Законы :: Комментарий, разъяснение, статья от 2007-10-03 N 0

Адрес документа: http://law.rufox.ru/view/2/4159.htm

КОММЕНТАРИЙ
к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) /
Л. Н. Башкатов, Б. Е. Безлепкин и др.; отв. ред. И. Л. Петрухин. - 6-е изд., перераб. и доп.-
М.: ТК Велби,
Изд-во Проспект, 2008

ИНСТИТУТ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА РОССИЙСКОЙ АКАДЕМИИ НАУК

    Авторы:

    Л. Н. Башкатов, засл. юрист РФ, канд. юрид. наук, доц. - гл. 5-9 (в соавторстве с Г. Н. Ветровой);
    Б. Т. Безлепкин, д-р юрид. наук, проф. - гл. 3, 4, 17-23, 28-32, 35-38 (в соавторстве с С. В. Бородиным);
    М. В. Боровский, канд. юрид. наук - гл. 15, 16, 33, 34, 40;
    С. В. Бородин , засл. юрист РФ, д-р юрид. наук, проф. - гл. 35-38 (в соавторстве с Б. Т. Безлепкиным);
    Г. Н. Ветрова, канд. юрид. наук, доц. - гл. 5-9 (в соавторстве с Л. Н. Башкатовым);
    И. Ф. Демидов, д-р юрид. наук, проф. - гл. 39, 46, 47;
    Э. Ф. Куцова, засл. проф. МГУ, д-р юрид. наук, проф. - гл. 43, 45;
    П.А. Лупинская, засл. деятель науки РФ, д-р юрид. наук, проф. - гл. 48, 49;
    Э. Б. Мельникова, засл. юрист РФ, д-р юрид. наук, проф. - гл. 50, 53-55;
    И. Б. Михайловская, засл. юрист РФ, д-р юрид. наук, проф. - гл. 10, 11, 41, 44;
    Т. Н. Москалькова, д-р юрид. наук - гл. 2;
    Ю. К. Орлов, д-р юрид. наук, проф. - гл. 27;
    И. Л. Петрухин, засл. юрист РФ, д-р юрид. наук, проф. - Предисловие, гл. 1, 12-14, 42, 52, 56, 57; комментарий к Федеральному закону "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации";
    С. А. Шейфер, д-р юрид. наук, проф. - гл. 24-26;
    С. Н. Шишков, канд. юрид. наук, доц. - гл. 51.

   Ответственный редактор - заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор И. Л. Петрухин.


    В шестом издании книги, подготовленной видными учеными и практическими работниками ИГП РАН, МГУ, МГЮА, МВД РФ, прокомментированы нормы Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. В комментарии учтены изменения, внесенные в УПК РФ Федеральными законами N 47-ФЗ, N 64-ФЗ, N 87-ФЗ, 90-ФЗ, 211-ФЗ, 214-ФЗ, а также постановлением Конституционного Суда РФ N 6-П, которые подробно рассмотрены специалистами в области уголовно-процессуального права. Приведен комментарий к Федеральному закону "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" с учетом последних изменений.

    Для судей, прокуроров, защитников, следователей, дознавателей, студентов, аспирантов и преподавателей юридических факультетов и вузов, а также лиц, интересующихся уголовно-процессуальным законодательством и практикой его применения.

Предисловие

    В недалеком прошлом (в советской России) судейские и прокурорские должности замещались в номенклатурном порядке, судьи находились в полной зависимости от партии и Советов, господствовало "телефонное право" (согласование приговора или решения по телефону), суды, включенные в систему правоохранительных органов, делили с ними ответственность за состояние преступности и не предъявляли высоких требований к качеству предварительного следствия. Интересы обвиняемого и потерпевшего от преступления надлежащим образом защищены не были.

    К началу 90-х гг. стало очевидным, что нужна коренная судебная реформа, призванная создать подлинно демократическую гуманистическую и цивилизованную систему судоустройства и судопроизводства.

    Концепция судебной реформы, подготовленная юристами высокой квалификации (Б. А. Золотухин, С. Е. Вицин, А. М. Ларин, И. Б. Михайловская, Т. Г. Морщакова, С. А. Пашин, И. Л. Петрухин, Ю. И. Стецовский), была предложена Президентом РФ высшему органу законодательной власти страны и принята им (1991 г.). Основные идеи этой концепции - разделение властей, создание независимой и самостоятельной судебной власти, презумпция невиновности, состязательность судопроизводства, обеспечение неприкосновенности личности и частной жизни участников судопроизводства, контроль суда за состоянием законности и соблюдением прав граждан на предварительном следствии и др.- нашли отражение в Российской Конституции (1993 г.).

    Одним из важнейших направлений судебной реформы было создание нового современного Уголовно-процессуального кодекса взамен устаревшего УПК РСФСР 1960 г., в который за время его действия было внесено более 400 дополнений и изменений. Конституционный Суд РФ вынес 20 постановлений о признании многих норм УПК РСФСР неконституционными (о недопустимости возложения на суд процессуальной функции обвинения, об обжаловании в суд применения ряда мер процессуального принуждения, о предельных сроках ареста, об участии осужденного и оправданного в заседаниях кассационных и надзорных инстанций и др.).

    Разработка нового УПК длилась без малого 10 лет. В составе Государственного правового управления (ГПУ) Администрации Президента РФ был создан отдел по судебной реформе, при котором в течение двух лет функционировала комиссия, подготовившая проект Уголовно-процессуального кодекса РФ. Общая часть этого проекта была опубликована (1994 г.) и вызвала справедливую критику, поскольку перед опубликованием была буквально изуродована чиновниками из ГПУ (например, допускалось задержание свидетеля, если он не давал показаний, на срок до 60 суток, предусматривался арест адвоката на двое суток, если он без уважительных причин не явился в суд, и т. д.). Почти тогда же был опубликован проект УПК, подготовленный Институтом прокуратуры РФ. В его основе лежала концепция старого УПК, он страдал отсутствием (или недостатком) новых идей и тоже был отвергнут.

    В 1990 г. Институт государства и права опубликовал книгу "Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР. Теоретическая модель" (под ред. В. М. Савицкого). Многие положения этой книги были использованы при составлении окончательного проекта УПК.

    Начиная с 1996 г. над проектом УПК работала комиссия при Министерстве юстиции РФ (П.А. Лупинская, С. Б. Ромазин и др.). Этот проект, не отличавшийся особой новизной, постепенно совершенствовался и в конечном счете лег в основу Уголовно-процессуального кодекса РФ, принятого Государственной Думой РФ в первом чтении 6 июня 1997 г. Тогда же был разработан модельный кодекс, предназначенный для стран СНГ (в нем были использованы многие положения первоначального проекта УПК, подготовленного комиссией при ГПУ). Но Россия этим проектом не воспользовалась.

    После того как в 1997 г. был принят в первом чтении далеко не совершенный проект УПК, в ходе судебной реформы наступило продолжительное затишье. Лишь в начале 2001 г. по инициативе Президента РФ В. В. Путина судебная реформа сдвинулась с места. Президент РФ создал комиссию в составе 40 видных юристов - профессоров, судей высших судов, прокуроров, руководящих работников МВД и др. (руководитель - заместитель главы Администрации Президента Д. Н. Козак), которая подготовила пакет законопроектов, относящихся к разным видам организации и осуществления судопроизводства (поправки к законам о Конституционном Суде РФ, о судебной системе, о статусе судей и др.). Пожалуй, самым объемным и радикальным из этих документов был проект многих дополнений и изменений УПК РСФСР. В то же время оживил свою работу Комитет по законодательству и судебной реформе Государственной Думы РФ (Е. Б. Мизулина), который с учетом президентских предложений активизировал свою деятельность по подготовке УПК ко второму чтению. При Комитете была сформирована комиссия из представителей ведомств и юридической науки. 20 июля 2001 г. проект УПК был принят Государственной Думой РФ во втором чтении. Он готовился в спешке и изобиловал многими неточностями и, более того, весьма сомнительными концептуальными положениями. Законопроект представлял собой 8 томов мелкого шрифта, из них 6 томов таблиц с указанием внесенных поправок. Депутаты не могли за короткий срок ознакомиться с этим колоссальным объемом информации. К тому же многие депутаты отсутствовали. Обсуждение длилось всего один день. Кодекс был принят единогласно.

    После второго чтения работа над Кодексом продолжалась (хотя регламент Думы это не предусматривает). Президент РФ направил в Думу большой перечень поправок и просил возобновить второе чтение. Не меньшее количество поправок было внесено в проект комиссией при Комитете по законодательству и судебной реформе. В доработанном виде проект был представлен к возобновленному второму чтению и тут же принят Думой в третьем чтении почти единогласно. Кодекс вступил в действие с 1 июля 2002 г., поскольку нужно было, чтобы все работники органов расследования, прокуратуры и суда, все преподаватели юридических вузов досконально изучили его; необходимы были также значительные денежные затраты, чтобы обеспечить создание и функционирование новых уголовно-процессуальных институтов.

    Но многие весьма важные положения Кодекса начали действовать еще позже (см. Федеральный закон от 18 декабря 2001 г. N 177-ФЗ "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"). Наличие таких положений свидетельствует о том, что в этой части Кодекс носил программный характер, поскольку Россия еще не была вполне готова в юридическом, кадровом, психологическом и экономическом отношениях к осуществлению столь важных преобразований.

    Процессуальные формы во многих странах устойчивы и стабильны. Например, в ФРГ до сих пор действует Уголовно-процессуальный кодекс 1877 г. со многими поправками и дополнениями. Российский Устав уголовного судопроизводства действовал с 1864 г. до Октябрьской революции 1917 г., т. е. 53 года, УПК РСФСР 1922 г.- до 1960 г., т. е. 38 лет, УПК РСФСР 1960 г.- до 2001 г., т. е. 41 год. Нет сомнений, что и новый УПК будет служить России многие годы. Но все же нельзя сказать, что он вполне совершенен. Поэтому Комитет по законодательству при Государственной Думе создал комиссию, которая осуществляет мониторинг применения нового Кодекса, с тем чтобы обнаруживать в нем пробелы, противоречия, неточности и своевременно их устранять законодательным путем. Таким же образом совершенствовался Уголовный кодекс РФ, который после его принятия в 1996 г. уже пополнился многими новыми статьями. Конечно, это не лучший метод законотворчества, так как в спешке принимаемые законы уже в скором времени нуждаются в совершенствовании.

    Федеральным законом, принятым Государственной Думой 21 июня 2003 г., в УПК внесены 102 изменения и дополнения (не считая раздела о бланках процессуальных актов), а в общей сложности в Кодекс внесено более 200 поправок. В большинстве своем они носили уточняющий характер и не касались концептуальных основ Кодекса.

    Реформа судопроизводства, предлагаемая новым Кодексом, не является радикальной и кардинальной. В нем много нового, но его концептуальные основы близки по духу тем идеалам, которые стали для нас привычными, традиционными. Такой Кодекс можно назвать взвешенным, если учесть, что права человека и интересы ведомств, раскрывающих преступления, защищены в нем примерно в одинаковой мере. Это плод длительных научных дискуссий, которые позволяют охарактеризовать его как шаг вперед в развитии демократических основ российского уголовного судопроизводства.

    Оживление международных связей, падение "железного занавеса", совместные усилия цивилизованных стран в борьбе с терроризмом - все это позволило при подготовке Кодекса шире использовать иностранный опыт, включить в российскую правовую систему нормы гуманитарных международных договоров, общепризнанные принципы права (суд присяжных, состязательное построение процесса, примирительные процедуры и др.). В связи с этим следует заметить, что в Кодексе имеются два совершенно новых раздела - "Международное сотрудничество в сфере уголовного судопроизводства" и "Реабилитация лиц, признанных невиновными". В упорной борьбе сторонников и противников суда с участием присяжных заседателей этот суд устоял в его традиционно русском обличье - 1 судья и 12 присяжных, решающих отдельно от судьи вопрос о виновности подсудимого. Теперь суд присяжных образован во всех субъектах Федерации, причем сохранена его довольно широкая компетенция (дела, подсудные областному, краевому суду).

    Новый Кодекс провозглашает в качестве важнейшей цели судопроизводства защиту прав и законных интересов человека, будь то обвиняемый, потерпевший или свидетель. В ряде случаев достижение этой цели более важно, чем установление истины по уголовному делу. Так, дела частного и частно-публичного обвинения возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего, при отсутствии которой преступление остается неустановленным. Новый Кодекс расширил круг дел частно-публичного обвинения, отнеся к ним дела о преступлениях, посягающих на неприкосновенность личности, тайну частной жизни и др. Таким образом, получила развитие тенденция усиления диспозитивных начал в уголовном судопроизводстве.

    Высшим источником уголовно-процессуального права является Конституция РФ. Она имеет прямое действие, в том числе в сфере уголовного процесса. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" указал, что следует "во всех необходимых случаях применять Конституцию Российской Федерации в качестве акта прямого действия". При этом суд должен сослаться в приговоре (ином судебном решении) на соответствующую статью Конституции РФ. Однако в Конституции немало и таких норм-принципов, которые могут применяться лишь путем отраслевого правового регулирования, т. е. опосредованно. В Конституции РФ довольно часто применяется такой метод правового регулирования: провозглашается общее правило, а затем допускаются исключения из него, вводимые федеральным законом. Например, в ст.25 Конституции РФ указано, что "жилище неприкосновенно" (общее правило), но возможно вхождение в жилище вопреки воле проживающих в нем лиц в случаях, установленных федеральным законом (исключение).

    Пленум Верховного Суда РФ в упомянутом постановлении указал: "В случае неопределенности в вопросе о том, соответствует ли Конституции РФ примененный или подлежащий применению по конкретному делу закон, суд обращается в Конституционный Суд РФ с запросом о конституционности данного закона". Из этого следует, что при отсутствии такой неопределенности судья применяет Конституцию, не обращаясь в Конституционный Суд. Таким образом, норма права, которую судья посчитал неконституционной, продолжает действовать, и другие судьи могут применять ее. Такое разъяснение Пленума противоречит Конституции РФ. Только так можно устранить из правовой системы неконституционную норму.

    Пока законодатель не связал себя обязанностью незамедлительно реагировать на постановления Конституционного Суда, придавая им силу и форму закона, должно действовать следующее правило: в случаях, когда законодатель не привел закон в соответствие с постановлением Конституционного Суда РФ, применяется это постановление.

    Конституция РФ (1993 г.) и Концепция судебной реформы РФ (1991 г.) провозгласили основополагающие концептуальные идеи реформы судопроизводства. Эти идеи воплощены и конкретизированы в Уголовно-процессуальном кодексе РФ (2001 г.). Новый УПК - не переворот в процессуальном мышлении и не коренная перестройка правосудия, однако его можно охарактеризовать как значительный шаг вперед в развитии демократических начал российского уголовного судопроизводства.

    Защита прав и законных интересов человека, будь то обвиняемый, потерпевший или свидетель,- основная концептуальная идея нового Кодекса.

    Обвиняемый в соответствии с УПК получил дополнительно ряд прав. Обвиняемому разрешено применять технические средства для снятия копий с процессуальных документов без каких-либо ограничений. Допускаются свидания обвиняемого с защитником до первого допроса, что позволяет ему своевременно получить квалифицированную юридическую помощь. Продолжительность допросов ограничена 8 часами в сутки (условие добровольности дачи показаний). Введена гуманная мера пресечения - домашний арест, а заключение под стражу допускается лишь при условии, что лицо обвиняется в совершении преступления, наказуемого лишением свободы на срок более 2 лет (по УПК РСФСР - 1 год). Установлено продление сроков заключения под стражу, когда уголовное дело рассматривается судом первой инстанции (6 месяцев + 3 + 3 ...).

    В УПК конкретизируется ст.46 Конституции РФ, допускающая обжалование в суд незаконных действий и решений дознавателя, следователя и прокурора, если они ограничивают конституционные права граждан. Обвиняемый получил право участвовать в рассмотрении своих жалоб в любой судебной инстанции. Поскольку доставка осужденного, содержащегося под стражей, в вышестоящий суд сопряжена с большими трудностями, УПК допускает участие подсудимого в заседании этого суда путем применения видео-конференц-связи.

    Однако в некоторых иных отношениях права обвиняемого существенно ограничиваются.

    Судья районного (городского) суда получил право рассматривать уголовные дела о преступлениях, наказуемых лишением свободы сроком до 10 лет. К тому же с 2004 г. ликвидирован институт народных заседателей, т. е. делается шаг к отказу от участия народа в отправлении правосудия и дезавуируется принцип коллегиальности при рассмотрении судами уголовных дел.

    Срок задержания подозреваемого увеличен с 48 часов до 5 суток, и сохранено заключение подозреваемого под стражу без предъявления обвинения на срок до 10 суток, а по делам о ряде опасных преступлений, указанных в ст.100 УПК, - до 30 суток. Это избыточное ограничение неприкосновенности личности не соответствует Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод постановлению Конституционного Суда РФ от 13 июня 1996 г. по жалобе В. В. Щелухина (заключение под стражу "вне каких-либо определенных или контролируемых сроков" противоречит Конституции РФ). Допускается ограничение времени ознакомления обвиняемого и защитника со всеми материалами дела по окончании следствия.

    Защитник сохранил все принадлежащие ему права. При допуске к участию в деле законных представителей обвиняемого и других лиц суд обязан обеспечить участие и адвоката. УПК РФ исходит из того, что требования дознавателя, следователя, прокурора и суда об участии адвоката в деле по назначению, т. е. фактически почти бесплатно, обязательны для адвокатуры. Защита по назначению ведется примерно по половине уголовных дел, причем ходатайство обвиняемого о назначении ему за-    щитника должно быть удовлетворено во всех случаях. Таким образом, государство "грабит" (употребим неприятное слово) профессиональную общественную организацию - адвокатуру, что снижает эффективность ее деятельности. Этому должен быть положен конец. Заработная плата адвоката, участвующего в деле по назначению, должна быть не меньшей, чем денежное содержание судей и прокуроров.

    Потерпевший и свидетель получили право являться на допрос в сопровождении адвоката, что позволит минимизировать количество нарушений закона, допускаемых на предварительном следствии.

    Потерпевшие и свидетели нередко подвергаются угрозам, шантажу, подкупу. Поэтому во многих странах применяются различные способы защиты потерпевших и свидетелей от насилия и угроз - их охрана, изменение фамилии и имени, внешности, переселение в другую местность и т. д. У нас эти методы ввиду их дороговизны редко применяются. Вместо них УПК вводит меры, похожие на инквизицию: подлинные данные о потерпевших и свидетелях хранятся в опечатанных конвертах, к которым не имеют доступа стороны, им присваиваются псевдонимы и утверждаются образцы измененной подписи, они допрашиваются в суде "вне визуального наблюдения", при этом судебное разбирательство может быть проведено закрыто, существует возможность вообще не вызывать этих лиц в суд и ограничиваться оглашением их показаний на предварительном следствии. Тем самым УПК существенно ограничивает гласность судопроизводства, право обвиняемого на защиту и непосредственность исследования доказательств.

    Состязательность - принцип современного цивилизованного процесса - в УПК распространяется не только на суд присяжных, но и на другие формы судопроизводства. Ссуда сняты обвинительные функции (возбуждение уголовного дела, изобличение подсудимого в ходе судебного следствия и др.). Судебное следствие ведется усилиями сторон. Судья задает вопросы в последнюю очередь и относительно пассивен на этом этапе судебного разбирательства. Прокурор в суде - сторона, а не орган надзора. Отказ прокурора от обвинения влечет прекращение дела, а изменение им обвинения ограничивает суд рамками нового обвинения при вынесении приговора. По делам публичного обвинения участие прокурора в суде обязательно, так как в противном случае бремя доказывания обвинения ложится на суд.

    При отказе прокурора от обвинения суд больше не связан позицией потерпевшего, и это правильно. Потерпевший не может поддерживать государственное обвинение, которого при отказе прокурора от обвинения уже нет.

    В состязательном процессе важную роль играет признание подсудимым своей вины. Признание свидетельствует об отсутствии спора между государством и личностью, что исключает необходимость судебного следствия. При этом признание должно быть добровольным и должна существовать надежная процедура проверки этого признания. Но и при соблюдении таких условий существует риск ложного признания (самооговора) по различным мотивам.

    В новом УПК вопрос о роли признания решен неоднозначно и не так, как в УПК РСФСР. В прежнем Кодексе в разд. X о производстве в суде присяжных было установлено, что признание подсудимого влечет сокращение судебного следствия, которое ограничивается допросом обвиняемого, а в разд. XI о производстве в мировых судах при наличии признания судья ограничивается допросом подсудимого и потерпевшего. В новом Кодексе признание подсудимого в суде присяжных и в мировом суде не влечет сокращение судебного следствия. Это ограничение состязательности и диспозитивности, т. е. преобладание публичного начала в судопроизводстве. Но тот же вопрос решен прямо противоположным образом в гл. 40 УПК, где говорится, что по делам о преступлениях незначительной и средней тяжести, наказуемых лишением свободы на срок до 10 лет, признание подсудимым вины вообще устраняет судебное разбирательство, т. е. допускается вынесение приговора без исследования доказательств. Это крайнее проявление состязательности, создающее риск осуждения невиновного, свойственное англо-американскому уголовному процессу. Оптимальным видится компромиссное решение этой проблемы, присущее прежнему Кодексу: признание вины устраняет судебное следствие (с согласия обеих сторон), но подсудимый во всяком случае должен быть допрошен. Его допрос позволяет лучше уяснить, было ли признание добровольным, и избежать осуждения невиновного.

    В УПК введено понятие "уголовное преследование", осуществляемое дознавателем, следователем, прокурором, потерпевшим, частным обвинителем. Уголовному преследованию активно содействуют оперативно-розыскные органы.

    Этот мощный "обвинительный кулак" занесен над обвиняемым, довольно часто лишенным свободы, и защитником, который процессуальных действий не проводит и поэтому ограничен в возможности собирания доказательств. Для преодоления этого неравенства сил необходимо ввести адвокатское расследование с возможным привлечением частных сыскных служб, но без проведения процессуальных действий, а также установить правило: проведение того или иного следственного действия обязательно, если об этом ходатайствует защитник.

    Если указанное предложение не будет принято, придется принять другую модель предварительного расследования (старорусскую, французскую), введя фигуру судебного следователя, который не осуществлял бы функцию обвинения, а проводил расследование всесторонне и объективно, тогда как расследование дел о преступлениях незначительных и средней тяжести можно было бы доверить органам дознания под надзором прокурора.

    Установление истины по уголовным делам вполне возможно при расширении диспозитивных и состязательных начал судопроизводства ("в споре рождается истина"). Даже в суде присяжных, вердикт которых письменно не обосновывается, истина достигается благодаря тщательному исследованию доказательств в условиях состязательности и значительному количеству голосов, требуемых для осуждения. Истина, как правило, достигается и в случаях сокращения судебного следствия, и даже полного отказа от него, когда обвиняемый признал себя виновным, поскольку добровольность признания тщательно проверяется в присутствии адвоката. Поэтому уклонение от употребления понятия "истина" в новом УПК вряд ли оправданно. Однако требование достичь истину неприменимо к делам частного обвинения в случаях примирения сторон и к делам частно-публичного обвинения, если выяснится, что потерпевший не просил о возбуждении уголовного дела (перечень таких дел в УПК расширен).

    Предварительное расследование и оперативно-розыскная деятельность (ОРД) в новом Кодексе сконструированы не лучшим образом. Обширные процессуальные права получил руководитель следственного органа. Следователь в значительной мере подавлен бюрократическим аппаратом. Не проводится различие между дознанием и ОРД (обе функции выполняет один и тот же орган), тогда как дознание - это процессуальная, а ОРД - непроцессуальная деятельность, и она не должна осуществляться одним и тем же органом или лицом. Предусмотрены встречи подозреваемого, находящегося под стражей, с оперативными сотрудниками (с разрешения следователя). Эти сотрудники склоняют подозреваемого (обвиняемого) к признанию, используя нередко противозаконные методы.

    Прокурорский надзор, следствие и дознание. Федеральным законом от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации"* функции прокурора на предварительном следствии существенно сужены. Создается федеральный Следственный комитет при прокуратуре РФ, и многие правомочия прокуратуры передаются этому органу. По сути прокуратура лишилась права контролировать ход расследования по делам, подследственным этому Комитету.
________________
    * РГ. 2007. 8 июня.

    Прокурор лишился права на возбуждение уголовных дел, подследственных Следственному комитету, но согласно закону он осуществляет функцию уголовного преследования.

    Прокурор на предварительном следствии не может прекратить уголовное дело (для этого он должен обратиться к руководителю органа следствия).

    Полномочия прокурора в значительной мере состоят в надзоре за дознанием и руководстве деятельностью дознавателей. В частности, прокурор вправе давать дознавателю письменные указания о направлении расследования, производстве процессуальных действий; давать согласие дознавателю на возбуждение перед судом ходатайств о производстве процессуальных действий, осуществляемых на основании судейского решения; отменять незаконные и необоснованные постановления дознавателя и др.

    Устранив прокурорское руководство предварительным следствием и надзор за ним, законодатель возлагает эту обязанность на Следственный комитет и его органы (региональные и специализированные управления). Руководитель следственного органа правомочен: поручать производство предварительного следствия следователю или нескольким следователям; передавать уголовное дело от одного следователя другому; создавать следственную группу либо принимать дело к своему производству; проверять материалы дела и отменять незаконные или необоснованные постановления следователя; давать следователю указания о направлении расследования и производстве отдельных следственных действий; привлечении лица в качестве обвиняемого, избрании меры пресечения, квалификации преступления и объеме обвинения (эти указания могут быть обжалованы руководителю вышестоящего следственного органа, они приостанавливают производство соответствующего процессуального действия); давать следователю согласие на обращение в суд за получением судебного решения на проведение процессуальных действий, указанных в ст.165 УПК РФ; разрешать отводы, заявленные следователю; отстранять следователя от дальнейшего производства по делу; продлевать срок предварительного расследования; утверждать постановление следователя о прекращении производства по уголовному делу; возвращать уголовное дело следователю со своими указаниями о производстве дополнительного расследования; информировать прокурора о несогласии с его требованиями об устранении нарушений федерального законодательства.

    Формируемая структура обвинительной власти пока не выходит за пределы прокуратуры РФ, хотя в дальнейшем она может стать самостоятельным институтом правоохранительной системы, охватывающим все следственные органы Российской Федерации.

    Судебный контроль за законностью и соблюдением прав человека на предварительном следствии и дознании вводится в случаях, когда государство в интересах отыскания истины по уголовным делам ограничивает конституционные права человека (санкционирование судом заключения обвиняемого под стражу, продление срока заключения под стражу, домашний арест, обыск и выемка в жилище, помещение обвиняемого в стационар медицинского учреждения для проведения экспертизы, прослушивание телефонных и иных переговоров, арест, осмотр и изъятие почтово-телеграфных отправлений и др.). Судебное решение, дающее право на проведение этих процессуальных действий, в большей мере учитывает законные интересы граждан, чем санкция прокурора, ответственного за раскрытие преступления и выполняющего только обвинительную функцию.

    Допустимость доказательств - институт, который распространен на все досудебные и судебные стадии процесса и не ограничивает свое действие судом присяжных, как это было в УПК РСФСР. Запрещается использовать данные ОРД, если они не преобразованы в доказательства путем проведения процессуальных действий (ст.89). Это значит, что для использования сведений, полученных с помощью ОРД, в качестве доказательств необходима их процессуальная легализация.

