Наличие у лица судимости не могло послужить основанием для отказа в приеме
у него заявления о выдаче разрешения на временное проживание

 Вопрос:

    В отделе паспортно-визовой службы моему сыну (гражданину Казахстана) было отказано в приеме заявления о выдаче разрешения на временное проживание и предложено покинуть территорию России на том основании, что два года назад он был осужден за торговлю наркотиками. Существует или нет какой-либо правовой выход из сложившейся ситуации. Все близкие моего сына живут в России и являются ее гражданами?

         

 Ответ:

    Во-первых, наличие у вашего сына судимости по закону не могло послужить основанием для отказа в приеме у него заявления о выдаче разрешения на временное проживание. В то же время наличие непогашенной или неснятой судимости за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления является основанием для вынесения отрицательного решения по указанному заявлению (ст.7 Закона "О правовом положении иностранных граждан"). Однако для решения данного вопроса у чиновников районного "ОВИРА" слишком мало звездочек на погонах. Заключение по существу заявления о выдаче разрешения на временное проживание выносится паспортно-визовым управления субъекта РФ и подлежит утверждению в главном управлении внутренних дел субъекта РФ.
    
    Для того чтобы дать исчерпывающий ответ на вопрос о наличии у вашего сына субъективного права на получение разрешения на временное проживание в РФ, необходимо определить по какой именно части ст.228 Уголовного кодекса РФ, устанавливающей уголовную наказуемость деяний, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов был осужден ваш сын. Если он был признан виновным в совершении преступления, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.228 УК РФ (в действующей редакции), то законных оснований для отказа в выдаче ему разрешения на временное проживания по этому основанию нет. Если он признавался виновным в совершении преступления ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.228 УК РФ, то вероятнее всего ему будет отказано в выдаче разрешения на временное проживание в соответствии с ст.7 Закона "О правовом положении иностранных граждан".
    
    Однако даже если ваш сын был осужден по ч.2 ст.228 УК РФ, унывать не стоит: советуем обратиться к адвокату имеющему опыт работы в Конституционном Суде Российской Федерации. С нашей точки зрения, ст.7 Закона "О правовом положении иностранных граждан" в част, устанавливающей возможность отказа в выдаче разрешения на временное проживание по признаку наличия неснятой или непогашенной судимости за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления без учета личности заявителя и причин возникновения у него намерения проживать на территории РФ, не в полной мере соответствует положениям Конституции РФ и Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Данный вывод основан на анализе практики как Конституционного Суда РФ, так и практики Европейского Суда по правам человека.
    
    Постановлением Конституционного Суда РФ от 21.11.2002 N 15-П положение подпункта 1 пункта 3 статьи 9 Закона Российской Федерации "О вынужденных переселенцах", согласно которому федеральный орган миграционной службы или территориальный орган миграционной службы лишает лицо статуса вынужденного переселенца в случае, если оно осуждено по вступившему в законную силу приговору суда за совершение преступления, было признано не соответствующим Конституции РФ. В частности, в данном постановлении Конституционный Суд РФ указал, что в соответствии с общими принципами уголовной ответственности и ее конституционно-правовыми критериями, конкретизированными в УК РФ, наказание за совершение преступления может быть назначено только в том случае, если оно предусмотрено уголовным законом, только по приговору суда и в соответствии с требованиями справедливости и соразмерности содеянному. Недопустимо связывать с уголовным осуждением такие правовые последствия, которые по своей сути являются дополнительной карой и при этом выходят за рамки наказания, определенные УК РФ.
    

    Европейским судом по правам человека признавалось противоречащим ст.8 Конвенции требование государства о выезде иностранного гражданина за пределы государства пребывания в государство гражданской принадлежности, предъявленное в отношении лица, которое не связано с государством гражданской принадлежности ничем кроме гражданства и семья которого проживает на территории государства пребывания. Одно из прецедентных решений Европейского Суда по правам человека связано именно с оспариванием требования о выезде за пределы государства пребывания, предъявленного к лицу, признанному виновным в совершении преступления в виде торговли наркотическими средствами (см. постановление Европейского Суда по правам человека от 26.09.97 по делу Мехеми против Франции). Требование Франции по отношению к гражданину Алжира Мехеми, осужденному за совершение данного преступления, семья которого проживала во Франции, о выезде за пределы Франции было признано не пропорциональным преследуемым государством законным целям и нарушающим право заявителя на уважение его частной и семейной жизни.
    
    Существует и иной выход из ситуации. Ваш сын как гражданин Казахстана вправе приобрести гражданство, минуя процедуру получения разрешения на временное проживание и вида на жительство на основании четырехстороннего Соглашения между Республикой Беларусь, Республикой Казахстан, Республикой Кыргызстан и Российской Федерацией "Об упрощенном порядке приобретения гражданства". В указанном соглашении не указано на возможность ограничения права на приобретение гражданства на его основании в виде наличия судимости.
    
    Любое действие должностного лица и (или) органа государственной власти, вызывающее сомнение в своей законности, может быть оспорено в судебном порядке (гл.23, 25 ГПК РФ). Но сначала лучше обратиться к правозащитнику, специализирующемуся в соответствующей области права.
    
                                        

Юрист Баград Маргвели,
Санкт-Петербургская Адвокатская
Коллегия Нарышкиных
СПб., Вознесенский пр., д.41
тел.: (812) 314-85-27
[email protected]
http://www.naryishkin.spb.ru

28 июля 2004 года N Ю5948