Списание безнадежных долгов

 Вопрос:

    
    По задолженности покупателя истек срок исковой давности 01.11.2005.
    
    Мы "обязаны" или "имеем право" списать эту задолженность в расходы 01.11.2005 (т.е. можем и не списывать, оставить ее пока на 62.1 до лучших времен, до следующего года, например)?
    
    И еще один момент: Мы ведь можем принять эти расходы для НУ как внереализационные? Тогда если мы списываем безнадежную задолженность в уменьшение прибыли, НДС начислять с этой задолженности? По нашему мнению прощение должнику долга - это не реализация и тем более не переход права собственности. Мы понесли расходы и должны еще НДС за это заплатить? А если не начислять НДС? Можно ли выиграть такое дело в арбитраже?
    
    

 Ответ:

    
    В соответствии с пп.2 п.2 ст.265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва. При этом п.2 ст.266 НК РФ дает четкое определение - безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.
    
    Очень важным моментом является определение даты окончания срока исковой давности, которая не всегда равна строго трем годам от срока, указанного в договоре, как срок оплаты за товары (работы, услуги). Здесь необходимо обратить внимание на следующие моменты: не прерывался ли срок исковой давности (ст.203 ГК РФ), например, сверкой расчетов и подтверждением должником своего долга, о чем может свидетельствовать, например, акт сверки, подписанный сторонами. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок. Либо возможно в отношении должника возбуждено и ведется дело о банкротстве, которое еще не окончено и тогда, признание долга безнадежным до вынесения решения судом будет преждевременным. Если имеют место подобные факты, то организация даже по истечении 3-летнего срока, не имеет права относить долги к внереализационным расходам, поскольку они еще не перешли в разряд безнадежных, и такие действия будут расценены как занижение налогооблагаемой базы, со всеми вытекающими последствиями.
    
    В случае если никаких препятствий для отнесения долга к безнадежному не существует, то вы вовсе не обязаны относить безнадежные долги к внереализационным расходам - это ваше право. При этом обратите внимание на то, что право ограничено налоговым периодом. Если вы не отнесете долги к расходам в том периоде, к которому они относятся (п.1 ст.272 НК РФ), то в соответствии с главой 25 НК РФ вы не сможете сделать этого уже ни в каком другом налоговом периоде или в любой момент за счет своей чистой прибыли. Право принимать решение за вами!
    
    При этом обращаем ваше внимание на то, что, если вами не списан безнадежный долг ошибочно, то вы вправе внести соответствующие изменения в учете того, налогового периода, когда безнадежный долг подлежал списанию, с последующей подачей уточненной декларации за налоговый период, в котором произошли изменения.
    

    Если в вашем случае происходит прощение должнику долга, то в соответствии со ст.572 ГК РФ данное действие является дарением, что, во-первых, запрещено между юридическими лицами (ст.575 ГК РФ) и, во-вторых, влечет переход права собственности на подаренную вещь или деньги, что для целей налогообложения (п.1 ст.39 НК РФ) признается реализацией товаров (работ, услуг). Прощение долга - это добровольный выбор и нет оснований утверждать, что для целей налогообложения вы понесли расходы. Поэтому в данном случае вы будете обязаны исчислить и уплатить суммы НДС с подаренных денежных сумм. Имеется соответствующая судебная практика, в соответствии с которой шанс выиграть такой спор в суде равен нулю.
    
    Более того, если организация за три года ни разу не предпринимала никаких попыток к возврату долга, а должник по своему финансовому состоянию мог бы погасить этот долг (что налоговые органы могут проверить в ходе встречной проверки), то существует реальный риск переквалификации сделки в договор дарения, непризнания налоговыми органами отнесения этих сумм к внереализационным расходам, доначисления налога на прибыль и НДС и судебное разбирательство, которое может закончиться не в вашу пользу.

А.Е.Шерстобитова, юрист,
ООО "Пром-Инвест-Аудит",
г.Санкт-Петербург

21 ноября 2005 года N А4147