    В суде первой инстанции не допускается отказ в вызове и допросе свидетеля, если об этом ходатайствовала та или иная сторона. Потерпевший, как и обвиняемый, получил право давать показания в любой момент судебного следствия. Это важные гарантии права обвиняемого и потерпевшего на защиту их интересов, условие объективности и всесторонности исследования доказательств. Однако допросы обвиняемого и потерпевшего в любой момент судебного следствия нарушают состязательное начало исследования доказательств в суде, поскольку доказательства сначала предъявляет сторона обвинения, а потом - сторона защиты.

    Апелляция, введенная новым Кодексом, распространяется только на приговоры мировых судей. В принципе проверка приговоров в апелляционном порядке должна осуществляться коллегиально, а не одним районным (городским) судьей, как это предусмотрено новым Кодексом. Указание о том, что свидетели в апелляционную инстанцию могут не вызываться (ст.365), подрывает основы апелляции, для которой характерно повторное исследование доказательств, бывших предметом рассмотрения в суде первой инстанции. В апелляционном порядке проверяется обоснованность приговора (доказанность обвинения), а в кассационном порядке - его законность (соблюдение процессуальной формы, правильность уголовно-правовой квалификации деяния). Но в Кодексе не проведено четкое различие между апелляцией и кассацией. Так, к основаниям отмены приговоров в апелляционном порядке отнесены, в сущности, кассационные основания - нарушение уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона (ст.367).

    Надзорное производство в новом Кодексе претерпело существенные изменения. Основанием для рассмотрения дела в порядке надзора служит не протест прокурора или председателя суда, а жалоба участника процесса, защищающего свои или представляемые интересы. Жалоба предварительно рассматривается судьей надзорной инстанции и при его положительном решении вносится на рассмотрение этой инстанции. В заседании вправе участвовать осужденный (оправданный), а по решению суда - и другие участники процесса. Тем самым в эту стадию процесса внедряются элементы состязательности. Однако полной состязательности нет, поскольку непосредственное исследование доказательств, как правило, не проводится.

    Возобновление дел производится как по вновь открывшимся, так и по новым обстоятельствам, появившимся уже после вступления приговора в законную силу, к которым, в частности, отнесены: постановление Конституционного Суда РФ, которым признан неконституционным закон, положенный в основу приговора (иного судебного решения), и решение Европейского Суда по защите прав человека о несоответствии приговора (иного решения) российского суда Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

    Предлагаемый читателю Комментарий к УПК облегчит применение всего комплекса норм, регламентирующих уголовное судопроизводство, и, надеемся, поможет судье, прокурору, следователю в их трудной работе по расследованию преступлений и разрешению уголовных дел.

УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Глава 1. Уголовно-процессуальное законодательство

Комментарий к статье 1. Законы, определяющие порядок уголовного судопроизводства

    1. Конституция РФ содержит ряд принципов и более конкретных норм, определяющих порядок уголовного судопроизводства (ст.21, 22, 25, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 118-123).

    Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 31 октября 1995 N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия" указал, что следует "во всех необходимых случаях применять Конституцию РФ в качестве акта прямого действия" со ссылкой в приговоре суда (ином судебном решении) на соответствующую статью Конституции. Однако в Основном Законе немало и таких норм-принципов, которые могут применяться лишь путем отраслевого правового регулирования.

    В соответствии со Конституции РФ, для решения вопроса о его аннулировании независимо от того, сомневается судья в конституционности закона или убежден в его неконституционности. Только так можно устранить из правовой системы неконституционную норму.

    2. Настоящим Кодексом установлен порядок уголовного судопроиз водства. Он может в какой-то мере определяться и законами непроцессуального характера (например, в соответствии со Федеральном законе от 15 июля 1995 "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений"*, Законах РФ от 26 июня 1992 "О статусе судей в Российской Федерации"**, от 3 апреля 1995 "Об органах Федеральной службы безопасности в Российской Федерации"***, от 17 января 1992 "О прокуратуре Российской Федерации" в редакции Федерального закона от 17 ноября 1995 г.**** и др. в части, не противоречащей настоящему Кодексу.
________________
    * СЗ РФ. 1995. N 29. Ст.2759.

** Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 30. Ст.1739.

    *** СЗ РФ. 1995. N 15. Ст.1269.

    **** СЗ РФ. 1995. N 47. Ст.4472.


    Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры, ратифицированные Россией, являются составной частью ее правовой системы. В иерархии источников права они стоят выше законов РФ (ч. 4 ст.15 Конституции РФ).

    Если отдельные положения международного пакта или конвенции не нашли отражения в российском законодательстве, они могут применяться судами непосредственно. Ссылаясь на Европейскую конвенцию 1950 г. о защите прав человека и основных свобод, суды должны учитывать многочисленные прецеденты Европейского Суда, которыми "обросла" Конвенция за более чем 50-летний срок ее существования.

    3. В случае противоречия УПК и других законов Конституции РФ, а также постановлениям Конституционного Суда РФ действуют соответственно Конституция и постановления Конституционного Суда.

    4. Все участники уголовного процесса обязаны соблюдать установленный Конституцией, УПК и другими законами порядок судопроизводства.

    5. При наличии противоречия между УПК, другими законами РФ и общепризнанными принципами и нормами международного права, а также заключенными Россией международными договорами действуют последние (ч. 4 ст.15 Конституции РФ), за исключением случаев, когда при ратификации международного договора Государственная Дума РФ сделала оговорку о временном неприменении в России отдельных положений международного договора.

    Порядок уголовного судопроизводства определяет не только УПК, но и Конституционный Суд РФ, когда он признает не соответствующими Конституции отдельные нормы УПК. Постановления Конституционного Суда являются источниками права, но со знаком минус, так как благодаря им из правового поля устраняются "сорняки", т. е. неконституционные нормы, и это существенно изменяет порядок судопроизводства. Суды и другие государственные органы обязаны исполнять эти постановления, не дожидаясь, когда на них прореагирует Государственная Дума. В таких ситуациях суды в приговорах и решениях должны ссылаться не на закон, признанный неконституционным, а на постановление Конституционного Суда.

    Дума повторным голосованием не вправе принять закон, признанный неконституционным.

    6. Подзаконные нормативные акты, в частности Указы Президента РФ, ведомственные инструкции и т. п., не могут быть источниками уголовно-процессуального права, хотя они играют важную роль в разъяснении и конкретизации уголовно-процессуального законодательства. Постановления Пленума Верховного Суда РФ содержат разъяснения по вопросам судебной практики (ст.126 Конституции РФ), обобщают ее и дают ей направления в рамках закона, не создавая при этом норм права.

    7. Принятие уголовно-процессуального законодательства - исключительная компетенция Российской Федерации (п."о" ст.71 Конституции РФ).

    8. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения (ч. 3 ст.15 Конституции РФ).

Комментарий к статье 2. Действие уголовно-процессуального закона в пространстве

    1. Независимо от места совершения преступления производство по уголовным делам на территории Российской Федерации ведется в соот ветствии с УПК и другими законодательными актами, относящимися к уголовному судопроизводству. Установленный УПК порядок судопро изводства является единым и обязательным в отношении всех уголовных дел и для всех судов, органов прокуратуры, предварительного следствия и дознания.

    В соответствии с международными договорами или на основе принципа взаимности уголовное судопроизводство на территории России может вестись с соблюдением требований иностранных процессуальных законов, если преступление совершено за границей или направлено против интересов другого государства (см. комментарий к ст.457 УПК).

    2. Территория, на которой действует единое федеральное уголовно- процессуальное законодательство, включает территории субъектов Федерации, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространст во над ними (ст.4, ч. 1 ст.67 Конституции РФ).

    Внутренние воды - это не только реки, озера, другие водоемы в пределах территории РФ, но и воды морских заливов, лиманов и т. п.

    Территориальное море - примыкающий к сухопутной территории или внутренним морским водам морской пояс шириной 12 морских миль (одна миля - 1853 м), входящий в состав территории государства и находящийся под его суверенитетом.

    Воздушное пространство над территорией государства - это тропосфера, стратосфера и вышележащее пространство до уровня низших точек вращения искусственных спутников Земли (100 км).

    Континентальный шельф (до 350 морских миль от берега) и исключительная экономическая зона (до 200 морских миль от берега) в соответствии с международным правом в состав территории государства не входят, хотя и используются им в целях разработки природных ресурсов.

    В УК (ч. 2 ст.11) установлено, что его действие распространяется на преступления, совершенные на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне РФ, т. е. вне территориальных вод Российской Федерации. Из этого следует, что расследование и судебное рассмотрение дел об этих преступлениях должны производиться в соответствии с УПК.

    На судах и летательных аппаратах, находящихся вне пределов Российской Федерации, действует юрисдикция флага и порта приписки. Суда под российским флагом, приписанные к одному из российских портов, и летательные аппараты с российскими опознавательными знаками считаются территорией Российской Федерации.

В иностранном порту и территориальных водах другого государства юрисдикция Российской Федерации в отношении корабля, плавающего под ее флагом, сохраняется. Однако международные договоры, двусторонние и многосторонние, вносят в это правило некоторые коррективы. Так, в соответствии со ст.48 Консульской конвенции между Российской Федерацией и Республикой Албания (ратифицирована Государственной Думой РФ 10 июня 1997 г.)*, компетентные органы правосудия страны пребывания распространяют свою юрисдикцию на случаи: а) нарушения закона гражданами страны пребывания или в отношении этих граждан либо других лиц, за исключением членов экипажа; б) нарушения закона, отражающиеся на спокойствии и безопасности порта; в) нарушения законов и правил, касающихся охраны здоровья и жизни людей на море (загрязнение моря, нарушение правил мореплавания и др.); г) совершения правонарушений, наказуемых лишением свободы на срок более пяти лет в соответствии с законодательством страны пребывания. Конвенция (ст.49) допускает вмешательство властей государства пребывания с целью задержания правонарушителя, ареста имущества на борту корабля, досмотра на судне, но лишь после уведомления консула страны, которой принадлежит корабль. Эти положения распространяются и на воздушные суда (ст.51 Конвенции).
________________
* СЗ РФ. 1997. N 23. Ст. 2665.

Комментарий к статье 3. Действие уголовно-процессуального закона в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства

    1. Юрисдикция Российской Федерации распространяется на всех иностранцев, лиц без гражданства, лиц с двойным гражданством, не об ладающих дипломатическим иммунитетом, привлекаемых в том или ином качестве (обвиняемых, потерпевших, свидетелей и т. д.) к участию в уголовном судопроизводстве.

    В отношении лиц, обладающих дипломатической неприкосновенностью, процессуальные действия производятся лишь по их просьбе или с их согласия.

    2. Венская конвенция о дипломатических сношениях (1961 г.) и Положение о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств от 18 апреля 1966 г. (оба акта действуют на территории современной России) предусматривают, что глава дипломатического представительства и дипломатический персонал пользуются личной неприкосновенностью и не могут быть подвергнуты аресту, задержанию и обыску (ст.12)*.
_______________
    * ВВС СССР. 1966. N 22. Ст. 387

    3. Не могут быть задержаны и арестованы члены семей дипломатических представителей, проживающие с ними совместно и не являющиеся российскими гражданами (ст.15). Не допускаются обыски и выемки в офисах и жилищах лиц, пользующихся дипломатической неприкосновенностью. Не подлежит задержанию и контролю их почтово-телег-рафная корреспонденция, не допускается прослушивание их телефонных и иных переговоров.

    4. Неприкосновенностью на основе взаимных соглашений РФ с другими государствами могут пользоваться и сотрудники административно-технических служб дипломатических представительств, а также проживающие с ними совместно члены их семей, если указанные лица не являются российскими гражданами и не проживают в Российской Федерации постоянно (ст.16).

    5. Консульские должностные лица могут быть задержаны и арестованы лишь при совершении ими тяжких преступлений, наказуемых лишением свободы на срок не менее пяти лет. Многие консульские соглашения РФ наделяют консульских должностных лиц полным дипломатическим иммунитетом (ст.14 Консульской конвенции с Польшей 1971 г., ст.19 Консульской конвенции с США 1964 г.).

    6. Высшие должностные лица международных организаций и члены их семей обладают полным дипломатическим иммунитетом. Таким же иммунитетом пользуются главы государств и иные лица высокого ранга, входящие в состав дипломатических миссий. Дипломатический курьер не может быть подвергнут обыску, задержанию и аресту (ст.27 Венской конвенции).

Комментарий к статье 4. Действие уголовно-процессуального закона во времени

    1. Общее правило о том, что подлежит применению уголовно-процессуальный закон, действующий на момент проведения соответствующего процессуального действия, в виде исключения может быть ограничено Уголовно-процессуальным кодексом.

    2. При применении мер уголовно-процессуальной ответственности должна применяться ст.54 Конституции РФ, согласно которой закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет.

    3. Если в уголовно-процессуальном законе срок введения его в действие не указан, применяется общее правило, согласно которому законы вступают в силу одновременно на всей территории РФ спустя 10 дней после их официального опубликования, за исключением случаев, когда знанию закона помешала непреодолимая сила.

    4. Федеральный закон "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" установил, что этот Кодекс вводится в действие с 1 июля 2002 г., за исключением отдельных указанных в нем положений, которые вступят в силу позже. Например, обыски и выемки в жилом помещении и некоторые другие процессуальные действия проводятся по судебному решению с 1 января 2004 г., а до этого сохраняли силу статьи прежнего УПК РСФСР 1960 г., устанавливающие прокурорский порядок санкционирования указанных процессуальных действий.

    5. Разъяснения Пленумов Верховного Суда РФ и СССР продолжают действовать в той части, которая не противоречит новому УПК.

    В условиях, когда один уголовно-процессуальный кодекс заменяется другим, вопрос об обратной силе уголовно-процессуального закона приобретает особую актуальность. Если, например, жалоба по поводу незаконного ареста была подана в суд и принята к производству до 1 июля 2002 г., то она должна быть рассмотрена по правилам ст.220_1 и 220_2 УПК РСФСР, хотя новый Кодекс такое обжалование не предусматривает.

    Если прокурор не участвовал в судебном разбирательстве, а после 1 июля 2002 г. в соответствии с новым УПК его участие обязательно, то применяется старый закон, т. е. разбирательство дела ведется в отсутствие прокурора. Такое решение диктуется тем соображением, что дело уже или почти рассмотрено и нет необходимости начинать его сначала с участием прокурора.

    В других же случаях, когда какие-то процессуальные действия носят длящийся характер и их начало регламентировано прежним УПК, а продолжение и окончание - новым, применяется новый Кодекс.

    Меры процессуального принуждения действуют в пределах срока, на который они были избраны, но после 1 июля 2002 г. их дальнейшее продление должно производиться в судебном порядке, т. е. в данном случае применяется новый закон, улучшающий положение обвиняемого (суд - более надежный гарант права обвиняемого на защиту, чем прокурор).

    6. Юридическая сила постановления Конституционного Суда РФ о признании акта неконституционным не может быть преодолена повтор ным принятием этого же акта Конституции РФ. Таким образом, после принятия УПК продолжают оставаться в силе все постановления Конституционного Суда, касающиеся уголовного судопроизводства, а противоречащие им положения УПК, если таковые имеются, лишены юридической силы.

Комментарий к статье 5. Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе

    На наш взгляд, в настоящей статье допущен ряд неточностей.

    1. В п.10 не указано, что статус жилища при проведении обыска, выемки и т. п.имеют не предназначенные для временного проживания помещения - гараж, автомобиль и т. п.

    2. В п.11 не учтено, что задержание подозреваемого на срок до пяти суток допускается по постановлению судьи.

    3. Пунктом 15 фактическое задержание на месте совершения преступления не регламентировано.

    4. Пунктом 34 не предусмотрено, что право на возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием, имеет не только реабилитированный, но и всякое лицо, которому такой вред причинен.

    5. В п.37 близкие родственники почему-то исключены из числа родственников.

    6. В п.38 не учтено, что дознание - это процессуальная деятельность, а потому дознаватель не может осуществлять розыск.

    7. В п.47 следователь хотя и причислен к стороне обвинения, однако он обязан вести расследование всесторонне и полно.

    8. В п.60 словосочетание "иное учреждение" употреблено, как представляется, неверно. "Иное учреждение" не может быть экспертным.

Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства

Комментарий к статье 6. Назначение уголовного судопроизводства

    1. Термин "назначение" включает в себя совокупность целей и задач, которые стоят перед уголовным процессом.

    Конституция РФ объявила человека, его права и свободы высшей ценностью и указала, что признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства (ст.2). Поэтому главной задачей УПК названа защита прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений и обвиняемых в совершении преступлений. В иерархии ценностей в нашем государстве на первое место поставлена личность.

    2. Защита от преступных посягательств против жизни и здоровья, личной свободы, чести и достоинства, жилища и имущества, иных прав и законных интересов человека и гражданина, а также имущественных интересов и деловой репутации юридических лиц всех форм собственности определяет смысл и содержание процессуального законодательства РФ.

    3. В настоящем УПК более рельефно, чем прежде, определена двуединая задача уголовного судопроизводства. Общество и государство заинтересованы не только в том, чтобы был (1) привлечен к уголовной ответственности, осужден и наказан преступник, но и в том, чтобы (2) ни один невиновный не стал жертвой незаконного обвинения в совершении преступления.

    При формулировании целей судопроизводства на первое место поставлена защита прав личности потерпевшего и обвиняемого.

    4. Если установлено и подтверждено соответствующим процессуальным актом, что лицо было необоснованно подвергнуто уголовному преследованию, задержанию, заключению под стражу или другим мерам процессуального принуждения, оно подлежит реабилитации и ему возмещается причиненный ущерб в полном объеме в соответствии с главой 18 настоящего Кодекса.

    5. Задачей уголовного процесса является также профилактика правонарушений. Суд обязан выявить причины и условия, способствовавшие совершению преступления, и принять меры к их искоренению (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 1993 г. N 11)*.
________________
    * БВС. 1994. N 3;   см. комментарий к ст.29.

Комментарий к статье 7. Законность при производстве по уголовному делу

    1. Уголовно-процессуальное законодательство в соответствии с п."о" ст.71 Конституции РФ отнесено к исключительной компетенции РФ. Поэтому уголовно-процессуальные отношения не могут регулироваться законами субъектов РФ.

    УПК вслед за Конституцией РФ является основным источником уголовно-процессуального права.

    2. Не могут применяться нормы уголовно-процессуального закона, при знанные Конституционным Судом РФ не соответствующими Конституции.

    Вопрос о том, соответствует ли Конституции примененный или подлежащий применению по конкретному делу закон, решается судом путем приостановления производства по делу и обращения в Конституционный Суд с запросом о конституционности этого закона. Такой запрос в соответствии со ст.101 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" может быть внесен судом первой, кассационной и надзорной инстанций в любой стадии рассмотрения дела (п.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8*).
_______________
    * БВС. 1996. N 1.


    3. Содержание ч. 3 настоящей статьи сформулировано в соответствии с ч. 2 ст.50 Конституции.

    Недопустимость доказательств, полученных с нарушением норм настоящего Кодекса, означает, что они признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

    4. Доказательство признается недопустимым, если, например, обыск произведен в жилище в отсутствие понятых, уголовное дело частного обвинения возбуждено при отсутствии жалобы потерпевшего, допрос обвиняемого длился беспрерывно более 4 часов, при производстве следственного действия допущено унижение чести и достоинства участвующих в нем лиц и др. Признание вины не может являться доказательством, если к обвиняемому применялось насилие или при его допросе использовались иные недозволенные методы.

    5. Законность действий и решений в уголовном судопроизводстве означает их осуществление (принятие) в порядке, предусмотренном нормами УПК.

    6. Под обоснованностью решений суда (судьи), прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя понимается подтверждение их фактами, доводами.

Комментарий к статье 8. Осуществление правосудия только судом

    1. В комментируемой статье закреплено одно из важнейших положений Конституции - правосудие в РФ осуществляется только судом (ч. 1 ст.118).

    2. Судебная власть реализуется только судами в лице судей и привлекаемых в установленном порядке к осуществлению правосудия присяжных заседателей. Судьи осуществляют судебную власть самостоятельно, независимо, подчиняясь только Конституции и федеральному закону (ст.120 Конституции).

    Судебная власть действует независимо от законодательной и исполнительной властей. Общие положения осуществления судебной власти в РФ установлены Федеральным конституционным законом "О судебной системе Российской Федерации"* (в ред. Федерального конституционного закона от 15 декабря 2001 г.), в соответствии с которым суды учреждаются только в соответствии с Конституцией РФ и Федеральными конституционными законами.
_________________
    * CЗ РФ. 1997. N 1. Ст. 1.

    3. Независимость судей гарантирована их неприкосновенностью; возможностью привлечения к уголовной ответственности не иначе как в порядке, определяемом законом; их высоким статусом (п."е" ст.83, п."ж" ст.102, ст.121, 122 Конституции). Всякое вмешательство в деятельность судей и заседателей по осуществлению правосудия недопустимо и преследуется по закону.

    4. Решение о рассмотрении дела единолично, с участием присяжных заседателей, народных заседателей или в составе трех профессиональных судей связано с подсудностью дела, которая обусловлена тяжестью совершенного преступления, сложностью производства, видом и размером наказания, которое может быть назначено за содеянное (см. комментарий к ст.30 УПК).

    Участие народных заседателей в уголовном судопроизводстве в новом Кодексе не предусмотрено (с 2004 г.).

    5. Суд обосновывает свой приговор доказательствами, рассмотренными в судебном разбирательстве, и не связан выводами, сделанными в результате предварительного расследования.

    6. Часть 2 комментируемой статьи сформулирована в соответствии с положением ч. 1 ст.49 Конституции. Пока судом не вынесен обвинительный приговор по уголовному делу, лицо не может быть признано виновным в совершении преступления и подвергнуто уголовному наказанию. Вина каждого обвиняемого должна быть неопровержимо доказана в суде в предусмотренном федеральным законом порядке.

    7. Никто не может быть привлечен в качестве обвиняемого, признан виновным и осужден при наличии обстоятельств, исключающих производство по уголовному делу (см. комментарий к ст.24-28).

    8. В настоящем УПК значительно усилена контрольная функция суда. Право судебного обжалования уголовно-процессуальных действий и решений зависит не только от того, предусмотрена ли такая возможность конкретными статьями УПК (действует ст.46 Конституции РФ).

Комментарий к статье 9. Уважение чести и достоинства личности

    1. Принцип уважения чести и достоинства личности впервые нормативно закреплен в УПК. Он базируется на положениях ч. 2 ст.21 Конституции и нормах международных договоров Российской Федерации.

    2. Честь - объективно существующее общественное мнение о нравственных и деловых качествах конкретной личности. Достоинство человека определяется как объективное общественное свойство каждой личности, ее социальная ценность, значимость, складывающаяся из отдельных духовных, физических и нравственных качеств. Будучи включенными в сферу уголовного судопроизводства и приобретая в силу этого юридическое содержание, указанные категории выступают в качестве нравственных критериев допустимого и недопустимого при применении процессуального принуждения.

    3. Унижение человеческого достоинства - это обращение и наказание такого рода, которые направлены на то, чтобы вызвать у человека чувство страха, подавленности и неполноценности, обидеть, унизить или сломить волю человека, причиняя ему, таким образом, нравственные страдания. Крайней формой умаления чести и достоинства является пытка.

    4. Запрещение пыток, насилия, другого жестокого или унижающего человеческое достоинство обращения или наказания содержится во Всеобщей декларации прав человека 1948 г.*, Декларации ООН о защите всех лиц от пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания 1975 г., в аналогичной Конвенции ООН 1984 г.**, других международных актах о защите прав человека.
________________
    * РГ. 1995. 5 апр.

     ** ВВС. 1987. N 45. Ст.747.


    5. Под пыткой в уголовном процессе понимается любое действие, посредством которого человеку намеренно причиняются сильная боль или страдание, физическое или психическое, официальным лицом или по его подстрекательству с целью получения от этого человека или от третьего лица информации или признаний.

    6. В целях предотвращения унижения чести и достоинства запрещается производство следственных действий в ночное время, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, действий, связанных с обнажением тела человека в присутствии лиц другого пола (за исключением медицинских работников), разглашение выявленных при расследовании и судебном рассмотрении уголовного дела обстоятельств частной жизни граждан, их личных и семейных тайн.

    7. Порядок и условия содержания под стражей подозреваемых, обвиняемых и осужденных не допускают применения пытки, жестокого и унижающего достоинство личности обращения (ст.4, 17-31 Федерального закона 1995 г. "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений").

    8. В соответствии с УК принуждение к даче показаний, связанное с применением насилия, издевательств или пытки, а также превышение должностных полномочий, сопряженное с насилием или угрозой его применения, влекут уголовную ответственность.

    9. Помимо национальных средств обеспечения указанного принципа признаются предусмотренные международными актами механизмы международного контроля за практикой содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых с целью исключения указанных негативных явлений. В Комитет ООН против пыток представляют доклады о мерах по предотвращению пыток, жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания.

    10. Унижение чести и достоинства личности, а также страдания, причиненные человеку в связи с посягательствами на эти высокие человеческие ценности, образуют моральный ущерб. Порядок и условия возмещения морального ущерба определяются главой 18 настоящего Кодекса и ст.150, 1099-1101 ГК.

    11. При производстве следственных и судебных действий не допускаются действия, опасные для здоровья участвующих в них лиц, в частности при проведении следственного эксперимента.

    Данная норма применяется в совокупности с другим законодательством. В частности, Основами законодательства об охране здоровья граждан не допускаются испытания новых методов диагностики, профилактики и лечения, а также лекарственных средств, проведение биомедицинских исследований с привлечением в качестве объекта лиц, задержанных и заключенных под стражу (ст.29).

    12. Для лиц, выполняющих ответственные государственные функции, настоящим Кодексом установлены дополнительные гарантии от необоснованного задержания и заключения под стражу (см. комментарий к главе 52).

    13. Гарантией неприменения незаконного заключения под стражу являются судебный контроль и прокурорский надзор, осуществляемый в соответствии с Законом РФ "О прокуратуре Российской Федерации"*, приказом Генерального прокурора РФ от 18 июня 1997 г. N 31 "Об организации прокурорского надзора за предварительным следствием и дознанием" и другими приказами Генерального прокурора РФ.
________________
    * СЗ РФ. 1995. N 47. Ст.4472.


    14. Лицам, чья честь пострадала в результате незаконного задержания или заключения под стражу, орган дознания, следователь, прокурор и суд обязаны разъяснить порядок реабилитации и восстановления их в нарушенных правах (см. комментарий к главе 18).

Комментарий к статье 10. Неприкосновенность личности

    1. Положения комментируемой и других статей настоящего Кодекса в соответствии со ст.10 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" в части применения меры пресечения в виде заключения под стражу, продления содержания под стражей, помещения подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для проведения экспертизы по решению суда вступают в силу с 1 января 2002 г. До этого времени указанные меры принуждения санкционировались прокурором.

