Финансовая газета. Региональный выпуск, N 43, 2005 год        
Рубрика: Точка зрения     
А.Матиташвили,
директор департамента консалтинговых услуг
ЗАО "МББ-Аудит"

Если подрядчик оказался без лицензии

    
    
    На практике нередко организации (заказчики) заключают договоры со строительными фирмами-подрядчиками, у которых строительная лицензия отсутствует либо просрочена. Причем зачастую выясняется это после подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ. Как быть? Чем грозит заказчику привлечение в качестве подрядчика фирмы, не имеющей лицензии? Попробуем разобраться в данном вопросе.
    
    Согласно п.п.1 ст.17 Федерального закона от 8.08.01 года N 128-ФЗ (в ред. от 2.07.05 года N 80-ФЗ) "О лицензировании отдельных видов деятельности" строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, подлежит лицензированию.
    
    Сделка, совершенная юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельности, в силу ст.173 ГК РФ может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности. Иск может быть предъявлен в течение года со дня, когда истец узнал или должен был узнать об обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной (п.2 ст.181 ГК РФ).
    
    В случаях, когда законом установлено требование о лицензировании определенного вида деятельности, суды исходят из того, что другая сторона (в рассматриваемом нами случае - заказчик) должна знать о таком требовании. В то же время, если соответствующие доказательства в материалах дела не представлены, суды отказывают в признании такой сделки недействительной.
    
    Если подрядчик не имел необходимой лицензии, такая сделка, выходящая за пределы правоспособности юридического лица (подрядчика), является оспоримой. В ст.173 ГК РФ определен круг лиц, которые могут обратиться в суд с требованием о признании оспоримой сделки недействительной. Это может быть само лицо, действовавшее без лицензии (в рассматриваемом случае - подрядчик), либо его учредитель (участник), либо государственный орган, осуществляющий контроль или надзор за деятельностью этого лица.
    
    Как видно, налоговый орган не является лицом, которое может обратиться в суд с требованием признания рассматриваемой сделки недействительной. Таким образом, даже если налоговый орган при проверке заказчика: обнаружит, что у подрядчика не было лицензии (либо она просрочена); сделает вывод о недействительности сделки; примет решение о неправомерности учета заказчиком расходов по рассматриваемой сделке в целях налогообложения; подаст в суд соответствующий иск, - велика вероятность того, что суд откажет ему в признании сделки недействительной на том основании, что налоговый орган не относится к лицам, которым ГК РФ предоставляет право заявлять требование о недействительности сделки по предусмотренным в ст.173 ГК РФ основаниям.
    
    Рассматриваемая нами сделка может быть признана недействительной только по решению суда. В отсутствии соответствующего решения суда она является действительной. Поэтому у налогового органа нет основания считать, что расходы по такой сделке не учитываются в целях обложения по налогу на прибыль. Затраты по строительству объектов основных средств учитываются в целях обложения по налогу на прибыль посредством амортизации. НК РФ не связывает учет затрат по строительству основных средств либо сумм амортизации по этим основным средствам с наличием или отсутствием у подрядчика лицензии на осуществление строительной деятельности.
    
    Предположим, что налоговые работники оповестили орган, осуществляющий контроль за деятельностью подрядчика, о том, что последний выполняет строительные работы без лицензии. И этим органом был подан в суд соответствующий иск. Что тогда? Суд, скорее всего, придет к выводу, что отсутствие лицензии у исполнителя не является основанием для признания судом этого договора недействительным (постановление президиума ВАС РФ от 17.05.05 года N 15812/04).
    
    Допустим, сделка между заказчиком и подрядчиком все же будет признана судом недействительной. Само по себе признание сделки, исполненной сторонами, недействительной не влечет никаких налоговых последствий. Это также не может служить основанием для внесения изменений в бухгалтерский учет. Последствием признания рассматриваемой сделки недействительной является двусторонняя реституция, т.е. стороны должны вернуть друг другу все полученное по сделке. Пока не будет произведена реституция, в частности возврат заказчику уплаченных денежных средств, у заказчика нет оснований для внесения изменений в свой бухгалтерский и налоговый учет и пересчета своих налоговых обязательств. Поскольку основанием для записей в регистрах бухгалтерского и налогового учета являются первичные учетные документы, фиксирующие факт совершения хозяйственной операции. Таким образом, заказчик имеет право учитывать рассматриваемые расходы в целях обложения по налогу на прибыль в общеустановленном порядке до тех пор, пока не получит обратно от подрядчика уплаченные ему денежные средства (постановление ФАС СЗО от 20.11.01 года N А56-12205/01).
    
    В рассматриваемом случае приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно. Следовательно, заказчик не получит обратно ранее уплаченные денежные средства по договору с подрядчиком. Таким образом, даже если сделка судом будет признана как недействительная, скорее всего, налоговых последствий у заказчика не возникнет.
    
    Несмотря на это, рекомендуем, не доводя дело до суда, перед заключением договора выяснить, имеется ли у подрядчика соответствующая необходимая лицензия. Если же конфликтная ситуация уже возникла и дело рассматривается в суде, заказчику необходимо доказать, что:
    
    заказчиком реально понесены обоснованные и документально подтвержденные расходы;
    
    рассматриваемые расходы связаны с деятельностью заказчика, направленной на получение дохода.
    
    НК РФ не связывает учет затрат по строительству основных средств с наличием у подрядчика соответствующей лицензии.