    2. Принцип, закрепленный в комментируемой статье, сформулирован в соответствии со ст.22 Конституции, ст.9 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г.*, ст.5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.** и нормами других международных договоров РФ, которые предусматривают право на свободу и личную неприкосновенность. Основной гарантией права на неприкосновенность личности является то, что задержание, применение меры пресечения в виде заключения под стражу и содержание под стражей, а также домашний арест допускаются только по судебному решению.
________________
    * ВВС СССР. 1976. N 17. Ст.291.

    ** СЗ РФ. 1998. N 20. Ст.2143.


    3. Кроме того, никто не может быть помещен в медицинское, в частности психиатрическое, учреждение для производства экспертизы иначе как на основании судебного решения; суд, судья или прокурор обязаны немедленно освободить всякого незаконно лишенного свободы или незаконно помещенного в медицинское учреждение и содержащегося под стражей свыше предусмотренного законом или судебным приговором срока.

    4. Порядок и условия применения задержания предусмотрены главой 12, а заключения под стражу в виде меры пресечения - ст.108, 109 УПК (см. комментарий к указанным статьям).

    5. Лицо может быть подвергнуто задержанию до судебного решения на срок не более 48 часов с момента фактического задержания (ч. 2 ст.94). По ходатайству прокурора, а также следователя и дознавателя с согласия прокурора суд может принять решение о продлении задержания еще на 72 часа для представления ими дополнительных доказательств обоснованности задержания (п.3 ч. 6 ст.108).

    Срок заключения под стражу (в качестве меры пресечения) в отношении подозреваемых (т. е. до предъявления обвинения) установлен до десяти суток (ст.100 УПК), причем этот срок не подлежит продлению.

    6. В соответствии с п.2 ст.9 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г., ч. 2 ст.5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и п.1 ч. 4 ст.46, п.2 ч. 4 ст.47 настоящего Кодекса каждому подозреваемому и обвиняемому сообщаются причины его задержания или заключения под стражу в порядке меры пресечения (см. приложение 12).

    7. Минимальными стандартными правилами обращения с заключенными, принятыми ООН 30 августа 1955 г., определено, что подследственные заключенные считаются пока невиновными и с ними следует обращаться соответственно, режим содержания под стражей в местах предварительного заключения должен быть более мягким, чем режим исполнения уголовного наказания в виде лишения свободы.

    8. Права и свободы подозреваемых и обвиняемых, содержащихся под стражей, регламентированы Федеральным законом от 15 июля 1995 г. "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений".

    9. Положение ч. 3 комментируемой статьи конкретизировано в приказом Минюста от 12 мая 2000 г. N 148, и приказом МВД России от 26 января 1996 г. N 41, регламентирующих режим содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых.

    10. Заведомо незаконный арест влечет уголовную ответственность (ст.301 УК).

Комментарий к статье 11. Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве

    1. Принцип охраны прав и свобод человека и гражданина впервые нормативно закреплен в УПК.

    2. Положение ч. 1 комментируемой статьи является важнейшей гарантией реализации прав участников уголовного процесса.

    Разъяснение прав и обязанностей предполагает не только информирование об этом участника процесса, но и объяснение их смысла, содержания и порядка реализации.

    3. О разъяснении участникам уголовного судопроизводства их прав и обязанностей судом (судьей), прокурором, следователем и дознавателем делается соответствующая запись в протоколе следственного действия, постановлении о вынесении решения, затрагивающего права участвующих в деле лиц (о возбуждении уголовного дела, применении меры пресечения, выдаче лица иностранному государству и т. д. (см. приложения 12, 23, 25, 26, 42, 60, 61).

    4. Часть 2 комментируемой статьи сформулирована в развитие ч. 1 ст.51 Конституции РФ, предусматривающей право человека не свидетельствовать против самого себя в уголовном деле или не быть принуждаемым к даче показаний против своих близких родственников.

    5. Меры безопасности, предусмотренные ч. 3 комментируемой статьи, применяются в отношении участников уголовного процесса и их близких родственников, родственников и близких лиц в ходе уголовного судопроизводства только в том случае, если имеется реальная угроза их жизни, здоровью или имуществу.

    6. К указанным лицам могут быть применены следующие меры безопасности:

    изъятие из протокола следственного действия данных о личности свидетеля, потерпевшего, другого участника уголовного процесса (кроме обвиняемого), о чем следователь с согласия прокурора выносит постановление с изложением причин принятия решения о сохранении в тайне данных о личности, указывая псевдоним участника следственного действия; в протоколе приводится образец его подписи, которая будет использоваться в протоколах следственных действий, произведенных с его участием (см. комментарий к ч. 9 ст.166);

    прослушивание и записьтелефонных и иных переговоров по письменному заявлению данных лиц, а при отсутствии такого заявления - на основании судебного решения (см. комментарий к ч. 2 ст.186);

    проведение опознания вне визуального наблюдения опознающего опознаваемым (см. комментарий к ч. 2 ст.193);

    осуществление закрытого судебного разбирательства (см. комментарий к п.4 ч. 2 ст.241);

    проведение допроса в суде без оглашения подлинных данных о личности допрашиваемого в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля (потерпевшего) другими участниками судебного разбирательства (см. комментарий к ч. 5 ст.278)*.
_______________
    * Как отмечено в предисловии, эти меры связаны с ограничением права обвиняемого на защиту, принципов гласности и непосредственности исследования доказательств, т. е. носят черты инквизиции (примеч. отв. ред.).


    7. В отношении судьи и присяжных заседателей, прокуроров, следователей и лиц, производящих дознание, и их близких при наличии угрозы посягательства на жизнь, здоровье и имущество указанных лиц осуществляются меры безопасности, предусмотренные Федеральным законом от 20 апреля 1995 г. N 45-ФЗ "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов"*.
________________
    * СЗ РФ. 1995. N 17. Ст.1455.

Комментарий к статье 12. Неприкосновенность жилища

    1. Положения комментируемой статьи настоящего Кодекса в соответствии со ст.10 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" в части производства обыска и выемки в жилище, а также производства осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц по решению суда вступили в силу с 1 января 2004 г. До этого времени указанные следственные действия санкционировалось прокурором.

    2. Положения комментируемой статьи необходимо применять с учетом ст.25 Конституции РФ. Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающего в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения.

    3. Действие принципа неприкосновенности жилища направлено на охрану частной жизни, личных и семейных тайн (ст.23 Конституции). В понятие "частная жизнь" включается та область жизнедеятельности человека, которая не подлежит контролю со стороны государства.

    Личная и семейная тайны являются обособленными зонами личной жизни, когда разглашение определенных сведений является для человека нежелательным.

   4. Действие данного принципа конкретизируется в отдельных нормах настоящего УПК. В частности, следователь должен принять меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске и выемке обстоятель ства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жиз ни других лиц (ч. 7 ст.182 УПК); при обыске не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества.

    Участникам уголовного процесса запрещается разглашать данные предварительного следствия, включая сведения о частной жизни, без разрешения следователя или прокурора (ч. 3 ст.161 УПК).

    5. Незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни человека, составляющих его личную или семейную тайну, является преступлением и влечет уголовную ответственность (ст.137 УК).

    6. Понятие "жилище" - см. п.10 ст.5 УПК.

    7. Суды должны рассматривать материалы, подтверждающие необходимость проникновения в жилище, если таковые представляются в суд. По результатам рассмотрения материалов судьей выносится мотивированное постановление о разрешении провести оперативно-розыскные или следственные действия, связанные с проникновением в жилище, либо об отказе в этом (см. комментарий к ст.165). В случае если судья не дал разрешение на производство указанных действий, уполномоченные на то органы и должностные лица вправе обратиться по тому же вопросу в вышестоящий суд.

    8. О процессуальных гарантиях неприкосновенности жилища см. комментарий к ст.182-186 УПК.

    9. Нарушение неприкосновенности жилища граждан влечет уголовную ответственность (ст.139 УК).

    Для обеспечения правильного применения законодательства и соблюдения прав граждан при производстве указанных действий следует учитывать постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г.*
_______________
    * БВС. 1994. N 3.

Комментарий к статье 13. Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений

    1. Положения комментируемой и других статей настоящего Кодекса в соответствии со ст.10 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" в части наложения ареста на корреспонденцию и ее выемки в учреждениях связи по решению суда должны реализовываться уже в настоящее время.

    2. Комментируемая статья сформулирована на основе и в развитие ст.23 Конституции. Ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения.

    3. Право граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных сообщений является гарантией неприкосновенности личной и семейной жизни. Частная жизнь, личная и семейная тайна - важнейшие духовные блага человека, персонифицирующие личность.

    Ограничение этого права, т. е. перлюстрация частной корреспонденции и прослушивание телефонных переговоров, допускается только на основании судебного решения. Данное конституционное положение (ст.23) гарантируется положениями ст.8 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности"*, ст.11 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации"**, ст.32 Федерального закона от 18 июня 2003 г. N 126-ФЗ "О связи"***.
_______________
    * СЗ РФ. 1995. N 33. Ст.3349.

    ** СЗ РФ. 1995. N 8. Ст.609.

    *** РГ. 2003. 10 июля.


    4. Суды должны принимать к своему рассмотрению материалы, подтверждающие необходимость ограничения права гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. По результатам рассмотрения материалов судьей выносится мотивированное постановление о разрешении провести оперативно-розыскные или следственные действия, связанные с ограничением права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, либо об отказе в этом. В случае если судья не дал разрешение на производство указанных действий, уполномоченные на то органы и должностные лица вправе обратиться по тому же вопросу в вышестоящий суд (см. комментарий к ст.165).

    5. Закон об оперативно-разыскной деятельности позволяет начать прослушивание телефонных переговоров без решения суда в трех случаях: 1) при наличии угрозы совершения тяжкого преступления; 2) при наличии данных об угрозе государственной, военной, экономической или экологической безопасности России; 3) при наличии угрозы жизни, здоровью или собственности лица по его просьбе (или с его согласия) при прослушивании телефонных переговоров, ведущихся с его телефона. Постановление о прослушивании телефонных переговоров выносит орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, который уведомляет об этом суд (пп.1, 2) - в срок не позднее 24 часов, а по п.3 - в срок, не превышающий 48 часов.

    6. Результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные с нарушением закона, влекут невозможность использования их в процессе доказывания по уголовному делу (ст.89 настоящего УПК и комментарий к ней).

    7. Незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни человека является преступлением и влечет уголовную ответственность (ст.137 УК). Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений должностными и иными лицами влечет уголовную ответственность (ст.138 УК).

Комментарий к статье 14. Презумпция невиновности

    1. Принцип презумпции невиновности сформулирован в соответствии со ст.49 Конституции РФ и ч. 1 ст.11 Всеобщей декларации прав человека 1948 г.*; п.2 ст.6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.**, ч. 2 ст.14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г.***; ч. 2 ст.6 Конвенции Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека 1995 г.****
_______________
    * РГ. 1995. 5 апр.

    ** СЗ РФ. 1998. N 20. Ст.2143.

    *** ВВС СССР. 1976. N 17. Ст.291.

    **** СЗ РФ. 1999. N 13. Ст.1489.


    2. Закрепленное в ч. 1 настоящего Кодекса положение означает, что обвиняемый имеет такой же правовой статус, как и любой другой гражданин, за изъятиями, предусмотренными настоящим Кодексом (временное отстранение от должности, ограничение передвижения или свободы, обязанность явиться на допрос или участвовать в других следственных действиях и т. п.).

    Только после того, как законно сформированный суд вынесет обвинительный приговор и этот приговор вступит в законную силу, обвиняемый становится осужденным, его общественный статус меняется, он может быть назван преступником и подвергнут уголовному наказанию.

    3. Права обвиняемого как участника уголовного процесса предусмотрены ст.47 УПК (см. комментарий к ней).

    4. О порядке вынесения обвинительного приговора и вступления его в законную силу см. комментарий к ст.390 УПК.

    5. Уголовное преследование осуществляется в соответствии с главой 3, доказывание по уголовному делу - с главой 10 настоящего Кодекса (см. комментарий к указанным главам).

    6. Запрещается возлагать на обвиняемого обязанность доказывать свою невиновность.

    7. Доказывать виновность лица, привлеченного к уголовной ответственности, и опровергать доводы, приводимые в защиту подозреваемого или обвиняемого, обязана сторона обвинения.

    8. Доказывать свою невиновность - право обвиняемого, а не его обязанность (ч. 2 ст.49 Конституции). Обвиняемый и подозреваемый могут представлять доказательства, давать любые показания либо полностью отказаться от дачи показаний или от ответов на отдельные вопросы. Отказ от показаний, дача противоречивых или ложных показаний не являются основанием для привлечения обвиняемого к ответственности и вынесения обвинительного приговора за эти действия.

    9. Право на молчание является общепризнанной международно-правовой нормой (ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод). Оно способствует тому, чтобы обвинение не прибегало к доказательствам, добытым с помощью принуждения или давления.

    10. Признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения только тогда, когда оно подтверждено совокупностью доказательств.

    11. Запрещается домогаться показаний обвиняемого и других участвующих в деле лиц путем насилия, угроз и иных незаконных мер (ст.21 Конституции).

    12. Всякое сомнение толкуется в пользу обвиняемого (ч. 3 ст.49 Конституции). Это означает, что если доказательства по делу спорны или противоречивы и могут получить различное толкование, то решение должно быть вынесено в пользу обвиняемого. Правила о толковании сомнения в пользу обвиняемого относятся только к тем сомнениям, которые не могут быть устранены.

    13. Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом (п.1 ст.51 Конституции РФ).

    14. Никакие доказательства для суда, прокурора, следователя и лица, производящего дознание, не имеют заранее установленной силы.

    15. Принципу презумпции невиновности сопутствует право обвиняемого на защиту (ст.48 Конституции, ст.49-53, п.3 ч. 4 ст.46, п.8 ч. 4 ст.47 УПК и комментарии к ним).

    16. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана.

Комментарий к статье 15. Состязательность сторон

    1. Комментируемая статья сформулирована на основе и в соответствии с ч. 3 ст.123 Конституции РФ.

    2. Данный принцип предполагает такое построение судопроизводства, при котором функция правосудия (разрешения дела), осуществляемая только судом, отделена от функций спорящих перед судом сторон. При этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных функций (постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г. N 19-П)*.
______________
    * СЗ РФ. 1996. N 50. Ст.5679.


    3. Суд не вправе по собственной инициативе принимать меры к доказыванию виновности подсудимого в совершении преступления, но обязан принять предусмотренные законом меры, которые способствуют реализации сторонами их процессуальных прав по собиранию и представлению доказательств, имеющих значение для правильного разрешения дела и вынесения законного и обоснованного приговора.

    4. Стороны - участники уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения (п.45 ст.5 настоящего Кодекса).

    5. Стороной обвинения в уголовном процессе являются прокурор, а также следователь, дознаватель, частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель (п.47 ст.5 настоящего Кодекса).

    О полномочиях прокурора см. комментарий к ст.37, следователя - к ст.38, дознавателя - к ст.41, частного обвинителя - к ст.43, представителя потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя - к ст.45, гражданского истца - к ст.44 УПК.

    6. Стороной защиты в уголовном процессе являются обвиняемый, его законный представитель, а также защитник, гражданский ответчик, его законный представитель и представитель (п.46 ст.5 настоящего Кодекса). К стороне защиты относится, кроме того, подозреваемый.

    О полномочиях обвиняемого см. комментарий к ст.47, подозреваемого - к ст.46, защитника - к ст.49-53, гражданского ответчика - к ст.54, представителя гражданского ответчика - к ст.55 УПК.

    7. Обязательное участие прокурора и защитника при рассмотрении дел судом присяжных, а прокурора - по всем делам публичного обвинения создает реальные возможности состязательности сторон (см. комментарии к ст.324-353 УПК).

    8. Суд при состязательном построении судебного разбирательства обязан обеспечить сторонам условия для реализации их процессуальных прав.

    9. В случае полного или частичного отказа прокурора от обвинения на предварительном слушании судья прекращает дело полностью или в соответствующей части. Отказ прокурора от обвинения в стадии судебного разбирательства влечет прекращение дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей части (см. комментарий к ч. 1 ст.239, ч. 7 ст.246 УПК).

    10. В ч. 4 комментируемой статьи закреплено одно из основных положений данного принципа - равноправие сторон. Участники судебного разбирательства, как со стороны обвинения, так и со стороны защиты, пользуются равными правами по представлению доказательств, участию в их исследовании, заявлению ходатайств и отводов (ст.74 УПК).

Комментарий к статье 16. Обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту

    1. Право подозреваемого и обвиняемого на защиту - это совокуп ность предоставленных им законом правомочий для опровержения по дозрения или обвинения либо для смягчения ответственности.

    Это общепризнанный международный принцип. В соответствии с п."в" ч. 3 ст.6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.* каждому обвиняемому в совершении уголовного преступления должно быть предоставлено достаточно времени для подготовки к защите своих интересов.
_______________
    * СЗ РФ. 2001. N 2. Ст.163.


    2. Право обвиняемого на защиту в уголовном процессе реализуется в двух формах: 1) защита, осуществляемая самим обвиняемым или подозреваемым; 2) защита, осуществляемая с помощью защитника (адвоката или другого лица).

    3. Суд (судья), прокурор, следователь, орган дознания, дознаватель обязаны содействовать обвиняемому и подозреваемому в реализации их права на защиту, разъяснять им их права и обязанности (ч. 6 ст.47, ст.92 УПК). Обвиняемый и подозреваемый реализуют свое право на защиту путем дачи показаний, получения копий постановления о привлечении в качестве обвиняемого, постановления о применении меры пресечения, обвинительного заключения или обвинительного акта, путем показаний по предъявленному обвинению либо отказа от дачи показаний, заявления ходатайств о допросе в установленный законом срок с момента задержания; представления доказательств, заявления ходатайств и отводов, обращения с жалобами и заявлениями, ознакомления с материалами, направляемыми в суд по поводу ареста и задержания (см. комментарий к ст.46 и 47 УПК).

    4. Подозреваемый и обвиняемый вправе получитьсвоевременную юридическую помощь, которая им необходима для защиты от подозрения или обвинения. В отличие от УПК РСФСР ч. 3 ст.49 настоящего Кодекса предусматривает допуск защитника с момента фактического задержания подозреваемого, а не с момента объявления ему протокола о за держании, как было ранее.

    Закон обязывает судей, прокуроров, следователей, лиц, производящих дознание, принимать все предусмотренные законом меры, обеспечивающие право обвиняемого на защиту. Невыполнение этими органами возложенных на них обязанностей по обеспечению права на защиту является нарушением уголовно-процессуального закона и влечет отмену приговора (см. комментарий к п.4 ч. 2 ст.38 УПК; п.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9).

    5. Суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны принять меры, обеспечивающие обвиняемому возможность пригласить защитника по своему выбору.

    6. В случаях, если адвокат участвует в деле по назначению дознавателя, следователя, прокурора или суда, юридическая помощь оказывается обвиняемому бесплатно (ч. 5 ст.51 УПК и комментарий к ней).

Комментарий к статье 17. Свобода оценки доказательств

    1. Требования о правилах оценки доказательств закон адресует субъектам уголовного процесса, уполномоченным вести расследование и отправлять правосудие: судьям, присяжным заседателям, прокурорам, следователям, дознавателям.

    2. Оценить доказательства означает прийти к обоснованному выводу о допустимости и относимости, достоверности и достаточности фактических данных для подтверждения обвинения. Оценке подлежит каждое отдельное доказательство и их совокупность.

    3. Термин "внутреннее убеждение" означает отсутствие предустанов-ленности, независимость в принятии решений на основе опыта и этики.

    4. Руководствоваться совестью значит исходить из чувства нравственной ответственности за действия и решения, принимаемые в ходе уголовно-процессуальной деятельности.

    5. Принципы оценки доказательств едины для всех стадий. Различие оценки не в ее характере, а в содержании и значении выводов.

    6. Оценка доказательств по внутреннему убеждению предполагает отсутствие в уголовном процессе правил о заранее установленной силе и преимуществах одних доказательств перед другими.

    7. Приговор не может быть вынесен, если не проверены и не опровергнуты все противостоящие обвинению доводы и не устранены все сомнения в виновности. При этом должны быть объективно оценены обстоятельства как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.

Комментарий к статье 18. Язык уголовного судопроизводства

    1. Правила, содержащиеся в комментируемой статье, необходимо применять с учетом положений ч. 2 ст.26 и ст.68 Конституции, а также ст.10 Закона о судебной системе РФ.

    2. Русский язык имеет статус государственного языка на всей территории РФ (п.1 ст.68 Конституции, ст.3 Закона РФ "О языках народов Российской Федерации")*.
________________
    * Ведомости РСФСР. 1991. N 5. Ст.1740


    Республики вправе устанавливать свои государственные языки. В органах государственной власти, органах местного самоуправления, государственных учреждениях республик они могут употребляться наряду с государственным языком (п.2 ст.68 Конституции).

    3. Согласно Закону о судебной системе РФ (ст.10) судопроизводство в военных судах ведется на русском языке.

    4. Все указанные положения относятся и к языку, на котором ведется предварительное следствие и дознание. На этих стадиях процесса, как и во время судебного разбирательства, участие переводчика обязательно при проведении любого следственного действия, выполняемого с участием лица, не владеющего языком судопроизводства.

    5. Не владеющими языком судопроизводства признаются лица, не понимающие или плохо понимающие обычную разговорную речь на языке судопроизводства, не умеющие свободно изъясняться на данном языке, понимать те или иные термины или обстоятельства, связанные с производством по делу*.
_______________
    * СЗ РФ. 1998. N 31. Ст.3804


    Этим лицам обеспечивается право делать заявления, давать показания, заявлять ходатайства, знакомиться со всеми материалами дела, выступать в суде на родном языке и пользоваться услугами переводчика*.
_______________
    * БВС. 1993. N 4. С. 11


    6. В протоколах допроса обвиняемого, подозреваемого, свидетеля, потерпевшего делается отметка о том, что им разъяснено право давать показания на родном языке или на тех языках, которыми они владеют, а также пользоваться услугами переводчика.

    7. Переводчиком может быть только лицо, свободно владеющее языком судопроизводства и языком, знание которого необходимо для перевода (см. комментарий к ст.59 УПК). Недопустимо совмещение в одном лице обязанностей судьи или должностного лица, осуществляющего производство по уголовному делу на досудебной стадии, с обязанностями переводчика*.
________________
    * БВС. 1974. N 10


    8. Протокол судебного заседания составляется на языке, на котором слушается дело.

Комментарий к статье 19. Право на обжалование процессуальных действий и решений

    1. В соответствии со ст.46 Конституции РФ каждому гражданину гарантируется судебная защита его прав и свобод, в частности право на обжалование в суд действий и решений прокурора, следователя и лица, производящего дознание (см. комментарий к ст.123-127).

    2. Конституция РФ Международному пакту о гражданских и политических правах 1966 г.* Россия признала компетенцию Комитета ООН по правам человека и открыла возможность обращаться в указанный Комитет с жалобами и сообщениями по факту нарушенных со стороны государственных органов прав и свобод граждан.
________________
    * БВС. 1994. N 12. С. 5-11


    3. На основании Федерального закона от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней"* Россия ратифицировала эту Конвенцию. Она предусматривает право любого лица обратиться в Европейский Суд по пра вам человека с жалобой на нарушения его прав и свобод представителями публичной власти.
________________
    * СЗ РФ. 1998. N 14. Ст.1514.


    4. В соответствии с Федеральным конституционным законом от 26 февраля 1997 г. N 1-ФКЗ "Об уполномоченном по правам человека в Российской Федерации"* уполномоченный рассматривает жалобы российских граждан и находящихся на территории России иностранных граждан и лиц без гражданства на решения или действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных служащих, даже если заявитель ранее обжаловал эти решения или действия (бездействие) в судебном порядке (ст.15, 16).
________________
    * СЗ РФ. 1997. N 9. Ст.1011.


    5. Участники уголовного процесса обладают также правом обращения с жалобами в Конституционный Суд РФ (Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации"*) на нарушение их конституционных прав и свобод законом, примененным в конкретном деле (ст.3).
_________________
    * СЗ РФ. 1994. N 13. Ст.1447.


    6. На правоохранительные органы возлагается процессуальная обязанность принимать, правильно и своевременно рассматривать жалобы по находящимся в их производстве уголовным делам, а также разъяснять это право участникам процесса (см. приложения 23, 26, 27, 57).

    7. Участники процесса могут обжаловать любое процессуальное действие или решение органов расследования, прокурора и суда в установленном законом порядке.

    О процессуальном порядке обжалования в суд действий и решений органа дознания, следователя и прокурора см. комментарий к ст.123-127 УПК.

Глава 3. Уголовное преследование

Комментарий к статье 20. Виды уголовного преследования

    1. Под уголовным преследованием понимается процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (см. п.55 ст.5 УПК и комментарий к нему).

    2. Юридическая сущность уголовного преследования в частном порядке состоит в том, что привлечение виновного к уголовной ответственности инициируется, уголовное дело, которое именуется делом частного обвинения, возбуждается и доказывание виновности в совершении преступления перед судом осуществляется самим потерпевшим от этого преступления, его законным представителем или представителем, т. е. частным обвинителем, без участия государственных органов, а роль государства в данном случае ограничивается отправлением правосудия. В российском судопроизводстве уголовное преследование в частном порядке занимает незначительное место и ограничено: во-первых, делами о небольшой тяжести преступлениях против здоровья, чести и достоинства личности (пять составов: умышленное причинение легкого вреда здоровью при отсутствии квалифицирующих обстоятельств, побои и клевета также при отсутствии квалифицирующих обстоятельств и оскорбление как при отсутствии квалифицирующих обстоятельств, так и при наличии таковых), а также двумя обязательными условиями: а) лицо, совершившее преступление, известно потерпевшему; б) потерпевший ни в чем не зависим от виновного (ни по работе (службе), ни в семье, ни в корпоративном смысле и т.д.), не находится в беспомощном состоянии (одинокое малолетство или старость, инвалидность, болезнь, нищета, безграмотность), а также не подвержен действию никаких иных причин, лишающих его реальной возможности нести бремя стороны в судебном процессе и защищать свои законные права и интересы. Словом, он намерен, способен, готов и в состоянии лично или хотя бы при помощи законного представителя или (и) представителя (профессионального юриста-адвоката) изобличить своего обидчика и добиться законного возмездия и возмещения вреда.

    В таких случаях уголовные дела частного обвинения минуют стадию предварительного расследования; все производство по ним от начала до конца осуществляется мировым судьей (см. ст.318-323 УПК и комментарии к ним).

    3. Если же этих условий нет, следователь или дознаватель (последний - с согласия прокурора) обязаны в полном объеме принять функцию уголовного преследования на себя и осуществлять ее от имени государства независимо от волеизъявления потерпевшего (см. ч. 3 ст.21 УПК) на основе принципа публичности, подчиняя свою деятельность по проверке заявлений и сообщений о преступлении, возбуждению и расследованию уголовного дела, а также по поддержанию государственного обвинения правилам судопроизводства по делам публичного обвинения (см. второе предложение ч. 6 ст.144, ч. 4 ст.147, ч. 2 ст.246 и ч. 3 ст.318 УПК и комментарии к ним), каковыми они по существу и становятся (вопреки тому, что кое-где в тексте закона именуются делами частного обвинения - см., например, упомянутую ч. 2 ст.246 УПК).

    4. По предметному признаку уголовные дела о преступлениях, о которых идет речь, подследственны дознавателям органов внутренних дел (п.1 ч. 3 ст.150, п.1 ч. 3 ст.151 УПК); для производства предварительного следствия они могут быть переданы лишь по письменному указанию прокурора на основании ч. 4 ст.150 УПК.

    5. Уголовные дела об изнасиловании, совершенном при отсутствии квалифицирующих обстоятельств (ч. 1 ст.131 УК), о насильственных действиях сексуального характера (ч. 1 ст.132 УК), нарушении равноправия граждан, совершенном при отсутствии квалифицирующих обстоятельств (ч. 1 ст.136 УК), нарушении тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений, совершенном при отсутствии квалифицирующих обстоятельств (ч. 1 ст.138 УК), нарушении неприкосновенности жилища, совершенном при отсутствии квалифицирующих обстоятельств (ч. 1 ст.139 УК), необоснованном отказе в приеме на работу или необоснованном увольнении беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет (ст.145 УК), о нарушении авторских и смежных прав, совершенном при отсутствии квалифицирующих признаков (ч. 1 ст.146 УК), и о нарушении изобретательских и патентных прав, совершенном при отсутствии квалифицирующих признаков (ч. 1 ст.147 УК), именуются делами частно-публичного обвинения. Их особенность заключается в том, что указанные дела (так же как и дела частного обвинения) возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего, но прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат. Вместе с тем прокурор, а также следователь или дознаватель вправе возбудить любое уголовное дело частного и частно-публичного обвинения и при отсутствии заявления потерпевшего, при наличии условий, указанных в ч. 4 данной статьи. В этом случае обвинение приобретает публично-правовой характер.

    6. Все остальные уголовные дела считаются делами публичного обвинения. Движение уголовного дела публичного обвинения не связано с позицией сторон; оно осуществляется в интересах не только и не столько потерпевшего, сколько в интересах всего общества.

Комментарий к статье 21. Обязанность осуществления уголовного преследования

    1. Принципиальная новизна ч. 1 комментируемой статьи заключается в том, что теперь в законе четко указано: наряду с прокурором уголовное преследование по делам публичного и частно-публичного обвинения осуществляется следователем и дознавателем.

    2. В ч. 2 комментируемой статьи выражено публичное начало, свойственное российскому уголовному процессу. Оно заключается в том, что большинство уголовных дел возбуждается в силу обязанности органов, осуществляющих уголовное преследование, а не по усмотрению потерпевшей стороны и прекращению за примирением сторон, за исключением случаев, особо оговоренных в законе, не подлежат. Публичное начало

    российского уголовного процесса выражается также и в том, что следователь, а также дознаватель с согласия прокурора вправе возбудить любое уголовное дело частного и частно-публичного обвинения (см. ч. 4 ст.20 УПК и комментарий к ней), не считаясь с волеизъявлением потерпевшего.

    3. Осуществление функции уголовного преследования во многих случаях невозможно без применения мер уголовно-процессуального принуждения. Законные требования органа, осуществляющего уголовное преследование (прокурора, следователя, дознавателя), предъявленные в пределах компетенции, предоставленной уголовно-процессуальным законом, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. Их неисполнение влечет применение мер принуждения. Например, не явившийся на допрос без уважительной причины свидетель может быть подвергнут приводу, а нарушивший требования меры пресечения может быть подвергнут более строгой мере пресечения. За некоторые действия, связанные с неисполнением требований органа, осуществляющего уголовное преследование, предусмотрена уголовная ответственность (например, за отказ свидетеля от дачи показаний).

Комментарий к статье 22. Право потерпевшего на участие в уголовном преследовании

    1. О понятии потерпевшего, его правах и обязанностях см. ст.42 УПК и комментарий к ней.

    2. Комментируемая статья в общем контексте главы, посвященной основным нормам об уголовном преследовании, акцентирует внимание на том, что потерпевший как участник процесса занимает сторону обвинения (уголовного преследования), используя для этого все процессуальные возможности, предоставленные ему законом. Однако их арсенал различен. Если по делам публичного и частно-публичного обвинения потерпевший использует общие правомочия, перечисленные в упоминавшейся ст.42 УПК, то по делам частного обвинения потерпевший от преступления вправе сам выдвинуть и поддерживать обвинение в порядке, установленном УПК. В подобных случаях он приобретает процессуальное положение частного обвинителя (см. п.59 ст.5 УПК). О поддержании обвинения частным обвинителем в судебном процессе по делам частного обвинения у мирового судьи см. п.2 ч. 4 ст.321 УПК.

Комментарий к статье 23. Привлечение к уголовному преследованию по
заявлению коммерческой или иной организации

    1. Комментируемая статья УПК отсылает к главе 23 УК "Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях", где сосредоточены статьи об уголовной ответственности за:

    злоупотребления полномочиями лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации   (ст.201);

    злоупотребления полномочиями частными нотариусами и аудиторами (ст.202);

    превышение полномочий служащими частных охранных или детективных служб (ст.203);

    коммерческий подкуп (ст.204).

    2. Уголовное преследование виновных в вышеперечисленных деяниях ставится в зависимость от заявления руководителя данной организации или его согласия, однако прекращению за примирением потерпевшей стороны с обвиняемым в обязательном порядке не подлежит, что позволяет отнести дела об указанных преступлениях к разновидности дел частно-публичного обвинения. Причем комментируемая норма (аналогичная существовала и в УПК РСФСР - ст.27_1) с теоретических позиций представляется небезу пречной. Преступление по определению своему не может не причинить ущерба обществу и государству, потому что общественная опасность явля ется обязательным существенным и главным признаком данного понятия, без которого оно (преступление) просто не существует.

Глава 4. Основания отказа в возбуждении уголовного дела, прекращения уголовного дела и уголовного преследования

Комментарий к статье 24. Основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела

    1. Уголовное дело не может быть возбуждено, а если оно уже возбуждено, то подлежит прекращению, если установлено хотя бы одно из нижеизложенных обстоятельств:

    а) отсутствие события преступления, иначе говоря, отсутствие самого деяния, которое предполагалось имевшим место (например, передачи денег, которая предположительно расценивалась как дача взятки, не было вообще; сведения на этот счет оказались ошибочными). В силу презумпции невиновности к отсутствию события преступления юридически приравниваются ситуации, когда по поводу существования соответствующего деяния, фигурировавшего в поводе к возбуждению дела, остались неразрешимые сомнения. Они толкуются в пользу обвиняемого и уравнивают реабилитирующие формулировки "отсутствие события преступления" и "неустановление события преступления";

    б) отсутствие в деянии состава преступления. Здесь имеется в виду ситуация, когда само деяние подтвердилось, однако оно не содержит или по крайней мере не установлено, что содержит все обязательные призна ки состава преступления. Например, препятствием для дальнейшего дви жения дела ввиду отсутствия состава преступления может служить тот факт, что по поводу дорожно-транспортного происшествия, в котором погиб пешеход, несмотря на все принятые меры, так и не удалось уста новить, имел ли водитель техническую возможность избежать наезда, иначе говоря, есть ли в его действиях необходимые признаки субъектив ной стороны состава преступления. В отличие от отсутствия события преступления, которое снимает все вопросы о какой бы то ни было от ветственности лица, окончание производства по уголовному делу за от сутствием состава преступления не исключает иных видов юридической ответственности. Так, в нашем примере остается открытым вопрос о гражданско-правовой имущественной ответственности за вред, причи ненный источником повышенной опасности;

    в) истечение сроков давности уголовного преследования. Данное основание для отказа в возбуждении уголовного дела или его прекращения базируется на уголовно-правовом учении о сроках давности, стержень которого образует гуманная идея, согласно которой уголовное преследование не может вечно висеть "дамокловым мечом" над виновным. В этой связи уголовным законом установлены сроки давности привлече ния к уголовной ответственности, дифференцированные в зависимости от тяжести совершенного преступления, условия приостановления течения таких сроков и другие положения, образующие основу для частных теорий, составляющих единое учение о давности в уголовном праве. При решении вопроса о том, не истекли ли сроки давности и не надлежит ли по этому основанию в возбуждении уголовного дела отказать или возбужденное уголовное дело прекратить, следует руководствоваться ст.78 УК, на которой базируется вышеупомянутое учение;

    г) смертьподозреваемого или обвиняемого влечет за собой отказ в воз буждении уголовного дела или его прекращение, за исключением случа ев, когда заинтересованные лица, будучи уверенными в его невиновности, ходатайствуют о продолжении судопроизводства в целях реабилитации и восстановления доброго имени покойного. В подобных случаях производство по делу должно быть продолжено в обычном порядке вплоть до заочного судебного разбирательства;

    д) отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено только по его заявлению (дела частного и частно- публичного обвинения - см. ст.20 и комментарий к ней);

    е) следующее основание для отказа в возбуждении уголовного дела и для его прекращения касается отдельных категорий лиц, в отношении которых по закону применяется особый порядок производства по уголовным делам. Речь идет о некоторых представителях государственной и су дебной власти, должностных лицах - сотрудниках правоохранительной системы и некоторых других служащих, точный перечень которых содер жится в ст.447 УПК (см. данную статью и комментарий к ней). На уголовное преследование лиц этой категории требуется специальное судебное ре шение (заключение), а также согласие указанных в законе органов, а именно Совета Федерации, Государственной Думы, Конституционного Суда РФ и квалификационной коллегии судей, а отсутствие такого согласия исключает уголовное преследование, влечет отказ в возбуждении уголовного дела или же его прекращение, оставляя открытым вопрос о виновности или невиновности данного лица в совершении преступления, потому что решать такой вопрос может только суд.

    2. К отсутствию состава преступления приравниваются случаи, когда до вступления приговора в законную силу преступность и наказуемость этого деяния были устранены новым уголовным законом, который в подобных ситуациях всегда имеет обратную силу.

    3. Прекращение уголовного дела означает полное окончание производства по нему, никакие процессуальные действия больше не производятся. Дальнейший путь такого дела - только в архив. Если же по такому делу имелось лицо, в отношении которого было начато уголовное преследование, а это значит, что в деле существовала процессуальная фигура подозреваемого или обвиняемого, прекращение дела влечет за собой и прекращение уголовного преследования по тому же основанию, по которому прекращено производство по делу в целом.

Комментарий к статье 25. Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон

    1. Главное условие для прекращения уголовного дела в соответствии с комментируемой статьей заключается в том, что лицо подозревается или обвиняется в преступлении небольшой тяжести, которыми признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное УК, не превышает двух лет лишения свободы (ч. 2 ст.15 УК), или же средней тяжести, которыми признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание не превышает пяти лет лишения свободы, и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание превышает два года лишения свободы (ч. 3 ст.15 УК).

    2. В качестве второго условия прекращения дела следует назвать наличие письменного заявления потерпевшего или его законного представителя, в котором ясно выражено волеизъявление стороны к примирению.

    3. До прекращения уголовного дела за примирением сторон виновный обязан загладить вред, причиненный преступлением. Если речь идет о вреде имущественном, т. е. об убытках, заглаживание означает их возмещение путем денежной компенсации или восстановления своими силами и за свой счет поврежденного имущества. Моральный вред может быть заглажен извинениями и адекватным опровержением не соответствующих действительности, порочащих сведений, от которых в глазах соответствующего круга лиц пострадала честь или деловая репутация (имидж, реноме) потерпевшего. В соответствии с действующим гражданским законодательством моральный ущерб, причиненный преступлением, может быть компенсирован и в денежной форме.

    4. Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон даже при соблюдении всех требуемых законом условий не является обязательным исходом данного дела. Суд, прокурор, следователь и дознаватель вправе принять решение о таком прекращении, но и вправе направить дело для рассмотрения в суде в обычном порядке. Такое решение может быть мотивировано любым соображением публичного свойства (сомнение в добровольном характере заявления потерпевшего о примирении, отчетливо выраженный кабально "покупной" характер примирения и др.).

Комментарий к статье 27. Основания прекращения уголовного преследования

    1. Главный смысл и новизна комментируемой статьи заключается в различии оснований для прекращения всего производства по уголовному делу от случаев (оснований) прекращения уголовного преследования в отношении конкретного лица, иначе говоря - прекращения обвинения (подозрения) в инкриминируемом преступлении.

    2. Первым основанием прекращения уголовного преследования в отношении данного лица названа непричастностьподозреваемого или обвиняемого к совершению преступления. В наиболее распространенном варианте такая формулировка означает, что преступление совершил не тот, кто подвергался уголовному преследованию, а кто-то другой (установленная непричастность). Оборотная же сторона такой ситуации заключается в том, что причастность данного лица к совершенному преступлению не доказана, обвинительные доказательства полностью не опровергнуты, а все возможности для собирания дополнительных доказательств исчерпаны (неустановленная причастность лица к совершению преступления, недоказанность участия в совершении преступления). В силу презумпции невиновности обе ситуации юридически равнозначны, а неразвеян-ные сомнения в причастности к преступлению значения иметь не могут (недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновности). Независимо от того, является ли преступление групповым или одиночным, прекращение уголовного преследования ввиду непричастности к преступлению данного подозреваемого или обвиняемого не означает прекращения уголовного дела в целом (производство по уголовному делу), которое должно быть продолжено для установления лица, подлежащего привлечению к уголовной ответственности за данное преступление.

    3. Уголовное преследование прекращается также вследствие акта амнистии, т. е. акта высшего органа государственной власти (по действующей Конституции амнистия объявляется нижней палатой Федерального Собрания РФ - Государственной Думой) в отношении индивидуально неопределенного круга лиц (ст.84 УК). Не отменяя уголовного закона, карающего за данное преступление, акт амнистии может предписать замену назначенного судом наказания другим, более мягким, либо вообще прекратить начатое уголовное преследование, а если оно еще не начато, такой акт амнистии является обстоятельством, исключающим возбуждение уголовного дела.

    4. Уголовное преследование подлежит прекращению также при наличии в отношении подозреваемого или обвиняемого вступившего в законную силу приговора по тому же обвинению либо определения суда или постановления судьи о прекращении дела по тому же обвинению (п.4 ч. 1 ст.27 УПК), а также при наличии в отношении подозреваемого или обвиняемого неотмененного постановления органа дознания, следователя или прокурора о прекращении дела по тому же обвинению либо об отказе в возбуждении уголовного дела (п.5 ч. 1 ст.27 УПК). В основе указанных правил находится известное положение, согласно которому никто не может отвечать дважды за одно и то же. Данное положение признано мировым сообществом и получило закрепление в Международном пакте о гражданских и политических правах, ст.15 которого гласит: "Никто не должен быть вторично судим или наказан за преступление, за которое он уже был окончательно осужден или оправдан в соответствии с законом и уголовно-процессуальным правом каждой страны".

    5. Прекращение уголовного преследования вследствие истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности (п.3 ч. 1 ст.24 УПК) и вследствие акта амнистии (п.3 ч. 1 комментируемой статьи), а также по другим нереабилитирующим основаниям, к которым отсылает ч. 2 комментируемой статьи, не допускается, если обвиняемый против этого возражает. Орган, осуществляющий уголовное преследование данного лица, придя к выводу о наличии указанных оснований для прекращения уголовного преследования, должен объявить о своем намерении прекратить уголовное преследование и выяснить его отношение по данному поводу. В случае возражения обвиняемого против прекращения уголовного преследования по названным основаниям производство по уголовному делу должно быть продолжено в обычном порядке, завершено составлением обвинительного заключения и направлено в суд, где подсудимый и его защитник могут отстаивать свою позицию, добиваться полной реабилитации в наиболее благоприятных условиях судебного разбирательства (уст-ность, гласность, непосредственность, состязательность сторон).

    6. Согласно ч. 3 комментируемой статьи уголовное преследование в отношении лица, не достигшего к моменту совершения деяния, предусмотренного УК, возраста, с которого наступает уголовная ответственность, подлежит прекращению за отсутствием состава преступления (мыслится - отсутствие субъекта преступления). Такое правило в теоретическом отношении спорно. "Презумпция неразумения", на которой базируются нормы об освобождении от уголовной ответственности лиц, не достигших определенного возраста, и отсутствие состава преступления - явления различные. Отсутствие состава преступления - реабилитирующее основание освобождения от уголовной ответственности. Его применение означает, что гражданин оказался жертвой судебной, следственной или прокурорской ошибки (или всех вместе взятых ошибок) и что государство по отношению к такому гражданину является должником, чего никак нельзя сказать ни про одиннадцатилетнего убийцу, ни про тринадцатилетнего разбойника.

  7. За отсутствием состава преступления подлежит прекращению уголовное преследование и в отношении несовершеннолетнего, который хотя и достиг возраста, с которого наступает уголовная ответственность, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими в момент совершения деяния, предусмотренного УК (так называемая ограниченная вменяемость - см. ч. 3 ст.20 УК). Приравнивание подобных ситуаций к отсутствию состава преступления также спорно. Прекращение уголовного дела за отсутствием состава преступления означает невиновность, которая влечет комплекс восстановительно-компенсационных правоотношений между государством, с одной стороны, и безвинно пострадавшим гражданином - с другой. Между тем извинения со стороны государства, принесенные ограниченно вменяемому насильнику, который, например, подвергался задержанию, и возмещение причиненного ему вреда с очевидностью выпадают из формулы справедливости и противоречат здравому смыслу.

Комментарий к статье 28. Прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием

    1. Согласно ч. 1 ст.75 УК, к которой отсылает ч. 1 комментируемой статьи, смысл деятельного раскаяния заключается в том, что лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести, после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления.

    2. Согласно ч. 2 комментируемой статьи (в УК ей соответствует ч. 2 ст.75) уголовное преследование может быть прекращено, а от уголовной ответственности освобожден виновный: в похищении человека, если он добровольно освободил похищенного (примечание к ст.126 УК); купле-продаже человека, добровольно освободивший потерпевшего, при условиях, указанных в примечании к ст.127_1 УК; и еще в целом ряде тяжких и особо тяжких преступлений при условиях, указанных в примечаниях к ст.204, 205, 205_1, 208, 210, 222, 223, 275, 281(1), 307, 337 УК.

    3. В ч. 1 комментируемой статьи говорится, что суд, а также следователь или дознаватель вправе, но не обязаны во всех без исключения случаях прекратить уголовное преследование на основании этой статьи. Сучетом конкретных обстоятельств дела и характеристики личности обвиняемого следователь вправе завершить производство расследования составлением обвинительного заключения и при наличии всех предусмотренных данной статьей формальных оснований для прекращения уголовного преследования.

    4. Усмотрев основания для прекращения уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием, суд, прокурор, следователь или дознаватель, в чьем производстве находится уголовное дело, должны сообщить подозреваемому, обвиняемому о своем намерении и разъяснить сущность планируемого процессуального решения, а также право возражать против него. При наличии такого возражения уголовное преследование прекращено быть не может; производство по делу должно быть продолжено по воле подозреваемого или обвиняемого в обычном порядке вплоть до судебного разбирательства, где подсудимый получает максимально благоприятные условия для защиты от предъявленного обвинения и реабилитации.

    5. Постановление дознавателя о прекращении уголовного преследования на основании комментируемой статьи приобретает юридическое значение лишь при наличии на этом документе отметки о согласии прокурора за его подписью, а постановление следователя - лишь при наличии такой отметки за подписью руководителя следственного органа.

Раздел II. Участники уголовного судопроизводства

Глава 5. Суд

Комментарий к статье 29. Полномочия суда

    1. В данной статье определены полномочия суда не только в судебных стадиях процесса, но и в сфере контроля за законностью процессу альных действий в стадии расследования. Это сделано в развитие положе ний главы 2 Конституции РФ, где возможность ограничения важнейших прав и свобод граждан связывается с необходимостью принятия об этом соответствующего судебного решения (ст.22, 23, 25 Конституции РФ).

    Исключительность положения суда как органа правосудия основана на Конституции РФ (ч. 1 ст.118). Признать лицо виновным в совершении преступления, а также назначить ему наказание за преступление может только суд своим приговором. Правосудие осуществляется от имени государства. Важнейшими признаками правосудия являются соблюдение надлежащей процедуры при решении вопроса о виновности лица, а также законная сила судебного решения.

    Приговор суда, постановленный в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и вступивший в законную силу, является обязательным для исполнения на всей территории Российской Федерации для всех государственных органов и должностных лиц. Приговор суда может быть отменен или изменен только вышестоящим судом и только по основаниям, прямо указанным в законе.

    Разрешение вопроса о виновности лица, которое предстало перед судом, не всегда связано с назначением наказания. Возможно постановление обвинительного приговора и без назначения наказания (п.3 ч. 5 ст.302 УПК).

    При производстве по делам о преступлениях несовершеннолетних только суд решает вопрос о применении к несовершеннолетнему принудительных мер воспитательного характера, предусмотренных ст.90 УК, поскольку применение этих мер обусловлено установлением виновности лица в совершении преступления.

    Применение принудительных мер медицинского характера в отношении лица, совершившего деяние, предусмотренное УК,- это также исключительная компетенция суда.

    2. Части 2 и 3 данной статьи УПК регламентируют полномочия суда, когда суд не рассматривает и не разрешает вопрос об уголовной от ветственности лица. Суд осуществляет контроль за расследованием в час ти законности и обоснованности ограничения конституционных прав личности. Объект такого контроля - процессуальные действия, которыми в связи с производством по уголовному делу могут быть ограничены конституционные права граждан. Закон устанавливает особый порядок получения разрешения на производство соответствующего следственного действия (см. комментарий к ст.165), который гарантирует их проведение только при наличии определенных оснований.

    Помимо перечисленных в ч. 2 ст.29 УПК к процессуальным действиям, проводимым с разрешения суда, относится эксгумация трупа в случаях, когда родственники покойного возражают против ее проведения (ч. 3 ст.178 УПК).

    К числу следственных действий, проводимых на основании судебного решения, относится выемка предметов и документов, содержащих государственную и иную охраняемую законом тайну. Перечень сведений, которые составляют государственную тайну, а также банковскую, коммерческую, нотариальную, адвокатскую, врачебную и другую, охраняемую законом тайну, определён соответствующими федеральными законами.

    Надо полагать, что представление учреждениями и должностными лицами по запросам следователя, дознавателя сведений из документов, а также копий документов, содержащих информацию, которая по своему правовому статусу является охраняемой законом тайной (банковской, врачебной, коммерческой и т.д.), не соответствует изменившемуся уголовно-процессуальному законодательству и тенденции расширения судебного контроля процессуальных действий, ограничивающих конституционные права граждан. Требование о предоставлении такого рода информации должно исходить от суда.

    Проверка судом оснований для проведения соответствующих следственных действий при производстве по уголовному делу представляет более высокий уровень гарантий соблюдения конституционных прав личности, поскольку суд не осуществляет функцию уголовного преследования и поэтому не является заинтересованным субъектом при принятии решения о производстве следственных действий, которыми ограничиваются конституционные права граждан.

    3. Рассмотрение судом жалоб на действия (бездействие) прокурора, следователя, дознавателя является выражением конституционного права граждан на судебную защиту (ст.46 Конституции РФ).

    Данное полномочие суда не ограничивает право гражданина обращаться с жалобой на действия дознавателя к прокурору, на действия следователя - к руководителю следственного органа, а также и к прокурору, на действия и решения прокурора - к вышестоящему прокурору. Причем подача жалобы лицу прокурорского надзора не исключает одновременной подачи жалобы в суд.

    4. Вынесение судом частного определения указывает на наличие превентивной функции в деятельности суда.

    Обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, на которые следует реагировать суду, должны быть связаны с нарушением тех или иных правовых предписаний. Речь может идти о нарушении трудового законодательства, правил техники безопасности, противопожарных правил и т. д. Никак нельзя в качестве таковых расценивать те или иные организационные мероприятия, управленческие решения, если не было нарушений нормативных предписаний.

    Частное определение (постановление) суда, вынесенное в соответствии с законом,- судебный акт, который обязателен для исполнения.

    Следует иметь в виду, что УК установлена ответственность за злостное неисполнение судебного акта (ст.315 УК). Срок исполнения судебного решения в данном случае должен устанавливаться судом исходя из конкретных обстоятельств дела.

Комментарий к статье 30. Состав суда

    1. Под составом суда понимают судей, полномочных принять решение по делу в результате заседания суда как первой, так и апелляционной, кассационной и надзорной инстанций.

    Согласно данной статье единолично судьей рассматривается большинство уголовных дел по первой инстанции, кроме дел, указанных в пп.2-3 ч. 2 данной статьи, а также осуществляется судопроизводство в апелляционной инстанции.

    Но законодатель предусмотрел коллегиальную форму суда для рассмотрения дел о тяжких и особо тяжких преступлениях. Так, дела о тяжких и особо тяжких преступлениях могут рассматриваться коллегиально в составе трех профессиональных судей по ходатайству обвиняемого. Такое ходатайство может быть заявлено по окончании следствия, а также в процессе подготовки дела к судебному разбирательству, т. е. в стадии назначения судебного заседания.

    2. Федеральными судьями именуются все судьи федеральных судов (см. ч. 3 ст.4 Федерального закона "О судебной системе Российской Федерации"). Мировые судьи являются судьями общей юрисдикции субъектов Российской Федерации (ч. 4 ст.4 указ. Закона).

    Пересмотр судебных решений мирового судьи, не вступивших в законную силу, осуществляется в апелляционном порядке единолично федеральным судьей районного суда (см. комментарий к главе 44 УПК). Пересмотр судебных решений в кассационном и надзорном порядке осуществляется только коллегиально. Если надзорной инстанцией является Судебная коллегия Верховного Суда, то дело рассматривается составом из трех профессиональных судей, а если в порядке надзора дело рассматривается президиумом суда, то судебный состав - это состав президиума. Президиум полномочен рассматривать дела, если на его заседании присутствует не менее половины всего состава. Председательствующим в таком случае является председатель суда, который возглавляет президиум, или его заместитель.

    3. Рассмотрение ходатайств о разрешении производства отдельных след ственных действий, ограничивающих конституционные права граждан, а так же жалоб на действия и решения дознавателя, органа дознания, следовате ля, прокурора осуществляется федеральными судьями единолично.

Комментарий к статье 31. Подсудность уголовных дел

    1. Спонятием подсудности связывается решение вопроса о том, ка кой суд полномочен рассмотреть то или иное дело по существу. Подсуд ность уголовного дела определяется свойствами (признаками) уголовного дела, которые указаны в законе и служат для отнесения того или иного дела к компетенции определенного суда.

    Установление в законе правил подсудности является важной гарантией права на судебную защиту. Именно законодательное определение подсудности исключает произвол при передаче дела в суд, а также передачу дела из одного суда в другой по мотивам целесообразности. Право гражданина на "своего законного судью" охраняется Конституцией, где в ч. 1 ст.47 записано: "Никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом".

    2. В теории уголовного процесса принято различать предметную, территориальную и персональную подсудность. Предметная подсудность определяется в зависимости от вида и тяжести преступления, которое является предметом судебного разбирательства. Персональная подсудность связывается с особенностями статуса обвиняемого по данному делу. Территориальная подсудность устанавливается в зависимости от места совершения преступления или же по месту проживания большинства участников уголовного судопроизводства. Подсудность конкретного дела определяется с учетом признаков предметной, персональной и территориальной подсудности. Решается этот вопрос при направлении дела прокурором в суд.

    3. Подсудность дел мировому судье в целом определяется характером санкции, предусмотренной уголовным законом за преступление. Мировой судья рассматривает по первой инстанции дела о преступлениях, за которые максимальное наказание не превышает трех лет лишения свободы. Здесь следует отметить противоречие между УПК и Федеральным законом от 17 декабря 1998 г. "О мировых судьях в Российской Федерации", где к подсудности мирового судьи отнесены только дела о преступлениях небольшой тяжести (ст.3). В данном случае согласно Федеральному закону от 18 декабря 2001 г. N 177-ФЗ "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" приоритет принадлежит более позднему закону.

    УПК, расширив полномочия мирового судьи по рассмотрению уголовных дел, сделал исключения для ряда преступлений, которые независимо от санкции уголовного закона должны рассматриваться в районном суде, например убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны; причинение смерти по неосторожности; развратные действия; нарушение равноправия граждан и т. д. Среди уголовных дел, подлежащих рассмотрению мировыми судьями, следует выделить особую категорию дел - это дела частного обвинения. Они возбуждаются лицом, пострадавшим от преступления, путем подачи жалобы мировому судье и могут быть прекращены на основе свободного волеизъявления сторон.

    Мировой судья осуществляет правосудие единолично в пределах судебного участка. Согласно федеральному законодательству судебные участки создаются из расчета численности населения от 15 до 30 тыс. на одном судебном участке. Создание судебных участков осуществляется на основании Федерального закона от 29 декабря 1999 г. (ред. от 5 декабря 2006 г.) "Об общем числе мировых судей и количестве судебных участков в субъектах Российской Федерации".

    4. Федеральные районные суды общей юрисдикции рассматривают большинство уголовных дел. Их предметная подсудность определяется в законе путем исключения из их ведения дел о преступлениях, отнесенных к подсудности вышестоящих судов и мирового судьи.

    5. Предметная подсудность верховных судов республик, краевых, областных и равных им по компетенции судов определяется перечислением в законе отдельных составов преступлений. Кроме того, данные суды могут принять к рассмотрению по первой инстанции уголовное дело с соблюдением правил об изменении территориальной подсудности (см. комментарий к ст.35 УПК).

    Федеральные суды данного уровня рассматривают также дела, в материалах которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну. При решении вопроса о том, какие сведения составляют государственную тайну, следует руководствоваться Законом РФ от 21 июля 1993 г. (ред. от 22 августа 2004 г.) "О государственной тайне" и Указом Президента РФ от 24 января 1998 г. N 61 "О перечне сведений, отнесенных к государственной тайне". Вопрос этот решает прокурор при утверждении обвинительного заключения и направлении дела в суд. При определении подсудности дела с учетом указанного признака прокурору следует обосновать свое решение, которое может быть обжаловано в общем порядке. Обвиняемого необходимо уведомить о том, в какой суд согласно правилам о подсудности направлено уголовное дело.

    6. В законе не определяется предметная подсудность уголовных дел Верховному Суду РФ. В ст.452 УПК (см. комментарий к этой статье) устанавливается персональная подсудность уголовных дел Верховному Суду. Речь идет об уголовных делах, где обвиняемым является член Совета Федерации, депутат Государственной Думы или федеральный судья. Но и здесь принимается во внимание волеизъявление обвиняемого.

    7. Военными судами рассматриваются дела о преступлениях, совер шенных военнослужащими, а также гражданами, проходящими военные сборы.

    В Федеральных законах от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" (ред. от 16 марта 2007 г. с изм. от 5 апреля 2007 г.) и от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" (ред. от 12 апреля 2007 г.) раскрывается содержание понятий "военная служба" и "военнослужащий". Военнослужащими являются граждане, проходящие военную службу по призыву или контракту в Вооруженных Силах РФ, других войсках, воинских формированиях и органах, которые указаны в постановлении N 9 от 14 февраля 2000 г. "О некоторых вопросах применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих" (ред. от 6 февраля 2007 г.), статус военнослужащих имеют также военнослужащие, прикомандированные в установленном порядке к федеральным органам государственной власти, другим государственным органам и учреждениям, международным организациям в соответствии с международными договорами Российской Федерации, государственным унитарным предприятиям, акционерным обществам, сто процентов акций которых находится в федеральной собственности и которые выполняют работу в интересах обороны страны и безопасности государства.

    8. Военные суды создаются по территориальному принципу - месту дислокации войск и флотов, воинских частей и учреждений Вооружен ных Сил РФ. Систему военных судов образуют гарнизонные военные суды и вышестоящие по отношению к ним окружные (флотские) воен ные суды. По отношению к последним вышестоящей инстанцией явля ется Военная коллегия Верховного Суда РФ.

    Распределение уголовных дел между этими судами по признаку предметной подсудности осуществляется точно так же, как и в гражданских судах общей юрисдикции. Гарнизонные суды рассматривают дела о тех же преступлениях, что и районные суды, и, кроме того, уголовные дела о преступлениях, подсудных мировому судье, если они совершены лицами, обладающими статусом военнослужащего. В системе военной юстиции окружные (флотские) суды занимают место среднего звена и соответственно определяется предметная (родовая) подсудность уголовных дел этим судам. Они рассматривают по первой инстанции дела о тех же преступлениях, что и верховные суды республик, краевые, областные и равные им по компетенции суды. Судебные составы, рассматривающие дела в военных судах, аналогичны составам, в которых рассматриваются дела в соответствующих им по компетенции гражданских судах общей юрисдикции (см. ст.30 УПК).

    По правилам УПК все уголовные дела в гарнизонных военных судах должны рассматриваться единолично, в окружных (флотских) военных судах - либо единолично, либо с участием присяжных заседателей по ходатайству подсудимого, либо в составе трех профессиональных судей по ходатайству подсудимого (с 1 января 2004 г.).

    9. Подсудность дел военным судам, находящимся за пределами терри тории Российской Федерации, определяется, помимо общих правил, уста новленных ч. 8 данной статьи, двусторонними международными соглаше ниями, которые регулируют вопросы, связанные с нахождением россий ских воинских формирований за границей. Так, по соглашению от 21 января 1997 г. между Российской Федерацией и Республикой Таджикистан по вопросам юрисдикции и взаимной правовой помощи по делам, связанным с пребыванием российских воинских формирований Вооружен ных Сил РФ на территории Республики Таджикистан, "российская сторо на осуществляет свою юрисдикцию в местах дислокации воинских форми рований и, кроме того, вне пределов их дислокации в отношении лиц, входящих в состав воинских формирований, при совершении ими проти воправных деяний в связи с исполнением обязанностей военной службы, а также в отношении Российской Федерации или ее граждан. На все остальные случаи распространяется юрисдикция таджикской стороны; применяется ее законодательство и действуют ее компетентные органы". В соглашении содержится перечень лиц, входящих в состав воинских фор мирований, на которых в случае совершения ими преступления распростра няется юрисдикция российских военных судов. Кроме военнослужащих и членов их семей, это гражданский персонал, работающий по найму, и чле ны их семей; лица, командированные в воинские формирования.

    Соглашение, регулирующее вопросы подсудности уголовных дел военным судам за границей, заключено Россией и Республикой Казахстан - Договор аренды комплекса "Байконур", заключенный правительствами РФ и Республики Казахстан 10 декабря 1994 г.*
________________
    * СЗ РФ. 1998. N 35. Ст.4369


    10. Гражданский иск, предъявленный при производстве по уголовно му делу физическим или юридическим лицом, понесшим материальный ущерб от преступления, рассматривается вместе с уголовным делом. В некоторых случаях, когда гражданский иск, предъявленный в уголовном деле, по каким-либо причинам не получает окончательного разреше ния, он может быть передан на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства. При отмене приговора в части гражданского иска дело направляется в тот же суд для решения по иску в порядке гражданского судопроизводства. В тех же случаях, когда при постановлении приговора предъявленный при производстве по уголовному делу гражданский иск оставляется без рассмотрения, что не исключает его предъявления в граж данском судопроизводстве, подсудность его будет определяться согласно гражданскому процессуальному законодательству.

Комментарий к статье 32. Территориальная подсудность уголовного дела

    1. Место совершения преступления относится к числу обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу (ст.73 УПК). Неустанов ление места совершения преступления ставит под сомнение доказанность самого события преступления.

    Место совершения преступления как признак, позволяющий определить подсудность уголовного дела,- это единица административно-территориального деления, в соответствии с которым строится судебная система (район, город, область, край).

    2. Место совершения преступления и момент его окончания должны определяться с учетом законодательных конструкций составов преступле ний. В случае с формальными составами, когда преступление считается оконченным с момента совершения соответствующего действия (бездействия), местом совершения такого преступления будет место совершения действия (бездействия).

    В случае с материальными составами преступлений, которые считаются оконченными с момента наступления указанных в законе последствий, место совершения преступления, по которому будет определяться подсудность уголовного дела,- это место наступления последствий.

    3. При совершении нескольких преступлений в разных местностях дело может быть направлено по подсудности в суд той местности, где совершено большинство из этих преступлений, или же в тот суд, где со вершено наиболее тяжкое преступление. Выбор суда по признаку терри ториальной подсудности в данном случае должен определяться с учетом таких критериев: полнота и объективность разрешения дела; место нахо ждения потерпевших и большинства свидетелей; обеспечение безопасно сти участников процесса и т. д.

Комментарий к статье 33. Определение подсудности при соединении уголовных дел

    1. Если лицо или лица обвиняются в совершении нескольких преступлений, уголовные дела о которых подсудны судам разных звеньев судебной системы, то дело обо всех преступлениях рассматривается вышестоящим судом.

    Если преступление совершено группой лиц, среди которых есть военнослужащие, уголовное дело может быть рассмотрено военным судом лишь при согласии на это всех лиц, которые военнослужащими не являются. В ином случае дело в отношении военнослужащих выделяется в отдельное производство. При невозможности выделения дела оно полностью рассматривается гражданским судом общей юрисдикции.

    2. Рассмотрение уголовных дел военными судами в отношении лиц, не являющихся военнослужащими, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ч. 5-8 ст.31 настоящего Кодекса.

Комментарий к статье 34. Передача уголовного дела по подсудности

    Судья при разрешении вопроса о назначении судебного заседания обязан проверить, подсудно ли дело данному суду. Если дело поступило в суд с нарушением установленных в законе правил о подсудности, то оно должно быть передано по подсудности в надлежащий суд. Об этом выносится мотивированное постановление.

    В некоторых случаях обстоятельства, с которыми закон связывает определение подсудности, могут быть уточнены в ходе судебного разбирательства. Если в судебном заседании выяснится, что дело подсудно другому суду того же уровня, то суд может с согласия подсудимого продолжить рассмотрение дела. Если же подсудимый возражает против рассмотрения дела данным судом, то дело подлежит направлению по подсудности. Во всех случаях должно соблюдаться конституционное право гражданина на рассмотрение дела тем судом, к подсудности которого оно отнесено законом. Допускаемое законом изменение подсудности возможно лишь с согласия обвиняемого.

Комментарий к статье 35. Изменение территориальной подсудности уголовного дела

    1. Рассмотрение дела судом, к чьей подсудности оно относится зако ном, может оказаться невозможным ввиду наличия обстоятельств, препят ствующих судьям данного суда рассмотреть дело. К таким обстоятельствам относятся указанные в законе основания отвода судей (см. комментарий к главе 9 УПК). Если заявленный отвод составу суда удовлетворен, а других судей, полномочных рассмотреть дело, в данном суде нет, то дело должно быть передано в другой одноименный суд. Такая ситуация вполне реальна, поскольку в Российской Федерации существует немало рай онных односоставных судов, т. е. судов, в составе которых всего один судья (он же и председатель).

    При удовлетворении отвода, заявленного мировому судье, дело должно быть передано другому мировому судье, осуществляющему правосудие на близлежащем судебном участке.

    2. В некоторых случаях передача дела в другой суд может быть целесообразна с точки зрения создания условий для эффективной судебной защиты, когда не все участники уголовного судопроизводства (подсудимые, потерпевшие, свидетели) проживают на территории, на которую распространяется юрисдикция данного суда. Изменение территориальной подсудности возможно в таком случае только с согласия всех обвиняемых по данному делу.

    3. Изменение территориальной подсудности по указанным выше мотивам осуществляется принятием решения в порядке, установленном для рассмотрения судом жалоб участников судопроизводства и иных заинтересованных лиц (см. комментарий к ст.125).

    Изменение территориальной подсудности по мотивам целесообразности возможно только до начала рассмотрения дела в судебном заседании. Что касается передачи дела в другой суд в случае препятствий для рассмотрения дела судьями данного суда, то следует отметить, что отводы заявляются и разрешаются судом уже после открытия судебного заседания в подготовительной части судебного разбирательства. Дело ни при каких обстоятельствах не может быть рассмотрено незаконным составом суда. Поэтому ч. 2 данной статьи УПК следует толковать таким образом: если основание для изменения территориальной подсудности появилось в результате удовлетворения отводов, что привело к невозможности рассмотрения дела в данном суде, то судебное разбирательство прекращается, и председатель суда или его заместитель назначает судебное заседание для рассмотрения вопроса о передаче дела в другой суд для рассмотрения по существу.

    Судебное постановление об изменении территориальной подсудности может быть обжаловано в общем порядке.

Комментарий к статье 36. Недопустимость споров о подсудности

    Недопустимость споров о подсудности объясняется как интересами эффективности осуществления правосудия, так и интересами защиты прав личности. Дело, переданное в суд из другого суда по подсудности по основаниям, указанным в ст.34 и 35 УПК, должно быть обязательно принято к рассмотрению. Иное привело бы к судебной волоките, нарушению права граждан на судебную защиту. Подсудимый имеет право быть судимым без неоправданной задержки (ст.14 Международного пакта о гражданских и политических правах). На это в конечном счете направлены установленные в законе правила о подсудности.

Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения

Комментарий к статье 37. Прокурор

    1. В комментируемой статье выражено предназначение прокурора в уголовном процессе, изложены его наиболее общие полномочия (прежде всего - в досудебном производстве). Содержащиеся здесь предписания с разной степенью детализации конкретизированы также в иных положениях УПК.

    2. Осуществление уголовного преследования и надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия являются взаимосвязанными составляющими деятельности прокурора. Надзорные полномочия в досудебном производстве предоставлены ему с тем, чтобы обеспечить эффективность предварительного расследования, его всесторонность, полноту и объективность и, соответственно, в последующем - успешное поддержание государственного обвинения в суде (в соответствии с изменениями в УПК представлять уголовное преследование в суде вправе только прокурор). В связи с этим в досудебных стадиях уголовного процесса он координирует деятельность органов и должностных лиц, осуществляющих возбуждение уголовных дел и предварительное расследование.

    Указанные цели деятельности прокурора в досудебном производстве во многом также объясняют обязанность прокурора защищать права и законные интересы лиц, участвующих в деле. Правозащитное направление деятельности прокурора неразрывно связано с уголовным преследованием. Оно органически соответствует функциональной роли прокурора в уголовном процессе. Более того - обусловлено им. Известно, что уголовное преследование может достичь цели лишь при условии точного исполнения уголовно-процессуального закона органами предварительного расследования. В частности, допустимость обвинительных доказательств во многом зависит от того, насколько при их собирании были обеспечены права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и других лиц. Поэтому, предупреждая и пресекая нарушения уголовно-процессуального закона в досудебном производстве, прокурор тем самым создает условия для предстоящего поддержания государственного обвинения в суде.

    В уголовном процессе прокурор представляет государственную обвинительную власть. Поэтому его деятельность как представителя государственного органа в уголовном процессе определяется также конституционно-правовой обязанностью охраны прав и свобод личности государством.

    Согласно позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в постановлении от 29 июня 2004 г. N 13-П, разделение уголовно-процессуальных функций согласно принципу состязательности (ч. 2 ст.15 УПК) не освобождает должностных лиц государственных органов - участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения - от выполнения при расследовании преступлений и судебном разбирательстве уголовных дел от конституционной обязанности по защите прав и свобод человека и гражданина, в том числе от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, иного ограничения прав и свобод. В этом проявляется государственный интерес и обеспечить его реализацию обязан прежде всего прокурор.

    В указанном постановлении Конституционного Суда отмечено: "Осуществляя от имени государства уголовное преследование по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения, прокурор, а также следователь, дознаватель и иные должностные лица, выступающие на стороне обвинения, должны подчиняться предусмотренному Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации порядку уголовного судопроизводства (ч. 2 ст.1), следуя назначению и принципам уголовного судопроизводства, закрепленным данным Кодексом: они обязаны всеми имеющимися в их распоряжении средствами обеспечить охрану прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст.11), со стороны обвинения исходить в своей профессиональной деятельности из презумпции невиновности (ст.14), обеспечивать подозреваемому и обвиняемому право на защиту (ст.16), принимать решения в соответствии с требованиями законности, обоснованности и мотивированности (ст.7), в силу которых обвинение может быть признано обоснованным только при условии, что все противостоящие ему обстоятельства дела объективно исследованы и опровергнуты стороной обвинения. Каких-либо положений, допускающих освобождение прокурора, следователя, дознавателя от выполнения этих обязанностей. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, в том числе ч. 2 его ст.15, согласно которой функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо, не содержит ... По своему конституционно-правовому смыслу в системе норм положения ч. 2 ст.15 УПК РФ не исключают необходимость использования прокурором, следователем, дознавателем в процессе уголовного преследования всего комплекса предусмотренных уголовно-процессуальным законом мер по охране прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве. Осуществление указанными лицами своей процессуальной функции именно в таком объеме обеспечивает в рамках уголовного судопроизводства выполнение государством своей обязанности по признанию, соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина, их обеспечению правосудием (ст.2 и 18 Конституции Российской Федерации)".

    3. Прокурор является должностным лицом прокуратуры, выступает в уголовно-процессуальных отношениях от её имени и обязан при применении закона руководствоваться нормативными и иными правовыми актами Генерального прокурора. Вышестоящие должностные лица прокуратуры вправе отменить или изменить решения прокурора (осуществляющего надзор за возбуждением и предварительным расследованием конкретного уголовного дела), принятые им в пределах своих полномочий, только в случаях и в порядке, предусмотренных уголовно-процессуальным законом. Такое возможно, в частности, при обжаловании соответствующих решений прокурора. Уголовно-процессуальные полномочия стороны в судебных стадиях, связанных с проверкой законности и обоснованности приговора, предоставляются не только прокурору - государственному обвинителю, но и не принимавшему участия в судебном разбирательстве вышестоящему прокурору (ч. 4 ст.354 УПК). Вышестоящий прокурор вправе по своей инициативе обжаловать судебное решение.

    4. Изменения, внесённые в УПК 5 июня 2007 г., свидетельствуют о трансформации сфер ответственности прокурора в досудебном производстве и существенном сокращении его юридического инструментария при осуществлении надзора в стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. Из новых предписаний УПК следует, что прокурор на указанных этапах процесса по существу лишен прежних возможностей оперативно управлять как дознанием, так и предварительным следствием и, соответственно, употреблять власть для немедленного устранения нарушений законодательства.

    В досудебном производстве решаемые прокурором задачи и его надзорные полномочия существенно различаются в зависимости от формы предварительного расследования. Надзор за дознанием сопряжён с использованием более широкого круга властных возможностей, нежели надзор за предварительным следствием. Видимо, законодатель полагает, что в современных условиях именно при дознании следует допустить прокурорское (внешнее) влияние посредством указаний о направлении расследования и производстве процессуальных действий, отмен решений дознавателя, отстранения его от расследования, передачи уголовного дела другому субъекту процессуальной деятельности. Во время же предварительного следствия подобные меры обеспечения законности и устранения нарушений уголовно-процессуального законодательства должны применяться самим следственным органом или по собственной инициативе, или по обращению заинтересованных лиц (в том числе - прокурора).

    Существенное новшество заключается также в лишении прокурора права "участвовать в производстве предварительного расследования и в необходимых случаях ... лично производить отдельные следственные и иные процессуальные действия" (п.3 ч. 2 ст.37 УПК в прежней редакции).

    В новой редакции комментируемой статьи, как и прежде, не предусмотрено полномочие прокурора требовать в любое время от органов дознания и предварительного следствия для проверки уголовные дела, документы, материалы и иные сведения о расследовании. Видимо, законодатель имел в виду, что органы расследования будут представлять прокурору информацию о деле тогда, когда принимаемые решения дознавателя требуют согласования с ним, либо при рассмотрении вопросов досудебного производства в суде (т. е. при применении процессуальных мер, требующих разрешения суда), либо при направлении прокурору копий процессуальных документов в соответствии с требованиями закона.

    В связи с этим прокурорское наблюдение за предварительным расследованием объективно приобрело дискретный характер и может осуществляться лишь в ситуациях, прямо предусмотренных законом (при возбуждении уголовного дела и окончании предварительного расследования, при рассмотрении обращений органов расследования в суде), или по обращениям заинтересованных лиц с жалобами.

    Следует обратить внимание на утрату прокурором прав поручать органу дознания производство следственных действий по делу, находящемуся в производстве следователя, а также давать органу дознания указания о проведении оперативно-розыскных мероприятий, создавать следственную группу и привлекать к её работе должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (п.11 ч. 2 ст.37, ч. 2 ст.162 УПК в прежней редакции). Тем самым исключено уголовно-процессуальное основание для реализации прокурором функции координации взаимодействия органов предварительного расследования и субъектов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, при раскрытии тяжких и особо тяжких преступлений. Впрочем, определённые юридические возможности для проведения подобной работы прокурору предоставляет законодательство об оперативно-розыскной деятельности.

    Наконец, прокурор, согласно новым правилам УПК, не вправе давать указания нормативно-правового характера по вопросам предварительного следствия, не требующих законодательного регулирования (такие указания в соответствии со ст.30 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" могут издаваться для организационного регулирования деятельности по проведению дознания).

    5. В соответствии с ч. 2 ст.21 УПК в каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор должен принимать предусмотренные стороны обвинения законом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления.

    В первую очередь указанная обязанность прокурора реализуется посредством проверки исполнения требований федерального закона при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях. В соответствии со ст.29 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" прокурор должен следить за соблюдением прав и свобод человека и гражданина, установленного порядка разрешения заявлений и сообщений о совершенных и готовящихся преступлениях, законностью решений, принимаемых в стадии возбуждения уголовного дела органами, осуществляющими дознание и предварительное следствие. При этом, кроме предписаний УПК, учитываются положения ведомственных нормативных правовых актов, регламентирующих процедуру рассмотрения указанных обращений физических и юридических лиц. Такие акты имеют существенное значение в обеспечении прав личности, связанных с её доступом к государственной защите от преступных посягательств.

    Прокурор не принимает решения о возбуждении уголовного дела (за исключением случаев, предусмотренных п.12 ч. 1 ст.448 УПК) и о передаче его для производства органу расследования. При выявлении в процессе служебной деятельности прокуратуры каких-либо данных, указывающих на нарушение уголовного закона, он должен обратиться в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании. Постановление о направлении соответствующих материалов по фактам выявленных прокурором преступлений не предопределяет решения дознавателя или следователя. Они самостоятельны в выборе способов проверки поступившей от прокурора информации и принятии итогового решения. Однако в случае, если названные субъекты незаконно или необоснованно констатируют невозможность начать расследование, прокурор в соответствии с п.6 ст.148 УПК вправе своим постановлением обратиться к руководителю следственного органа для решения вопроса об отмене акта об отказе в возбуждении уголовного дела. Постановление органа дознания или дознавателя об отказе в возбуждении уголовного дела прокурор отменяет самостоятельно и дает начальнику органа дознания соответствующие указания.

    Проверка законности и обоснованности постановления о возбуждении уголовного дела в порядке, предусмотренном ч. 5 ст.146 УПК, представляет собой обязательный элемент уголовно-процессуальной процедуры. Постановление оценивается с точки зрения: соблюдения требований закона к поводу и основанию возбуждения уголовного дела; компетенции субъекта, принявшего решение; содержания и формы постановления. Оценка прокурором обоснованности постановления предполагает изучение им сведений о признаках преступления, использованных следователем при принятии решения. Могут быть рассмотрены, кроме того, результаты осмотра места происшествия, а также протоколы других следственных действий, проведенных после возбуждения уголовного дела. Усмотрев нарушение закона, прокурор вправе своим постановлением отменить постановление следователя (дознавателя) о возбуждении уголовного дела. (см. комментарий к ст.146 настоящего Кодекса).

    6. Прокурор имеет право знать о планируемых и осуществленных процессуальных действиях, требующих разрешения суда, поскольку он участвует в рассмотрении судом подобных вопросов. Участие прокурора в судебных заседаниях, предусмотренное п.8 ч. 2 комментируемой статьи, предполагает его право знать о сущности рассматриваемого вопроса, а также о месте и времени таких заседаний вне зависимости от того, по инициативе дознания или следствия они проводятся. В УПК отсутствует четкое указание на то, кто обязан известить прокурора о предстоящем заседании. По нашему мнению, при действующих правилах это обязан сделать суд, так как с момента обращения к нему следователя или дознавателя производство находится в его компетенции.

    7. Рассмотрение прокурором вопроса о возбуждении перед судом ходатайства в случаях, предусмотренных п.5 ч. 2 настоящей статьи, представляет собой условие законности и эффективности расследования уголовного дела. Прокурор, изучая ходатайство дознавателя, оценивает его, во-первых, с точки зрения обоснованности ограничения конституционного права лица действием или решением, на которое испрашивается согласие. Во-вторых, прокурор как субъект, отвечающий в конечном счете за качество уголовного преследования в досудебных стадиях и поддержание обвинения в суде, обязан обращать внимание на целесообразность планируемого действия или решения. Он должен руководствоваться соображениями о необходимости таких мероприятий для раскрытия преступления и установления истины по конкретному уголовному делу.

    8. Разрешение отводов, заявленных дознавателю, а также рассмотрение самоотводов осуществляется в соответствии с правилами главы 9 настоящего Кодекса. Представляется, что при рассмотрении заявления об отводе прокурор вправе провести проверку, используя при этом весь комплекс своих полномочий, предусмотренных Федеральным законом "О прокуратуре Российской Федерации".

    Отстранение дознавателя от дальнейшего участия в расследовании, если им нарушены нормы УПК,- это полномочие, позволяющее:

    1) разрешить отвод, заявленный дознавателю;

    2) предотвратить возможные в будущем нарушения прав и свобод лиц, участвующих в деле, и создать условия для восстановления уже нарушенных прав и свобод.

    9. Изъятие уголовного дела у органа дознания и передача его следо вателю может быть обусловлена различными факторами. Прокурор впра ве учесть и такие обстоятельства, как сложность дела; огласка и внима ние общественности к такому делу; отсутствие достаточной квалифика ции у лиц, проводящих дознание; истечение максимально допустимых сроков дознания и др.

    10. Передача уголовного дела от одного органа предварительного следствия другому может быть обусловлена квалификацией инкримини руемого обвиняемому преступления. В этой связи прокурор обязан со блюдать правила о подследственности, предусмотренные ст.151 УПК.

    Передача дела из одного органа предварительного следствия другому в рамках одного ведомства, а равно изъятие дела у органа предварительного расследования и направление его следователю Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации может быть обусловлена стремлением обеспечить всесторонность и объективность расследования.

    11. Отмена незаконных или необоснованных постановлений ниже стоящего прокурора может состояться в связи с обращением следователя в порядке, предусмотренном ч. 3 ст.38 УПК. Такое решение может быть принято и по инициативе прокурора. Отменить постановление дознавателя вправе прокурор, ответственный за деятельность соответствующего органа расследования. Право отмены решений органов расследования не распространяется на процессуальные акты, в которых содержится обращенное к суду ходатайство (ч. 2 ст.29 УПК). Но прокурор вправе не поддержать такое ходатайство.

    12. Указания дознавателю о направлении расследования и проведении процессуальных действий может быть дано прокурором при направлении материалов для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, в период расследования, одновременно с отменой постановления об отказе в возбуждении уголовного дела или при возвращении уголовного дела для производства дополнительного дознания. Поручение может касаться проведения как конкретных следственных действий, так и их комплекса. Если для их осуществления требуется разрешение суда, ходатайствовать об этом должен дознаватель с согласия прокурора.

    13. Полномочие прокурора утверждать постановление дознавателя о прекращении производства по уголовному делу может быть понято с учетом иных предписаний настоящего Кодекса. Дело в том, что Кодекс устанавливает правила не о прекращении производства, а о прекращении уголовного дела и уголовного преследования (ст.24-28, 212-214 УПК). При этом прокурор не утверждает постановления следователя (дознавателя), а в случаях, предусмотренных Кодексом (см. ст.25, 28 УПК), дает согласие на прекращение уголовного дела или уголовного преследования. В иных случаях, когда решение может быть принято дознавателем самостоятельно, прокурор вправе отменить его и возобновить производство (ст.214 УПК).

    14. О надзорных полномочиях прокурора при рассмотрении обвинительного заключения или обвинительного акта см. комментарий к ст.221, 222, 225, 226 УПК.

    15. "Иные" полномочия прокурора в досудебном производстве представляют собой конкретизацию предписаний, указанных в настоящей статье. К ним относятся, в частности: освобождение всякого незаконно задержанного, или лишенного свободы, или незаконно помещенного в медицинский или психиатрический стационар, или содержащегося под стражей свыше срока, предусмотренного УПК (ст.10); разъяснение подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства их прав, обязанностей и ответственности и обеспечение возможности осуществления этих прав (ст.11, 16); принятие в пределах своей компетенции в отношении участников процесса мер безопасности (ст.11); предъявление гражданского иска (ст.44); назначение защитника (ч. 5 ст.50); собирание, проверка и оценка доказательств, признание доказательств недопустимыми (ст.85-88, 246); участие в решении вопроса о применении заключения под стражу и иных мер уголовно-процессуального принуждения (ст.91, 108, 109, 110, 114, 115); участие в рассмотрении жалоб (ст.123-125); осуществление реабилитации, связанной с уголовным преследованием (ст.133, 136); дача указаний о проведении дознания или предварительного следствия по определенным категориям уголовных дел (ст.150); определение подследственности при соединении уголовных дел и разрешение споров о подследственности (ст.151, 152); принятие решения по материалам, выделенным в отдельное производство дознавателем (ст.155), и др.

    16. О полномочиях прокурора, поддерживающего государственное обвинение, см. комментарий к ст.246 настоящего Кодекса.

    17. Согласно принципу состязательности и равноправия сторон полный или частичный отказ прокурора - государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства, а также изменение им обвинения в сторону смягчения предопределяет принятие судом первой инстанции решения в соответствии с такой позицией. Вместе с тем указанные действия обвинителя не предрешают последующих судебных решений при проверке законности и обоснованности приговора, поскольку суды кассационной (надзорной) инстанции вправе при рассмотрении жалобы потерпевшего учесть его законный интерес и признать неосновательными доводы прокурора, поддерживавшего обвинение. Такое же решение возможно и в случае внесения представления вышестоящим прокурором.

    18. Полномочие требовать от органов дознания и следственных органов устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия (п.3 ч. 2 и ч. 6 комментируемой статьи), названо в УПК, однако форма такого обращения к органам предварительного расследования и сроки, в течение которых они обязаны принять по нему решение и известить прокурора, не регламентированы. Требование прокурора не является обязательным для исполнения. Оно - повод для проверки и принятия решения руководителем следственного органа. Однако у прокурора имеется формальная возможность добиваться реализации своего требования и устранения допущенного, по его мнению, нарушения закона посредством обращения к руководителям следственных органов, а затем - к Генеральному прокурору.

Комментарий к статье 38. Следователь

    1. Следователь как должностное лицо органа предварительного следствия приобретает уголовно-процессуальный статус (и, следовательно, полномочия) при наличии условий и в порядке, предусмотренных ст.144, 151, 152, 156, 163, 415, 457, 459 УПК, т. е. тогда, когда возникают соответствующие    уголовно-процессуальные    отношения,    связанные    с:

    1) возбуждением и расследованием уголовного дела (принятого им к производству или в котором он участвует как член следственной группы);

    2) выполнением поручений следователей, расследующих уголовные дела в другом месте (т. е. в другом районе, области, крае, республике);

    3) расследованием новых обстоятельств с целью проверки вступившего в законную силу судебного решения;

    4) исполнением запросов компетентных органов и должностных лиц иностранных государств о производстве процессуальных действий.

    Предназначение следователя в уголовном процессе как представителя функции уголовного преследования заключается в раскрытии преступления уголовно-процессуальными средствами и способами, привлечении в качестве обвиняемого лица, действительно совершившего преступление, и обосновании его виновности собранными уголовно-процессуальными доказательствами. Решая эти задачи, следователь совершает предусмотренные и урегулированные настоящим Кодексом действия и принимает решения.

    Закон относит следователя к участникам процесса со стороны обвинения, однако это обстоятельство не может служить оправданием обвинительного уклона в его деятельности. Из закона вытекает, что следователь обязан расследовать уголовное дело, выясняя все обстоятельства, подлежащие доказыванию (ст.73 УПК), обеспечивая всесторонность, полноту и объективность расследования (ч. 4 ст.152, ч. 2 ст.154 УПК). Иными словами, на следователя возлагается обязанность принять все меры для установления обстоятельств дела в точном соответствии с действительностью, т. е. истины.

    Вместе с тем следователь, осуществляющий уголовное преследование, будучи должностным лицом государственного органа, обязан охранять права и свободы человека и гражданина в уголовном судопроизводстве, разъяснять подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав (о предпосылках возложения таких обязанностей на представителей государственных органов в уголовном процессе см. комментарий к ст.37 УПК).

    Роль следователя в установлении обстоятельств дела и формировании обвинения важна. Однако, по существу, она является служебной, обеспечивающей по отношению к деятельности прокурора - государственного обвинителя.

    2. Изменения, внесенные в УПК 5 июня 2007 г., существенно преоб разовали взаимоотношения следователя с надзирающим прокурором и руководителем следственного органа. Прокурору принципиально сокра щены возможности оперативно влиять на деятельность следователя при расследовании конкретного дела, а руководителю следственного органа - в значительной мере расширены. Учитывая, что кроме уголовно-процес суальных полномочий руководитель следственного органа обладает ещё и эффективной дисциплинарной властью по отношению к подчинённому следователю, оценивать указанные новшества в законе как укрепление самостоятельности следователя вряд ли следует.

    Необходимо отметить, что определённые элементы самостоятельности следователю сохранены в связи с решением им указанных выше задач в досудебном производстве. К его компетенции отнесено решение вопроса о начале производства по делу (см. комментарии к ст.145, 146, 148-149 УПК). Направление расследования, необходимые следственные действия и решения он намечает и проводит, исходя из установленных им обстоятельств дела. Если он принял дело к своему производству, то никто в интересах надзора не может по этому делу "участвовать в производстве предварительного расследования", т. е. участвовать в процессуальных действиях следователя, лично принимать вместо следователя процессуальные решения и проводить отдельные следственные действия (такими полномочиями пользовался прокурор). Доказательства следователь оценивает по внутреннему убеждению. Он вправе оспаривать указания прокурора и с согласия руководителя следственного органа отстаивать свою позицию, выраженную в обвинительном заключении (см. комментарий к ст.221 УПК), возражать против требований прокурора и объяснять законность своих действий или принятых решений (ч. 3 настоящей статьи). В то же время значительное число своих решений следователь обязан согласовать с руководителем следственного органа. Например, обращение к суду за разрешением о производстве следственных действий, ограничивающих конституционные права личности, о применении заключения под стражу и проведении ряда других мероприятий (см. комментарии к ст.29, 107, 108, 164, 165 УПК). Впрочем, управление деятельностью следователя со стороны руководителя следственного органа ограничено перечнем решений и указаний, с которыми следователь вправе не согласиться и, не исполняя их, представить дело вышестоящему должностному лицу (см. комментарий к ст.39 УПК).

    3. В процессе расследования уголовного дела следователь может вы полнять некоторые управленческие функции в качестве руководителя следственной группы (см. комментарий к ст.163 настоящего Кодекса). Он вправе также давать указания органам дознания (п.4 ч. 2 настоящей статьи).

    Пределы, в которых следователь вправе давать органам дознания указания о содействии ему при производстве расследования определяются задачами расследования. Взаимодействие следователя с оперативно-розыскными подразделениями органов исполнительной власти (которые в то же время являются органами дознания) строится на основе уголовно-процессуального права и в форме процессуальных правовых отношений. Следователь не может вторгаться в организацию и тактику оперативно-розыскных мероприятий, но вправе указать конкретную цель их проведения (например, установить лицо, совершившее преступление; выявить возможных свидетелей; обнаружить следы преступления, местонахождение разыскиваемого обвиняемого). Тем более он не может быть участником конкретных оперативно-розыскных мероприятий. Такие мероприятия проводятся вне рамок процесса, их участники могут рассматриваться как потенциальные свидетели, что по общему правилу препятствует их деятельности в уголовном процессе в ином качестве. Если следователь лично приобрёл информацию о совершённом преступлении и предполагаемом преступнике вне сферы уголовно-процессуальных отношений, он не сможет быть объективным при проведении предварительного расследования.

    4. Важное место в деятельности следователя занимает предупреждение преступлений (см. комментарий к ст.158 настоящего Кодекса). Предупредительная деятельность, будучи административной по своей сути, поручена следователю (как прокурорскому работнику или сотруднику соответствующего правоохранительного органа) по соображениям целесообразности. Основания для её проведения выясняются в процессе доказывания по уголовному делу и было бы явно нерационально поручать реагирование на нарушение закона (а обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, выявляемые следователем и судом, именно таковы) не следователю, а иным субъектам. Законодатель, видимо, учёл и другое соображение - представления следователя об устранении обстоятельств, способствовавших совершению преступления, основаны на доказательствах по уголовному делу и потому их труднее оспорить. Они более убедительны, в большей степени контролируемы и проверяемы, чем какие-либо административные средства воздействия на обстоятельства, способствующие совершению преступлений.

    5. Следователь осуществляет также реабилитацию лиц, незаконно привлеченных к уголовной ответственности, и возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием в случаях прекращения уголовного дела (см. комментарий к п.3 ч. 2 ст.133 настоящего Кодекса).

Комментарий к статье 39. Руководитель следственного органа

    1. Изменения, внесенные в УПК 5 июня 2007 г., существенно расширили уголовно-процессуальные полномочия руководителя следственного органа. Этот участник процесса со стороны обвинения даже именуется в законе по-другому, чем прежде (начальник следственного отдела). Видимо, законодатель стремился подчеркнуть особый характер расследования преступлений по сравнению с деятельностью федеральных органов исполнительной власти и прокуратуры, при которых функционируют следственные подразделения.

    2. Руководитель следственного органа получил полномочия, которыми был наделён прокурор: отменять незаконные или необоснованные постановления следователя; давать согласие следователю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, о продлении, об отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения; разрешать отводы, заявленные следователю, а также его самоотводы; отстранять следователя от дальнейшего производства расследования, если им допущено нарушение требований закона; отменять незаконные или необоснованные постановления нижестоящего руководителя следственного органа в порядке, установленном УПК; продлевать срок предварительного расследования; утверждать постановление следователя о прекращении производства по уголовному делу; возвращать уголовное дело следователю со своими указаниями о производстве дополнительного расследования; давать согласие следователю, производившему предварительное следствие по уголовному делу, на обжалование решения прокурора по результатам рассмотрения им дела с обвинительным заключением.

    Указанные изменения свидетельствуют о централизации деятельности, связанной с предварительным следствием, и усилении в ней управленческих начал, о замене прокурорского (внешнего) надзора ведомственным (внутренним). Вместе с тем изменение правового положения следственных аппаратов не даёт права должностным лицам вышестоящих следственных органов давать руководящие указания по конкретным уголовным делам руководителям и сотрудникам нижестоящих структур.

    Руководители следственных органов не вправе подменять следователя и вторгаться в его деятельность, если соответствующий процессуальный вопрос относится исключительно к его компетенции.

    3. Согласно ч. 3 комментируемой статьи указания следственного ор гана, данные в письменном виде, обязательны для исполнения. В дан ном случае следует иметь в виду, что подобные распоряжения возможны только по вопросам, прямо предусмотренным УПК (п.1, 3, 11 ч. 1, ч. 3 и 4 настоящей статьи).

    Правило об обязательности исполнения указаний руководителя следственного органа ограничивает процессуальную самостоятельность следователя. Однако согласно ч. 3 настоящей статьи указания руководителя следственного органа об избрании меры пресечения, проведении следственных действий, требующих судебного решения, привлечении в качестве обвиняемого, квалификации преступления и объеме обвинения, а также решение об изъятии уголовного дела и передаче его другому следователю могут быть обжалованы следователем руководителю вышестоящего следственного органа и до рассмотрения им вопроса не исполняются. При этом руководителю вышестоящего следственного органа передаются материалы уголовного дела.

    4. Полномочия уголовно-процессуального характера руководителю следственного органа предоставлены в целях осуществления контроля за своевременностью действий следователя по раскрытию преступления и изобличению лиц, виновных в его совершении. Иными словами - для повышения эффективности уголовного преследования. Контроль осуще ствляется с помощью мер, для принятия которых достаточно решения самого руководителя следственного органа.

    5. Если руководитель следственного органа принимает дело к своему производству, то он вправе пользоваться всеми полномочиями следователя (руководителя следственной группы) и несет полную ответственность за результаты расследования.

    6. Рассмотрение руководителем следственного органа вопроса о возбуждении перед судом ходатайства в случаях, предусмотренных п.4 ч. 1 настоящей статьи, представляет собой условие законности и эффективности расследования уголовного дела. Изучая ходатайство следователя, он оценивает его, во-первых, с точки зрения обоснованности ограничения конституционного права лица действием или решением, на которое испрашивается согласие. Во-вторых, руководитель обязан обращать внимание на целесообразность планируемого действия или решения. Он должен руководствоваться соображениями о необходимости таких мероприятий для раскрытия преступления и установления истины по конкретному уголовному делу.

    7. Разрешение отводов, заявленных следователю, а также рассмотрение самоотводов осуществляется в соответствии с правилами главы 9 настоящего Кодекса.

    Отстранение следователя или дознавателя от дальнейшего участия в расследовании, если им нарушены нормы УПК, - это полномочие, позволяющее:

    1) разрешить отвод, заявленный следователю или дознавателю;

    2) предотвратить возможные в будущем нарушения прав и свобод лиц, участвующих в деле, и создать условия для восстановления уже нарушенных прав и свобод.

    8. Передача уголовного дела от одного следователя к другому, преду смотренная п.1 ч. 1 настоящей статьи, в первую очередь должна рас сматриваться как распорядительное полномочие руководителя следствен ного органа, используемое им, если следователь по объективным причи нам не может продолжить расследование (в связи с болезнью, отпуском, необходимостью проводить значительные по объему уголовно-процессу альные мероприятия по другим уголовным делам). Кроме того, передача дела другому следователю может быть осуществлена вследствие отстране ния прежнего следователя от расследования дела.

    9. Отмена незаконных или необоснованных постановлений ниже стоящего руководителя следственного органа может состояться в связи с обращением следователя в порядке, предусмотренном ч. 3 комментируе мой статьи.

    Право отмены решений органов расследования не распространяется на процессуальные акты, в которых содержится обращенное к суду ходатайство (ч. 2 ст.29 УПК). Но руководитель следственного органа вправе не поддержать такое ходатайство.

    10. О продлении срока расследования см. комментарий к ст.162 УПК.

    11. Полномочие "утверждать постановление следователя о прекращении производства по уголовному делу" может быть понято с учетом иных предписаний настоящего Кодекса. Дело в том, что Кодекс устанавливает правила не о прекращении производства, а о прекращении уго ловного дела и уголовного преследования (ст.24-28, 212-214 УПК). При этом руководитель следственного органа не утверждает постановления следователя, а в случаях, предусмотренных Кодексом (см. ст.25, 28 УПК), дает согласие на прекращение уголовного дела или уголовного преследования. В иных случаях, когда решение может быть принято сле дователем самостоятельно, руководитель следственного органа вправе отменить его (ст.214 УПК).

Комментарий к статье 40. Орган дознания

    1. Органы дознания в уголовном процессе - государственные органы и должностные лица, которые в пределах своей компетенции выполняют уголовно-процессуальные обязанности в целях выявления, предупрежде ния и пресечения преступлений, а также обнаружения и закрепления их следов.

    Указанные цели достигаются посредством возбуждения уголовного дела и проведения уголовно-процессуальной деятельности в одной из двух форм:

    - либо в форме производства неотложных следственных действий по уголовным делам, по которым обязательно предварительное следствие, до передачи уголовного дела следователю (такие действия являются первым этапом предварительного следствия);

    - либо в форме дознания (т. е. полного расследования по делам, по которым предварительное следствие не обязательно).

    2. В зависимости от этого органы дознания могут быть разделены на две группы.

    А. Органы дознания, полномочные проводитьтолько неотложные следственные действия, но не расследование в полном объёме. Это их основная процессуальная обязанность. К ним, с учётом содержания ст.40 и 157 УПК, а также ряда иных законодательных актов, следует отнести:

    1) органы исполнительной власти, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144 "Об оперативно-розыскной деятельности" (согласно ст.1 и 13 указанного закона "органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность", - это оперативные подразделения следующих государственных органов: органов внутренних дел; органов федеральной службы безопасности; федеральных органов государственной охраны; таможенных органов; Службы внешней разведки РФ; Министерства юстиции РФ, а конкретно - Федеральной службы исполнения наказаний; органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ; органа внешней разведки Министерства обороны РФ);

    2) командиров воинских частей, соединений, начальников военных учреждений или гарнизонов;

    3) капитанов морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, - по уголовным делам о преступлениях, совершенных на данных судах;

    4) руководителей геологоразведочных партий и зимовок, удаленных от мест расположения иных органов дознания - по уголовным делам о преступлениях, совершенных по месту нахождения данных партий и зимовок;

    5) глав дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации - по уголовным делам о преступлениях, совершенных в пределах территорий данных представительств и учреждений.

    Перечисленные субъекты при получении информации о преступлении в пределах своей компетенции возбуждают уголовные дела и производят любые следственные действия, необходимые в конкретной ситуации для закрепления следов преступления и пресечения преступной деятельности лиц, подозреваемых в совершении преступлений.

    По смыслу закона названные органы дознания полномочны возбуждать уголовные дела и проводить неотложные следственные действия исключительно тогда, когда процессуальные мероприятия, необходимые в конкретном случае, по объективным причинам невозможно отсрочить до прибытия следователя (опасность уничтожения или сокрытия следов преступлений, уклонение подозреваемого лица от расследования, продолжение им преступной деятельности и т. п.). При отсутствии подобных причин материалы о преступлении должны быть переданы по подследственности в соответствующий орган предварительного следствия согласно п.3 ч. 1 ст.145 УПК.

    Органы дознания, которые наделены полномочиями в сфере оперативно-розыскной деятельности (т. е. оперативные подразделения соответствующих государственных органов), обязаны выполнять поручения следователя о проведении оперативно-розыскных мероприятий (п.4 ч. 2 ст.38 УПК).

    Должностные лица, выполняющие функции органов дознания, - капитаны морских судов, находящихся в плавании, руководители геологоразведочных партий и зимовок, а также главы дипломатических представительств и консульских учреждений - наделены процессуальными полномочиями потому, что они могут оказаться единственными представителями государственной власти на определенной территории.

    Б. Органы дознания, для которых главной процессуальной обязанностью является производство дознания по делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно (в то же время они, как и органы дознания, включённые в первую группу, полномочны проводить и неотложные следственные действия по делам, по которым предварительное следствие обязательно). В них состоят специально предназначенные для проведения расследования должностные лица - дознаватели. Часть 3 ст.151 УПК к их числу относит:

    1) органы внутренних дел;

    2) пограничные органы федеральной службы безопасности;

    3) органы службы судебных приставов Министерства юстиции РФ (т. е. Главного судебного пристава Российской Федерации, главного военного судебного пристава, главного судебного пристава субъекта Российской Федерации, их заместителей, старшего судебного пристава, старшего военного судебного пристава, а также старшего судебного пристава Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ);

    4) таможенные органы;

    5) органы государственного пожарного надзора государственной противопожарной службы;

    6) органы пo контролю зa оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

    Часть 3 ст.151 УПК определяет также компетенцию дознавателей перечисленных органов.

    3. Дознание по делам, по которым предварительное следствие не обязательно, обычно проводится в условиях, когда известно лицо, совершившее преступление. Как правило, обстоятельства преступления достаточно очевидны. В связи с этим задачи органов дознания по таким делам считаются менее сложными по сравнению с теми, что решает следователь. По существу они сводятся к пресечению преступлений, а также закреплению их следов процессуальными средствами.

    4. Все органы дознания должны исполнять поручения следователя о производстве отдельных следственных действий, постановления о задержании, приводе, аресте, содействовать следователю в производстве им следственных действий (см. ст.38, 39, 157, 163, 164 УК).

    5. От имени органа дознания, если он представляет собой государственный орган, выступает его руководитель (заместитель руководителя). Именно он принимает решения (или утверждает таковые) по принципиальным вопросам: о возбуждении уголовного дела, производстве неотложных следственных действий, задержании, дальнейшем направлении дела - по делам, по которым обязательно предварительное следствие; о продлении срока проверки заявления или сообщения о преступлении, об утверждении обвинительного акта - по делам, по которым предварительное следствие не обязательно (ст.91, 144, 145, 157, 225 УПК).

    6. Начальник органа дознания вправе давать указания дознавателю по любым вопросам расследования. Такие указания обязательны для исполнения (ч. 4 ст.41 УПК).

    7. Уголовно-процессуальные действия, направленные на собирание доказательств, применение мер уголовно-процессуального принуждения, осуществляют:

    а) по делам, по которым предварительное следствие не обязательно, - дознаватель (сотрудник органа дознания, занимающий должность дознавателя);

    б) по делам, по которым предварительное следствие обязательно, - сотрудник органа дознания, получающий полномочия участвовать в деле от начальника органа дознания (или его заместителя), который должен указать ему на необходимость принятия дела к производству и проведения неотложных следственных действий в постановлении о возбуждении уголовного дела (такой сотрудник при проведении процессуальных действий наделен правами и обязанностями дознавателя).

    8. О дознании по делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно, и его содержании см. комментарий к п.8 ст.5, а также к ст.223-226 настоящего Кодекса.

    9. О порядке производства неотложных следственных действий см. комментарий к ст.157 настоящего Кодекса.

Комментарий к статье 40_1. Начальник подразделения дознания

    1. О круге должностных лиц, наделенных полномочиями начальника подразделения дознания, см. п.17_1 ст.5 настоящего Кодекса.

    2. Уголовно-процессуальные полномочия начальника подразделения дознания в УПК урегулированы впервые. Он получил распорядительные полномочия, связанные с распределением обязанностей между дознавателями (п.1 и 2 ч. 1 комментируемой статьи), право отменять решение дознавателя о приостановлении дознания, вносить прокурору ходатайство об отмене иных незаконных или необоснованных постановлений дознавателя (п.3 и 4 ч. 1 комментируемой статьи).

    3. Предназначение начальника подразделения дознания заключается в осуществлении текущего процессуального контроля за деятельностью подчинённых ему дознавателей в целях обеспечения эффективности и законности расследования уголовных дел.

    4. Контролирующая деятельность начальника подразделения дознания не подменяет и не заменяет надзора прокурора в досудебном производстве, а органично способствует ему. Начальник подразделения дознания имеет возможность более оперативно руководить расследованием. В этой связи ему предоставлены права проверять материалы уголовного дела и давать дознавателю указания (ч. 3 комментируемой статьи).

    5. Указания начальника подразделения дознания в соответствии со ст.40_1 УПК могут касаться наиболее принципиальных вопросов дела: направления расследования, производства отдельных следственных действий, избрания в отношении подозреваемого меры пресечения, квалификации преступления и объема обвинения.

    Указания начальника подразделения дознания по уголовному делу даются в письменном виде и обязательны для исполнения дознавателем.

    Правило об обязательности исполнения указаний начальника подразделения дознания и невозможности приостановить их исполнение в связи с обжалованием ограничивает процессуальную самостоятельность дознавателя.

    6. Полномочия уголовно-процессуального характера начальника под разделения дознания предназначены для повышения эффективности уго ловного преследования. Контроль может осуществляться как с помощью мер, для принятия которых достаточно решения самого начальника под разделения дознания (проверка материалов уголовного дела, дача указа ний, принятие дела к своему производству), так и посредством обраще ния к прокурору. В частности, по ходатайству начальника подразделения дознания прокурор может отменить незаконные или необоснованные по становления дознавателя об отказе в возбуждении дела. В том же поряд ке начальник подразделения дознания может добиться отстранения под чиненного ему следователя от производства по делу.

Комментарий к статье 41. Дознаватель

    1. По смыслу предписаний комментируемой статьи (и с учетом положений п.7 ст.5 настоящего Кодекса) можно сделать вывод, что в ней регламентированы полномочия должностного лица органа дознания - дознавателя по уголовным делам, по которым предварительное следствие не обязательно.

    2. В уголовно-процессуальном законе определены пределы самостоятельности дознавателя при решении вопросов, связанных с расследованием уголовного дела. Он самостоятельно принимает решения о возбуждении уголовного дела, производстве следственных и иных процессуальных действий, а также решение, завершающее дознание (постановление о прекращении уголовного дела, обвинительный акт). При этом дознаватель действует от имени органа дознания (см. ч. 1 комментируемой статьи).

    3. Процессуальная самостоятельность дознавателя ограничена случаями, когда для принятия решения требуется согласие начальника органа дознания, согласие прокурора и (или) судебное решение (см. комментарии к ст.25, 26, 28, 29, 37, 106-110, 115, 165 настоящего Кодекса).

    Следует иметь в виду, что в Кодексе нет правил о согласовании действий и решений дознавателя с начальником органа дознания.

    Об указаниях прокурора дознавателю см. комментарий к ст.37 настоящего Кодекса.

    4. Дознаватель должен расследовать уголовное дело всесторонне и объективно. Дознаватель не вправе лично осуществлять оперативно-ро зыскную деятельность, связанную с расследуемым деянием. Он не может проводить дознание, если преступление выявлено им оперативно-розыск ными средствами и способами. В противном случае дознаватель не смог бы объективно оценивать сведения, собранные в ходе уголовно-процес суального дознания, в силу зависимости от результатов оперативно-ро-   зыскной деятельности, проведенной им лично.

Комментарий к статье 42. Потерпевший

    1. В ст.52 Конституции РФ сказано: "Права потерпевших от преступлений... охраняются законом. Государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба". Это означает, что лицо, считающее себя пострадавшим от преступного посягательства, имеет право на защиту своих интересов   на следствии и в суде.

    Пострадавший от преступления заинтересован в том, чтобы в отношении преступника было возбуждено уголовное преследование, а сам он был признан в установленном порядке потерпевшим и имел возможность отстаивать в уголовном процессе свою позицию, чтобы на лицо, совершившее преступное деяние, была возложена уголовная ответственность, а ему был бы полностью возмещен ущерб. Пострадавшее от преступления лицо имеет возможность отстаивать свои права и законные интересы на всех этапах производства по делу. Уголовно-процессуальные интересы потерпевшего соответствуют целям, преследуемым обвинительной властью.

    2. Потерпевшим может быть признано как физическое, так и юридическое лицо. У них сходные, однако не во всех случаях совпадающие по содержанию процессуальные интересы. В силу объективных причин они обладают не вполне одинаковыми правами. Различаются и их обязанности. Во многом такое различие обусловлено особенностями оснований приобретения своего процессуального статуса указанными субъектами. Следует отметить и то, что они по-разному принимают участие в процессе доказывания. Так, потерпевший - физическое лицо ценен своими показаниями. Потерпевший - юридическое лицо показаний не дает. Если юридическое лицо имеет в уголовном процессе представителя, то он может давать суду объяснения.

    3. Лицо признается потерпевшим соответствующим процессуальным актом - постановлением дознавателя, следователя, судьи либо определением суда. Основанием для признания лица потерпевшим являются фактические данные, свидетельствующие о причинении морального, физического или имущественного вреда. Лицо признается потерпевшим только после возбуждения уголовного дела. Причинение ему любого вида вреда (возможно, что имели место все виды вреда) должно быть установлено. Имеющиеся в деле доказательства должны указывать на факт причинения вреда непосредственно преступлением. Иначе говоря, между событием преступления и вредом должна быть установлена причинно-следственная связь. Лицо может быть признано потерпевшим на следствии и в суде первой инстанции. Необоснованно позднее признание лица потерпевшим лишает его возможности защищать в процессе свои интересы. Это может стать серьезным препятствием для полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела.

    4. В постановлении либо определении о признании гражданина потерпевшим должен быть указан характер причиненного вреда, а также в чем конкретно он выразился.

    Физический вред заключается в причинении телесных повреждений, нанесении побоев, причинении любого вреда здоровью человека. Так, если последствием преступления явилось телесное повреждение, требующее соответствующего лечения, то налицо причинение физического вреда. Под моральным вредом следует понимать нравственные или физические страдания, причиненные преступным посягательством (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда"* (ред. от 6 февраля 2007 г.). Имущественный вред - это вред, причиненный имущественным правам и интересам физических или юридических лиц. Как правило, он связан с утратой или повреждением собственности, материальными затратами, понесенными вследствие преступления.
________________
    * БВС. 1995. N 3.


    5. Лицо признается потерпевшим не только при оконченном преступ ном посягательстве. Как указано в действующем в настоящее время постановлении Пленума Верховного Суда СССР N 16 от 1 ноября 1985 г. "О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве"*, при фактическом причинении морального, физического или имущественного вреда признание потерпевшим должно производиться и по делам о приготовлении к преступлению или покушении на совершение преступления.
________________
    *   Сборник   постановлений   Пленумов   Верховных   Судов   СССР   и   РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1997.


    6. Признание физического или юридического лица потерпевшим по общему правилу не зависит от его волеизъявления. Гражданин признается потерпевшим как по собственному заявлению или ходатайству, устному или письменному, так и по инициативе должностного лица, осуществляющего расследование. Лицо признается потерпевшим независимо от возраста, физического и психического состояния, а также от его дееспособности. Если лицо, признанное потерпевшим, не обладает в полной мере дееспособностью, в деле должен участвовать законный представитель потерпевшего, который и осуществляет защиту его интересов при производстве по уголовному делу.

    7. Если вследствие преступления наступила смерть лица, права потерпевшего в уголовном процессе переходят к одному из его близких родственников, в отношении которого и выносится соответствующее постановление или определение. Лица, которые в данной ситуации имеют права потерпевшего, указаны в ч. 1 ст.42 УПК, поэтому признание потерпевшими иных лиц является нарушением уголовно-процессуального законодательства, на что неоднократно указывал Верховный Суд РФ в определениях по конкретным делам*. Как правило, права потерпевшего осуществляет один из его близких родственников по договоренности между собой. В соответствии с правовой позицией, выраженной в решениях Конституционного Суда РФ, не исключается наделение процессуальными правами потерпевшего не одного, а нескольких лиц из числа близких родственников лица, чья смерть наступила в результате преступления. Лицу может быть отказано в признании потерпевшим только в случае, если его права и интересы не были непосредственно затронуты деянием, в связи с которым проводится расследование (определение Конституционного Суда РФ от 18 января 2005 N 131-0)**.
________________
    * БВС. 1998. N 4. С. 21.

    **   СЗ РФ. 2005. N 24. Ст.2424.


    8. Для защиты своих интересов потерпевшему предоставляется широкий круг прав. Характер этих интересов предопределяет положение потерпевшего в уголовном процессе как стороны обвинения.

    9. Для выполнения потерпевшим своей процессуальной функции одним из центральных является предоставленное ему право давать показания.

    Дача показаний для потерпевшего - это и право, и обязанность. Право давать показания означает, что потерпевший должен быть выслушан лицом, производящим расследование преступления, а также судом о всех обстоятельствах совершенного преступления. Потерпевший имеет право не только на изложение конкретных фактов и обстоятельств, но вправе также излагать дознавателю, следователю, суду свою версию обвинения, обосновывать ее имеющимися в его распоряжении сведениями, давать свое объяснение известным следствию и суду фактам.

    10. Право потерпевшего представлять доказательства означает, что потерпевший может предоставить в распоряжение дознавателя, следова теля, суда известную ему информацию об обстоятельствах преступления (реализуя свое право дачи показаний), а также предметы, документы, имеющие отношение к делу. Разумеется, доказательствами они могут стать только в случае их надлежащего процессуального оформления.

    Самым распространенным способом представления доказательств потерпевшим является заявление ходатайств о проведении тех или иных следственных действий, направленных на получение доказательств: о проведении экспертизы, о производстве обыска, выемки, осмотра и т. д.

    В соответствии со ст.3 Федерального закона от 11 марта 1992 г. "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации"* (ред. от 6 июня 2005 г.) потерпевший может заключить договор с частным детективом или частным детективным предприятием о сборе интересующих его сведений в связи с производством по данному уголовному делу. О заключении такого договора частный детектив (предприятие, агентство, фирма) обязан в течение суток письменно уведомить должностное лицо, производящее расследование по делу, или суд.
_______________
    * Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. N 17. Ст.888


    Собранные в результате сыскной деятельности сведения доказательствами не являются, но они могут быть предоставлены в распоряжение органов расследования или суду и после соответствующих следственных или судебных действий составить содержание доказательств по уголовному делу. При этом частный детектив может быть допрошен в качестве свидетеля по уголовному делу об обстоятельствах сбора сведений в интересах потерпевшего.

    11. Предпосылка активной и эффективной защиты потерпевшим своих интересов - знание им обстоятельств дела и отражающих их мате риалов. В этом отношении права потерпевшего несколько расширены новым Кодексом.

    Так, потерпевший получил право знать о предъявленном обвиняемому обвинении. Исходя из того, что на следователе лежит обязанность обеспечивать возможность осуществления прав участниками процесса (ч. 1 ст.11 УПК), он должен уведомить потерпевшего о предъявлении обвиняемому обвинения и при желании потерпевшего познакомить его с постановлением о привлечении лица в качестве обвиняемого.

    Анализ норм УПК РФ, регламентирующих правовое положение потерпевшего, позволяет сделать вывод о том, что потерпевший до окончания предварительного расследования может знакомиться с постановлениями о назначении экспертиз, заключениями экспертов, с поступившими по делу жалобами участников процесса в случаях, когда затрагиваются его права и законные интересы (определение Конституционного Суда   РФ от 11 июля 2006 г. N 300-0)*.
________________
    * СЗ РФ. 2006. N 47. Ст.4940.


    Право потерпевшего знакомиться по окончании расследования со всеми материалами уголовного дела изложено более детально, чем в прежнем УПК РСФСР. Однако эта детализация существенно ограничила комментируемое право: если в деле несколько потерпевших, то каждому в отдельности предоставляют только те материалы, которые касаются причинения вреда каждому из них.

    12. Перечень прав потерпевшего в ст.42 - неисчерпывающий. Так, потерпевший имеет право быть извещенным о дне и времени судебного разбирательства; право высказываться о порядке исследования доказательств в ходе судебного следствия; право представлять суду в письменной форме формулировки решений по вопросам, которые разрешаются судом при постановлении приговора; право ознакомления с протоколом судебного заседания и принесения на него своих замечаний и некоторые другие.

Комментарий к статье 43. Частный обвинитель

    В данной статье речь идет о праве потерпевшего по делам частного обвинения (о преступлениях, предусмотренных ст.116, 125, ч. 1 ст.129 и ст.130 УК) поддерживать обвинение. Поддержание обвинения означает не только выступление в судебных прениях с обвинительной речью. Оно включает в себя также обоснование обвинения на всех этапах производства по данному уголовному делу. Поскольку в указанных случаях все движение по уголовному делу, начиная с возбуждения уголовного преследования, зависит от волеизъявления потерпевшего, то от его активности, умения воспользоваться предоставленными законом правами во многом зависит исход уголовного дела. Отказ от выполнения потерпевшим своей обвинительной функции будет означать прекращение уголовного дела. Поддерживать обвинение по этим делам потерпевший может как лично, так и через своего представителя. Если в случаях, предусмотренных законом, в дело частного обвинения вступит прокурор в качестве государственного обвинителя, то это не означает умаления прав потерпевшего, в том числе права на примирение с обвиняемым.

    Права частного обвинителя возникают у лица с момента принятия судом заявления к своему производству.

Комментарий к статье 44. Гражданский истец

    1. Гражданским истцом может быть признано как физическое, так и юридическое лицо. Если гражданским истцом признается юридическое лицо, оно защищает свои интересы в уголовном судопроизводстве через представителя. Гражданин, признанный гражданским истцом, может защищать свои права как лично, так и через представителя. Он может участвовать в уголовном процессе наряду со своим представителем.

    2. Основанием для признания лица гражданским истцом являются данные о причинении ему непосредственно преступлением материального, а также морального вреда.

    Если потерпевшим гражданин может быть признан независимо от своего волеизъявления, то гражданским истцом он либо юридическое лицо могут стать только в случае заявления соответствующих требований. Лицу, понесшему материальный и моральный вред от преступления, должно быть разъяснено право на предъявление гражданского иска. Разъяснение такого права является обязанностью дознавателя и следователя при производстве по уголовному делу.

    3. Решение о признании гражданским истцом оформляется соответствующим процессуальным документом - постановлением дознавателя, следователя или судьи. Такое решение принимается только в том случае, если в материалах уголовного дела имеются доказательства, свидетельствующие о причинении непосредственно преступлением материального или морального вреда. В постановлении должны быть указаны конкретные действия, которыми был причинен вред, характер вреда, его размер, если речь идет о материальном вреде. Если исковые требования заявлены о компенсации морального вреда, то в постановлении указывается, в чем конкретно выразились нравственные и физические страдания, сумма, которой заявитель желает компенсировать причиненный моральный вред. Поскольку степень физических и нравственных страданий связана с индивидуальными особенностями лица, то в постановлении могут быть указаны те обстоятельства и особенности личности, которые свидетельствуют о тяжести перенесенных страданий.

    4. Если лицо предъявляет требование только о возмещении материального вреда, причиненного преступлением, и по этому основанию признается гражданским истцом, то суд не вправе принять решение о компенсации морального вреда*.
________________
    * БВС. 1999. N 7. С. 16.


    5. Если требование о возмещении материального ущерба либо о компенсации морального вреда будет заявлено потерпевшим, он будет обладать как правами потерпевшего, так и правами гражданского истца.

    6. Материальный ущерб или моральный вред как основание признания лица гражданским истцом должен быть реальным и причиненным непосредственно преступлением. Связь между преступным посягательством и вредом не должна быть опосредована какими-либо побочными обстоятельствами. Например, если похищенное имущество изымается у лица, которое приобрело его, не зная, что оно было похищено, то это лицо терпит определенный материальный ущерб. Однако оно не может быть признано гражданским истцом, поскольку материальный ущерб хотя и связан определенным образом с хищением, но наступил непосредственно не в результате хищения, а в результате правомерных действий по изъятию ранее похищенного.

    7. Материальный ущерб могут составить стоимость утраченного или поврежденного имущества, затраты на ремонт поврежденного и восстановление утраченного имущества, расходы на лечение и последующую реабилитацию, затраты на погребение и т. д.

    8. Интерес гражданского истца при производстве по уголовному делу связан с установлением факта причинения материального ущерба и морального вреда действиями обвиняемого (подсудимого). Предоставленные законом права служат защите данного интереса. Права гражданского истца по своему содержанию схожи с правами потерпевшего, но особенность в том, что их реализация связана с обоснованием исковых требований гражданского истца.

    В комплексе прав гражданского истца особое место принадлежит праву просить орган дознания, следователя и суд о принятии мер обеспечения гражданского иска и праву поддерживать гражданский иск. Просьба или ходатайство о принятии мер обеспечения гражданского иска могут быть заявлены одновременно с требованием о возмещении материального ущерба и компенсации морального вреда. Мерой обеспечения гражданского иска в уголовном процессе является наложение ареста на имущество. Принятие мер по обеспечению заявленного или возможного в будущем гражданского иска является обязанностью лица, производящего дознание, и следователя.

    Поддержание гражданского иска - это деятельность гражданского истца, направленная на обоснование предъявленных исковых требований: характера и размера причиненного материального ущерба, содержания морального вреда и суммы его компенсации. Сэтой целью гражданский истец на всех этапах производства по уголовному делу участвует в доказывании: представляет доказательства, заявляет ходатайства о проведении соответствующих следственных и судебных действий, в судебном разбирательстве участвует в исследовании доказательств - задает вопросы допрашиваемым лицам, осматривает вещественные доказательства и документы, ставит на разрешение экспертов вопросы, которые имеют отношение к гражданскому иску. При обжаловании судебных решений объем прав гражданского истца э:же, чем у потерпевшего. Он вправе подать жалобу лишь на ту часть решения (приговора, определения), которая относится непосредственно к гражданскому иску.

    9. Права гражданского истца расширены благодаря тому, что он мо жет обжаловать приговор в порядке надзора (ст.44 УПК в ред. Федерального закона от 9 января 2006 г. N 13-ФЗ).

    10. Гражданский истец обязан представлять имеющиеся в его распоряжении документы, связанные с гражданским иском, по требованию дознавателя, следователя, прокурора. Как правило, это документы, подтверждающие размер исковых требований: справки о расходах, различного рода квитанции и чеки, расписки и т. д. Непредставление таких документов может повлечь для гражданского истца неблагоприятные последствия. Непредставление документов может сделать невозможными расчеты по гражданскому иску, что повлечет передачу решения этого вопроса на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

    11. О правах гражданского истца в суде присяжных см. комментарий к разделу XII УПК.

Комментарий к статье 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и
частного обвинителя

    1. Представители должны действовать только в интересах представляемых, но не во вред им.

    2. В данной статье речь идет как о представителях по соглашению (договорном представительстве), так и о законных представителях (в силу прямого указания закона). Из числа лиц, которые могут быть законными представителями, в ст.45 прямо упоминаются только близкие родственники. Здесь надо иметь в виду всех лиц, которые названы в п.4 ст.5 УПК.

    Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ (определение от 5 декабря 2003 г.; определение от 5 февраля 2004 г.) часть первая статьи 45 УПК РФ не должна быть истолкована таким образом, чтобы исключалось участие лица, не обладающего статусом адвоката, в качестве представителя потерпевшего при производстве по уголовному делу. Таким представителем может быть любое лицо, в том числе и близкий родственник, о допуске которого к участию в деле ходатайствует потерпевший или гражданский истец*.
________________
    * ВКСРФ. 2004. N 3; N 6.


    3. Представители допускаются к участию в деле после подтверждения своих полномочий соответствующими документами. Ими являются: доверенность; ордер юридической консультации для адвокатов; документы, подтверждающие родство для близких родственников; документы, подтверждающие служебное положение.

    4. Объем прав представителей является производным от прав представляемого лица. Представители вправе осуществлять практически все права, которые имеют субъекты, чьи интересы они представляют, за исключением прав, которые носят личный характер,- права давать показания, права на примирение с обвиняемым, права на заключение мирового соглашения или отказа от иска. Представитель потерпевшего участвует в процессе наряду с самим потерпевшим, а представители гражданского истца и гражданского ответчика могут действовать как наряду с ними, так и вместо них.

    5. Законные представители участвуют в деле для защиты интересов лиц недееспособных или не обладающих дееспособностью в полном объеме (несовершеннолетних), а также лиц, признанных в установленном порядке ограниченно дееспособными. Особенность участия в деле законных представителей состоит в том, что они могут быть допрошены в качестве свидетелей.

    6. Согласно ч. 4 комментируемой статьи потерпевший, гражданский истец и частный обвинитель вправе, лично участвуя в деле, иметь также представителя. Однако это общее правило недостаточно последовательно выражено в частных предписаниях. Например, в соответствии со ст.216 УПК потерпевший знакомится с делом вместе со своим представителем, а гражданский истец может либо сделать это сам, либо его заменит представитель. В соответствии со ст.225 УПК потерпевший и его представитель при ознакомлении с материалами законченного дознания вынуждены выбирать, кому реализовать указанное право. Статья 321 УПК содержит указание на то, что частный обвинитель поддерживает обвинение при производстве по делу у мирового судьи. Что же касается представителя частного обвинителя, то он вообще здесь не упоминается.

Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты

Комментарий к статье 46. Подозреваемый

    1. Подозреваемый принимает участие в уголовном процессе только в стадии предварительного расследования. Особенность его правового положения состоит в том, что свои права и обязанности в уголовном деле он приобретает не по постановлению органа расследования (как это характерно для иных участников процесса - обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца и др.), а вследствие принятия решений, указанных в ч. 1 настоящей статьи. При всей разнородности решений о возбуждении уголовного дела в отношении определенного лица, о задержании, об уведомлении о подозрении в совершении преступления и о применении меры пресечения у них есть и общее. В них впервые в материалах уголовного дела находит определенное документальное выражение возникшее в отношении лица подозрение (как предположение о причастности к преступлению).

    2. Лица, в отношении которых имеются оперативно-розыскные или иные данные о причастности к преступлению, не признаются подозреваемыми, если они не задержаны или не арестованы, или в отношении них не возбуждено уголовное дело. Не считаются подозреваемыми также лица, в отношении которых получены уголовно-процессуальные доказательства, позволяющие их заподозрить в совершении преступления, но недостаточные для задержания и заключения под стражу, если они не уведомлены в установленном порядке о подозрении в совершении преступления.

    3. Лицо становится подозреваемым не с момента оглашения протокола задержания, который составляется не позже чем через 3 часа после доставления задержанного в орган дознания или к следователю, а с момента фактического его задержания (п.11 ст.5 УПК). Именно с этого момента каждый задержанный имеет право пользоваться помощью адвоката (ч. 2 ст.48 Конституции РФ). К моменту доставления задержанного в орган дознания или к следователю он уже является подозреваемым (ч. 1 ст.92 УПК). Из этого следует, что его нельзя допрашивать в качестве свидетеля, проводить с ним следственные действия, где он выступает в этом качестве и лишен возможности пользоваться услугами защитника, и что он обладает правом на молчание.

    Конституционный Суд РФ в постановлении от 27 июня 2000 г. по делу о проверке конституционности ч. 1 ст.47 и ч. 2 ст.51 УПК РСФСР в связи с жалобой В. И. Маслова* указал: "Понятия "задержанный", "обвиняемый"... должны толковаться в их конституционно-правовом, а не в придаваемом им Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР более узком смысле ... Необходимо учитывать не только формальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. При этом факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения..."
_______________
    * РГ. 2000. 4 июля.

    4. Сведения, положенные в основу решения о возбуждении уголов ного дела, задержания или ареста, обычно достаточны только для пред положительного вывода о преступлении и лице, его совершившем. При знание лица подозреваемым не обусловлено предварительным требовани ем доказать его причастность к обнаруженному преступлению. Подобное требование нереально в условиях начального этапа расследования.

    Вместе с тем привлечение к делу подозреваемого не может быть основано на данных, полученных с нарушением закона, или данных, источник которых не известен. В частности, нельзя использовать для этого оперативно-розыскные данные, если их источник невозможно раскрыть по соображениям охраны государственной тайны.

    5. Сущность, направленность процессуальных прав подозреваемого заключается в защите от уголовного преследования. Как правило, решения о возбуждении уголовного дела, о задержании или о применении меры пресечения к подозреваемому принимаются в условиях, когда не все данные о преступлении и предполагаемом преступнике выяснены с достаточной полнотой. Поэтому подозрение не может быть столь же конкретно выражено в процессуальных документах, как обвинение. Если же заподозренный уведомляется в соответствии со ст.223_1 УПК, то подозрение должно быть сформулировано в принципе по тем же правилам, что и обвинение.

    6. Право подозреваемого на защиту включает всю совокупность его процессуальных прав. В ст.46 УПК перечислены только наиболее важные права, определяющие правовое положение данного субъекта. Правовой статус подозреваемого составляют также иные права, предусмотренные предписаниями о применении мер уголовно-процессуального принуждения, производстве ряда следственных действий, о доказательствах и доказывании, об обязанностях органов предварительного расследования, о правах и обязанностях защитника.

    7. Право подозреваемого знать, в чем он подозревается, обеспечивается обязанностью следователя или дознавателя ознакомить его с постановлением о возбуждении уголовного дела (если дело возбуждено в отношении определенного лица), с протоколом задержания или постановлением о применении меры пресечения, с уведомлением о подозрении в совершении преступления, а также разъяснить сущность подозрения на допросе. Кроме того, подозреваемый вправе получить копию одного из документов, указанных в п.5 комментария к данной статье. Узнав о подозрении, лицо вправе потребовать копию уголовно-процессуального документа, в котором выражено такое подозрение. Ходатайство об этом может быть заявлено подозреваемым немедленно после сообщения ему о возбуждении уголовного дела, о задержании или о применении меры пресечения.

    8. Подозреваемый по общему правилу пребывает в уголовном процессе короткий срок, за исключением случаев, когда он уведомлен о подозрении в соответствии со ст.223_1 УПК. Поэтому его осведомленность о доказательствах и иных материалах следственного производства ограничена. Подозреваемый вправе знакомиться прежде всего с теми доказательствами, которые получены с его участием и отражены в протоколах следственных действий, произведенных с участием подозреваемого (см. п.8 и 9 настоящей статьи). Кроме того, при решении судом вопроса о заключении подозреваемого под стражу в соответствии со ст.108 УПК такой подозреваемый имеет право ознакомиться с материалами, которые органы расследования сочли возможным представить для обоснования своей позиции.

    При этом суд должен согласно п.11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"* учитывать требования ст.45 Конституции РФ, гарантирующей государственную защиту прав и свобод человека и гражданина. Он не вправе отказать подозреваемому, а также его защитнику в удовлетворении ходатайства об ознакомлении с материалами дела.
_______________
    * РГ. 2004. 25 марта.


    9. Подозреваемый имеет право на предъявление ему обвинения в кратчайшие сроки, предусмотренные законом (ст.100 УПК), или на прекращение уголовного преследования.

    10. Дача объяснений и показаний подозреваемым позволяет ему выразить свою позицию и по делу в целом, и к использованным в отношении него мерам уголовно-процессуального принуждения, а также к отдельным доказательствам. Юридическое значение объяснений подозреваемого заключается в том, что следователь обязан проверить их, учесть при производстве расследования. Объяснения, будучи рассуждениями, умозаключениями подозреваемого, не являются доказательствами в прямом смысле этого понятия. В связи с этим их следует отличать от показаний подозреваемого (ст.76 УПК), которые представляют собой сообщения об обстоятельствах дела, полученные на допросе.

    11. Право дать объяснения или показания должно быть обеспечено следователем или дознавателем, которые в установленный законом срок обязаны допросить подозреваемого, выслушать его при производстве иных процессуальных мероприятий.

Комментарий к статье 47. Обвиняемый

    1. Появление в деле обвиняемого обусловлено принятием процессуальных решений, в которых формулируется обвинение. Лицо становится обвиняемым при производстве по уголовному делу либо с момента вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого, либо с момента вынесения обвинительного акта по делам о преступлениях, по которым расследование проводится в форме дознания (ч. 3 ст.150 УПК). Основанием таких решений является достаточная совокупность доказательств, которые указывают на то, что именно этим лицом было совершено деяние, содержащее признаки преступления (см. комментарий к ст.171 и 225 УПК).

    2. "Обвиняемый" - понятие родовое. По отношению к нему понятия "подсудимый", "осужденный", "оправданный" - видовые понятия. Следовательно, подсудимый, осужденный, а также оправданный пользуются всеми правами, указанными в настоящей статье, с поправкой на соответствующую стадию процесса.

    3. По делам частного обвинения, возбуждаемым путем подачи заявления потерпевшим или его законным представителем (дела о преступлениях, предусмотренных ст.115, 116, ч. 1 ст.129, 130 УК), обвиняемый (подсудимый) появляется в уголовном деле с момента принятия судом заявления к своему производству. Сэтого момента он пользуется всеми правами подсудимого, предусмотренными УПК. Если в исключительных случаях по этим делам проводится расследование, то обвиняемый появляется как обычно, с момента вынесения о том соответствующего постановления (см. комментарий к ст.318 УПК).

    4. Комплекс прав, которыми обладает обвиняемый, шире тех, что перечислены в ч. 4 ст.47 УПК. Помимо названных обвиняемый имеет другие права. Так, при производстве экспертизы обвиняемый имеет право просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, ходатайствовать о производстве экспертизы в другом экспертном учреждении (ст.198 УПК), знакомиться с протоколом допроса эксперта (ст.206 УПК). Обвиняемый, заключенный под стражу, имеет право на принятие мер попечения о детях и иждивенцах, которые остались без присмотра, и обеспечение сохранности его имущества (ст.160 УПК), право быть информированным о своих правах (ст.172 УПК), право подсудимого на последнее слово (ст.293 УПК) и др.

    При анализе правового положения обвиняемого следует учитывать ряд положений Конституции РФ, а также некоторых международно-правовых актов о правах человека. Так, в соответствии со ст.47 Конституции РФ обвиняемый имеет право на рассмотрение его дела тем судом, к подсудности которого оно отнесено законом. Он также имеет право на рассмотрение его дела судом присяжных в предусмотренных законом случаях (ст.20 Конституции РФ). Осужденный имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом, а также просить о помиловании или смягчении наказания (ст.50 Конституции РФ). Обвиняемый имеет право быть судимым без неоправданной задержки (ч. 3 ст.14 Международного пакта о гражданских и политических правах).

    5. Обвиняемый может защищаться от обвинения всеми законными средствами. Например, он может "защищаться" пассивно, т. е. отказываться от объяснений и дачи показаний, не заявлять ходатайств, отказываться от активных действий по реализации своих прав, но он не может не подчиняться законным распоряжениям следователя, иначе к нему будут применены меры принуждения. Обвиняемый может не оказывать содействия следствию в поисках доказательств, в том числе свидетельствующих о своей невиновности (в силу презумпции невиновности обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность), например не представлять в распоряжение следователя имеющиеся у него документы, пока следователь не совершает следственные действия, направленные на их получение. Обвиняемый в целях защиты от обвинения не может фальсифицировать доказательства, оказывать давление на свидетелей, потерпевших путем насилия, угроз, шантажа и т. д.

    6. Право обвиняемого на защиту - это комплекс самых различных прав, принадлежащих обвиняемому на всех стадиях процесса, позволяющих ему опровергать обвинение, отстаивать свой интерес и свою позицию по делу. Практически все права, перечисленные в ст.47 УПК, можно рассматривать как входящие в более общую категорию - право на защиту, потому что право давать объяснения, представлять доказательства, иметь защитника и т. д.- все это служит защите обвиняемого от уголовного преследования.

    Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, но он вправе это делать, используя все имеющиеся в его распоряжении законные средства. Обеспечение обвиняемому права на защиту является обязанностью должностных лиц и государственных органов, осуществляющих производство по уголовному делу (см. комментарий к ст.16 УПК). Любое нарушение прав обвиняемого, которое может рассматриваться как нарушение права на защиту, считается существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

    7. Для того чтобы реализовать свое право на защиту, обвиняемый должен знать, в чем конкретно он обвиняется, и иметь возможность да вать объяснения по предъявленному ему обвинению. Поэтому закон обя зывает должностных лиц, которые привлекли соответствующее лицо в качестве обвиняемого, не позднее трех суток с момента вынесения по становления ознакомить его с формулировкой обвинения (см. комментарий к ст.172). Закон предписывает вручать обвиняемому копии доку ментов, содержащих формулировку обвинения.

    Обвиняемый имеет право не просто знать содержание обвинения, но и право получить разъяснение содержания обвинения. Обвинение должно быть конкретизировано (время, место, действие (бездействие), в чем оно выразилось и т. д.). Обвиняемому важно знать, какие конкретно действия вменяются ему в вину, какой статьей, частью, пунктом уголовного закона они предусмотрены. Если в ходе расследования обвинение изменяется, об этом должно стать известно обвиняемому.

    8. Обвиняемому, чтобы реализовать свое право на защиту, важно знать не только содержание, но и аргументы обвинения. Такую возмож ность он получает при ознакомлении с обвинительным заключением, по скольку в этом процессуальном акте не только должны быть приведены источники доказательств, но и раскрыто их содержание (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1).

    Обвиняемый также вправе по ходатайству знакомиться с материалами дела, которые представлены в суд для обоснования необходимости применения в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу, так как защищаться в данном случае от доводов обвинения можно, лишь если эти доводы известны (п.11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1).

    9. Обвиняемый имеет право дать показания по существу предъявлен ного обвинения либо отказаться от дачи показаний.

    Давая показания по существу обвинения, обвиняемый не только излагает известные ему факты и обстоятельства, но и высказывает свое отношение к обвинению и доказательствам, т. е. дает объяснения, что может выразиться в иной интерпретации известных следствию обстоятельств дела, в сообщении дополнительных сведений. Важно, чтобы любые доводы обвиняемого в свою защиту были занесены в протокол и проверены.

    Отказ обвиняемого от дачи показаний является законным способом защиты и не может рассматриваться как обстоятельство, негативно характеризующее личность обвиняемого. Право обвиняемого отказаться от дачи показаний следует толковать широко, применительно к любым следственным действиям, в которых участвует обвиняемый, а не только как право при производстве допроса.

    Закон запрещает не только открытое давление на обвиняемого, но и завуалированное, принуждающее его к даче показаний. К такой форме давления может быть отнесен неоднократный вызов на допросы уже после того, как обвиняемый отказался от дачи показаний (ст.173 УПК). По собственной воле он может давать показания в любой момент расследования, а в суде с разрешения председательствующего - в любой момент судебного следствия (ст.274 УПК).

    10. Право представлять доказательства означает, что обвиняемый мо жет предоставить в распоряжение следователя имеющуюся у него информацию (реализуя право давать показания), а также предметы и письмен ные документы, имеющие значение по делу, которые приобщаются в ка честве доказательств.

    Кроме того, он может просить следователя о получении соответствующих доказательств путем производства процессуальных действий.

    11. Обвиняемый реализует свое право на защиту как лично, так и с помощью защитника (ст.49-53 УПК).

    Обвиняемый, содержащийся под стражей, не должен быть ограничен в возможности общаться с защитником, поэтому закон гарантирует такому обвиняемому право свиданий с защитником. Количество свиданий и их продолжительность не могут быть ограничены. Для обеспечения прав обвиняемого важно, чтобы эти свидания происходили в конфиденциальной обстановке. Закон устанавливает гарантии сохранения в тайне сведений, сообщаемых обвиняемым своему защитнику. В соответствии с требованиями закона (ст.53 УПК, ст.18 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений") такие свидания должны происходить наедине. Согласно указанному Федеральному закону свидания с защитником могут проходить в условиях, когда сотрудники правоохранительных органов могут видеть, но не могут слышать обвиняемого и его защитника.

    12. Право обвиняемого, содержащегося под стражей, на свидания с родственниками и иными лицами реализуется под контролем сотрудников правоохранительных органов. Свидания могут иметь место только с письменного разрешения лица или органа, в производстве которых находится дело. Закон ограничивает число и продолжительность таких свиданий: не более двух свиданий в месяц продолжительностью до трех часов каждое.

    13. Защитник, участвующий в деле и оказывающий обвиняемому юридическую помощь и содействие в осуществлении его прав, не заменяет его. Обвиняемый лично может реализовать весь объем прав, предоставленных ему законом, и в тех случаях, когда его защитник совершает определенные действия по его поручению.

Комментарий к статье 48. Законные представители несовершеннолетнего
подозреваемого и обвиняемого

    1. Данная статья предписывает обязательное участие законных представителей по делам о преступлениях несовершеннолетних. Закон указывает круг лиц, которые могут быть законными представителями (п.12 ст.5 УПК). Это родители, усыновители, опекуны, попечители, а также представители учреждений и организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый, например администрация детского дома. Если несовершеннолетний не имеет родителей и проживает у лиц, которые не оформлены в надлежащем порядке его опекунами и попечителями, то к участию в деле должны привлекаться представители органа опеки и попечительства (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних"*).
_______________
    * БВС. 2000. N 4.


    2. В законе предусматривается возможность отстранения законного представителя от участия в деле, если будет установлено, что он своими действиями может причинить вред интересам несовершеннолетнего (ст.426, 428 УПК). В таких случаях, если это возможно, следует привлекать к участию в деле другого законного представителя (например, другого родителя) или же представителя органа опеки и попечительства. Правовое положение законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого определяется в главе 50 (см. комментарий к ст.426 и 428 УПК).

Комментарий к статье 49. Защитник

    1. Конституция РФ в ч. 2 ст.48 закрепляет право каждого задержан ного, заключенного под стражу, лица, обвиняемого в совершении пре ступления, пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соот ветственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

    Участие защитника - необходимое условие реализации принципа состязательности. Противопоставление доводов обвинения и защиты при производстве по уголовному делу способствует справедливому разрешению дела.

    2. Участие в качестве защитников адвокатов призвано гарантировать качество юридической помощи. Адвокатами являются лица, получившие в установленном Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.

    Суд может допустить в качестве защитника и лицо, не являющееся адвокатом,- одного из близких родственников, перечень которых указан в п.4 ст.5 УПК, а также любое лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Указанные лица допускаются к участию в качестве защитников в суде наряду с адвокатом.

    При производстве у мирового судьи в качестве защитника может участвовать любое лицо. Об этом судья выносит постановление. Судья должен учесть, в какой мере данное лицо действительно может осуществлять защиту, обладает ли оно для этого необходимыми знаниями.

    3. Момент, с которого защитник может быть допущен к участию в деле, для обвиняемого определяется моментом вынесения постановле ния о привлечении лица в качестве обвиняемого. Непременным услови ем участия защитника в деле является своевременное разъяснение обви няемому его права пригласить защитника по своему выбору или ходатай ствовать о его назначении (см. комментарий к ст.172 УПК).

    Право подозреваемого на помощь защитника возникает с момента задержания, применения меры пресечения или с момента вручения лицу уведомления о подозрении в соответствии со ст.223_1 УПК, а в случае возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица - с момента возбуждения уголовного дела. Процессуальное оформление задержания или применения к подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу не является условием, определяющим момент допуска защитника к участию в деле. Защитник допускается с момента фактического задержания.

    Момент фактического задержания в соответствии с п.15 ст.5 УПК - это момент фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления. Право на помощь защитника возникает в момент фактического принуждения, когда лицо лишается свободы передвижения (момент "захвата"), хотя обеспечить это довольно трудно. Разъяснение этого права должно происходить в месте фактического задержания, и если задержанный имеет возможность тут же связаться со своим адвокатом, такая возможность должна быть ему предоставлена. Если же такой возможности нет, то при доставлении задержанного в официальное учреждение ему должно быть без промедления обеспечено право пригласить защитника самому или через родственников либо по его просьбе приглашается защитник по назначению.

    Если подозреваемый появляется с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица (п.1 ст.46 УПК), защитник участвует в деле с момента совершения любых процессуальных действий, направленных на изобличение этого лица в совершении преступления. Уже первому допросу такого лица в качестве подозреваемого должно предшествовать разъяснение ему права пригласить защитника или просить о его назначении.

    При толковании содержания ст.49 УПК следует учитывать позицию Конституционного Суда, выраженную им в постановлении от 27 июня 2000 г. по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст.47 и ч. 2 ст.51 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова. Конституционный Суд указал, что в целях реализации конституционного права на помощь адвоката (защитника) "необходимо учитывать не только процессуальные, но и фактические признаки положения лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование" (см. комментарий к ст.46 УПК).

    Следовательно, фактическое положение лица в качестве подозреваемого, а не только процессуально оформленное, является основанием для допуска защитника к участию в деле. В таком случае следователь разъясняет лицу право на помощь защитника (адвоката) перед началом производства следственного действия.

    4. Поскольку дела частного обвинения возбуждаются путем подачи заявления потерпевшим или его законным представителем, то с момента принятия мировым судьей заявления к своему производству защитник может быть допущен к участию в деле.

    Судья обязан известить лицо, в отношении которого подано заявление, о выдвинутом против него обвинении и разъяснить ему право на помощь защитника. Обвиняемый по делу частного обвинения имеет право знакомиться с заявлением потерпевшего, в котором сформулировано обвинение, в присутствии защитника.

    5. Удостоверение адвоката и ордер на исполнение поручения являются документами, подтверждающими профессиональную принадлежность лица и принятие им поручения на ведение дела. По предъявлении этих доку ментов защитник считается участвующим в деле и может осуществлять процессуальную деятельность: участвовать в следственных действиях, заяв лять ходатайства и др.

    В постановлении Конституционного Суда РФ от 25 октября 2001 г. о проверке конституционности ст.47 и 51 УПК РСФСР в связи с жалобами А. П.Голомидова и др.* указано на недопустимость получения разрешений дознавателя, следователя, прокурора, суда на свидания с подозреваемым и обвиняемым, находящимися под стражей. Конституционный Суд разъяснил, что "требование обязательного получения адвокатом (защитником) разрешения от лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, на допуск к участию в деле означает, по существу, что подозреваемый и обвиняемый могут лишиться своевременной квалифицированной помощи, а адвокат (защитник) - возможности выполнить свои профессиональные и процессуальные обязанности ..."
_______________
    * РГ. 2001. 14 нояб.

    6. Подозреваемый и обвиняемый имеют право свободного выбора защитника. Если в материалах уголовного дела содержатся сведения, составляющие государственную тайну, это не может служить основанием для отказа в допуске к участию в деле защитника, который не имеет допуска к сведениям, составляющим государственную тайну. В такой ситуации защитник обязан дать подписку о неразглашении таких сведений. Защитник не вправе под указанным предлогом отказаться от защиты.

    7. Один и тот же защитник может осуществлять защиту нескольких обвиняемых при условии, что между их интересами нет противоречий. Если эти противоречия будут выявлены в ходе производства по уголовному делу, защитник должен поставить об этом в известность соответственно лицо, производящее расследование, или судью (суд), а также обвиняемых и заявить ходатайство об освобождении его от защиты одного из обвиняемых. Защита одним защитником нескольких лиц, между интересами которых имеются противоречия, рассматривается как нарушение права на защиту.

    8. Незнание защитником языка, на котором ведется судопроизводство, не является препятствием для его участия в деле.

Комментарий к статье 50. Приглашение, назначение и замена защитника, оплата его труда

    1. Подозреваемый и обвиняемый имеют право на выбор защитника по своему усмотрению. Дознаватель, следователь, судья (суд) не вправе отказать в допуске защитника, приглашенного обвиняемым. Даже если в деле участвует защитник по назначению, а обвиняемый просит допустить другого, избранного им защитника, такая просьба должна быть удовлетворена.

    2. В случаях обязательного участия защитника в деле, предусмотренных ст.51 УПК, подозреваемому, обвиняемому также разъясняется право пригласить защитника по своему выбору и предоставляется такая возможность.

    3. Следует известить родственников, предоставить свидание с ними, чтобы обсудить вопрос о защитнике, уведомить о просьбе обвиняемого юридическую консультацию, ответ юридической консультации довести до сведения обвиняемого и его родственников. В случае если адвокат, избранный подозреваемым, обвиняемым, не может по какой-либо причине принять на себя его защиту, то подозреваемому, обвиняемому сообщается об этом и предлагается избрать другого. Не испрашивая согласия подозреваемого, обвиняемого, назначать ему конкретное лицо в качестве защитника не следует. Это рассматривается судебной практикой как нарушение права на защиту*.
_______________
    * БВС. 1989. N 10. С. 7; 1991. N 6. С. 13


    4. Если подозреваемый, обвиняемый ходатайствует об участии защитника, но сам или его родственники или другие лица по его просьбе защитника не приглашают, то дознаватель, следователь, судья (суд) обязаны принять меры к назначению защитника. Ходатайство об участии защитника всегда должно фиксироваться в материалах дела. Обвиняемый должен быть обеспечен защитником во всех случаях, когда он заявляет ходатайство об этом.

    5. Если обвиняемый не приглашает защитника из-за отсутствия средств на оплату его услуг, то дознаватель, следователь или судья направляет уведомление в юридическую консультацию с просьбой выделить защитника по назначению. В таком случае оплата юридической помощи защитника производится за счет федерального бюджета.

    6. Квалифицированная юридическая помощь обвиняемому гарантиру ется на всех этапах производства по делу, в том числе и при производст ве в кассационной инстанции. Если обвиняемый (осужденный, оправ данный) не отказался от защитника, то суд при рассмотрении дела в кассационной инстанции должен принять меры к обеспечению участия защитника в деле по назначению.

    При производстве в порядке надзора такая обязанность возлагается на суд только в том случае, когда он непосредственно приступает к рассмотрению надзорной жалобы по существу в судебном заседании. Что касается подготовки надзорной жалобы, то осужденный может самостоятельно обращаться за правовой помощью в соответствующие адвокатские образования (cм.: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации") (определения Конституционного Суда РФ от 8 февраля 2007 г. N 254-О-П; N 255-О-П; N 257-О-П)*.
_______________
    * ИПС.


    7. Замена защитника по воле подозреваемого, обвиняемого возможна в любой момент производства по уголовному делу. Замена защитника по решению дознавателя, следователя, судьи (суда) возможна только в том случае, если он в течение определенного срока не может участвовать в деле.

    Защитник должен своевременно извещаться о месте и времени производства следственных действий с участием своего подзащитного. О невозможности участия в следственном действии в течение указанного в законе срока защитник сообщает следователю (соответственно, дознавателю), а также подозреваемому, обвиняемому. Следователь (соответственно, дознаватель) предлагает подозреваемому, обвиняемому либо избрать другого защитника, либо обеспечивает участие защитника по назначению, если подозреваемый, обвиняемый об этом ходатайствует.

    Поскольку на следователя (дознавателя, суд) возложена обязанность обеспечивать право на защиту (ст.16 УПК), то в рамках этой обязанности он должен всякий раз при производстве следственных действий с участием подозреваемого, обвиняемого разъяснять ему право на участие защитника в следственном действии, если защитник не присутствует.

Комментарий к статье 51. Обязательное участие защитника

    1. Как общее правило УПК устанавливает участие защитника по всем делам, если подозреваемый, обвиняемый сам не отказался от защитника. Если защитник не приглашен подозреваемым, обвиняемым или иными лицами по их просьбе, дознаватель, следователь, судья (суд) осведомляются у него о желании иметь защитника и при необходимости принимают меры к его назначению.

    2. Закон, устанавливая случаи обязательного участия защитника в деле, обеспечивает дополнительными гарантиями право на защиту тех лиц, которые в большей степени в этом нуждаются: лиц, которым в силу различных причин затруднительно самостоятельно осуществлять свою защиту, и лиц, которым грозит самое суровое наказание из предусмотренных уголовным законом. Кроме того, обязательное участие защитника предусматривается с целью выравнивания в судебном разбирательстве возможностей обвинения и защиты. Если в указанных случаях производство по делу осуществляется без участия защитника, это рассматривается как существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

    3. Дополнительно к названным в ст.51 случаям обязательное участие защитника имеет место при производстве по применению принудительных мер медицинского характера с момента вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы (ст.438).

    4. Участие защитника обязательно, если дело рассматривается в порядке ст.247 УПК, т. е. в отсутствие подсудимого.

    5. При производстве по делам лиц, совершивших преступление в возрасте до 18 лет, участие защитника обязательно с момента, указанного в п.3 ст.49 УПК, независимо от того, достигло ли лицо совершеннолетия к этому времени или нет. Это правило относится также к случаям, когда лицо обвиняется в преступлениях, одно из которых совершено в возрасте до 18 лет, а другое - после достижения совершеннолетия (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних").

    6. В п.3 комментируемой статьи речь идет о таких физических и психических недостатках, которые затрудняют осуществление защиты самостоятельно. Оценку им дает дознаватель, следователь, прокурор, судья (суд). Это инвалидность, различные расстройства памяти, речи, слабоумие и др. В данной статье речь идет о психических недостатках, которые не лишают лицо способности отдавать отчет своим действиям и руководить ими (в ином случае применяются правила ст.438 УПК). В судебной практике основанием для обеспечения обязательного участия защитника признается наличие у лица умственной отсталости в степени легкой дебильности, различных органических поражений центральной нервной системы, связанных с интеллектуальным недоразвитием и эмоционально-волевой неустойчивостью, и др.*
_______________
    * Сборник постановлений и определений по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, 1981-1988 гг. М., 1989. С. 365-367.

    7. Если участие защитника является обязательным, а приглашенный подозреваемым, обвиняемым защитник не является в течение установленного срока или по каким-либо причинам не может участвовать в производстве по делу, то дознаватель, следователь, суд принимают меры к назначению защитника.

Комментарий к статье 52. Отказ от защитника

    1. Пользоваться помощью защитника в отстаивании своих прав и интересов - право подозреваемого, обвиняемого. Ввиду этого он вправе на любом этапе производства по делу отказаться от защитника. Отказ должен быть письменным, в виде отдельного заявления или записи в протоколе соответствующего следственного действия, в котором участвует подозреваемый (обвиняемый).

    2. Допускается только добровольный отказ от защитника. Вынужденный отказ не может быть принят. Поэтому при заявлении подозреваемым, обвиняемым отказа от защитника следует выяснять мотивы отказа. В судебной практике отказ признавался вынужденным, если он был заявлен по причине отсутствия средств на оплату труда адвоката*. В такой ситуации подозреваемому, обвиняемому следует разъяснить положения закона, позволяющие полностью или частично освободить его от оплаты услуг по оказанию ему юридической помощи.
_______________
    * БВС. 1993. N 6. С. 7; 1995. N 9. С. 11.

    3. Неявка защитника для участия в следственном действии или в суд не может служить основанием к отказу от защитника. В этом случае отказ считается также вынужденным. Правомерным отказ будет только при наличии реальной возможности участия защитника в деле.

    В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" обращается внимание на то, что в случае принятия отказа от защитника судом должно быть вынесено мотивированное определение (постановление). Думается, что и в ходе предварительного расследования принятие отказа от защитника следует оформлять постановлением. Должно быть вынесено также определение (постановление) с приведением соответствующих мотивов, если отказ от защитника не принимается.

    В случаях, когда по решению суда в качестве защитника обвиняемого наряду с адвокатом участвует один из близких родственников или иное лицо, то принятие отказа от защитника-адвоката влечет прекращение участия в деле и этого лица (за исключением производства у мирового судьи).

    4. Отказ от услуг конкретного защитника не является отказом от защитника вообще. Бывают случаи, когда обвиняемый заявляет отказ от защитника, потому что их позиции по делу расходятся. Поскольку важным условием защиты являются отношения доверия между защитником и его подзащитным, такой отказ должен быть принят. Навязывание обвиняемому неугодного ему защитника равносильно оставлению его без защиты. Принимая такой отказ, дознаватель, следователь, судья (суд) обязаны принять меры к участию в деле другого защитника по соглашению или по назначению.

    5. При отказе от защитника в случаях, когда участие защитника по закону является обязательным, всегда особенно тщательно следует выяснять причины отказа. Отказ может иметь место только после разъяснения подозреваемому, обвиняемому права иметь защитника и выяснения вопроса, желает ли он воспользоваться этим правом.

    6. Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора и суда во всех случаях заявления о таком отказе.

Комментарий к статье 53. Полномочия защитника

    1. Защитник в уголовном процессе осуществляет функцию, противоположную функции уголовного преследования. Основное направление его деятельности состоит в опровержении обвинения (подозрения), представлении следователю, прокурору, суду доказательств, оправдывающих подзащитного или смягчающих его ответственность. На защитнике, кроме этого, лежит обязанность по оказанию юридической помощи обвиняемому (подозреваемому). Он разъясняет права своему подзащитному, консультирует его в случае необходимости по юридическим вопросам, помогает в составлении ходатайств, жалоб и т. д. (ст.49 УПК; также Положение об адвокатуре в РСФСР от 20 ноября 1980 г., ст.16).

    2. Защитник ни при каких обстоятельствах не может действовать во вред своему подзащитному. В случае отрицания обвиняемым своей вины защитник не вправе исходить из противоположной позиции и строить свою защиту, признавая доказанными обстоятельства, изобличающие обвиняемого в совершении преступления. Иное ведет к фактическому оставлению обвиняемого без защиты.

    3. Отказ в удовлетворении ходатайства защитника не исключает возможности заявления подобного ходатайства в дальнейшем. Защитник вместе со своим подзащитным сам определяет момент заявления тех или иных ходатайств. Не является нарушением закона ситуация, когда защитник откладывает заявление определенного ходатайства на более поздний этап производства по уголовному делу.

    4. Защитник вправе собирать доказательства способами, установлен ными в законе (п.3 ст.86 УПК). Он может собирать справки, докумен ты, характеристики, направляя в соответствующие учреждения запросы через юридическую консультацию (бюро, фирму). В предоставлении та кого рода документов (или их копий) защитнику не может быть отказа но. Полученные документы представляются дознавателю, следователю, прокурору, суду и приобщаются к делу в качестве доказательств.

    Возможность представления доказательств защитником реализуется также посредством заявления ходатайств о производстве тех или иных следственных действий, при которых он может присутствовать. Не исключается сбор сведений по договору с частным детективом или частным детективным предприятием (ст.3 Закона РФ от 11 марта 1992 г. "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" ). О заключении такого договора защитник обязан известить лицо, осуществляющее расследование по делу, или суд.

    Защитник может собирать информацию об обстоятельствах преступления, беседуя с людьми в неофициальной обстановке, получая от них предметы, документы, объяснения.

    5. Следователь обязан извещать защитника, допущенного к участию в деле, обо всех следственных действиях, проводимых с участием его подзащитного.

    До окончания расследования по делу защитник вправе знакомиться с протоколами всех следственных действий, в которых участвовал его подзащитный, в том числе и тех, в которых сам он лично не участвовал.

    Защитник вправе знакомиться с документами, которые предъявлялись (или должны были предъявляться) подозреваемому, обвиняемому и до вступления защитника в дело. Это право защитника распространяется и на протоколы следственных действий, если в них участвовал его подзащитный еще до признания его подозреваемым или обвиняемым (такое толкование прав защитника вытекает из упоминавшегося постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. по делу В. И. Маслова).

    6. Защитник, участвующий в производстве следственного действия, вправе кратко консультировать своего подзащитного по поводу его прав, давать разъяснения о порядке производства следственного действия. Од нако он не вправе давать подзащитному советы, касающиеся содержания ответов на вопросы следователя.

    Защитник вправе требовать внесения в протокол следственного действия своих замечаний. Замечания могут относиться к полноте и правильности сведений, занесенных в протокол, порядку проведения следственного действия, соблюдению прав участвующих в нем лиц и т. п.

    7. Хотя защитник является самостоятельным участником процесса, свою позицию по заявлению ходатайств и жалоб он не должен противопоставлять позиции подзащитного.

    8. Защитник и обвиняемый имеют право совместно знакомиться с материалами оконченного предварительного следствия. В случае ходатайства о раздельном ознакомлении материалы уголовного дела предъявляются отдельно для ознакомления обвиняемому и его защитнику. Невыполнение указанного правила всегда рассматривалось как нарушение права на защиту, влекущее отмену соответствующих решений (ч. 1 ст.217 УПК)*.
_______________
    * БВС. 1997. N 6. С. 20; 1999. N 2. С 15-16.

Комментарий к статье 54. Гражданский ответчик

    1. Гражданский ответчик появляется в уголовном деле только в том случае, если ответственность за имущественный вред, причиненный преступными действиями обвиняемого, должно нести другое лицо или организация (предприятие, учреждение). Если гражданский иск предъявлен к обвиняемому, то он специально не привлекается к участию в деле в качестве ответчика. Его процессуальный статус позволяет ему защищать свои интересы и в части, относящейся к гражданскому иску.

    2. Гражданский ответчик - это как физическое, так и юридическое лицо. Появление указанного участника процесса связано с вынесением процессуального решения - постановления дознавателя, следователя, судьи, определения суда о признании соответствующего гражданина или юридического лица гражданским ответчиком по данному уголовному делу. Такое решение может быть принято лишь после предъявления исковых требований.

    3. Гражданский ответчик выступает на стороне защиты, поскольку ему приходится опровергать требования, предъявленные вследствие преступных действий обвиняемого.

    4. Общее правовое основание для признания физического или юридического лица гражданским ответчиком содержится в нормах гражданского законодательства. Это обязательства, возникающие из причинения вреда (ст.1064 ГК РФ). Если в указанных в законе случаях ответственность за вред, причиненный его работником, несет юридическое лицо, то оно должно привлекаться к участию в деле в качестве гражданского ответчика.

    5. В силу ст.1074 ГК РФ несовершеннолетний обвиняемый в возрасте от 14 до 18 лет самостоятельно несет ответственность за причиненный вред на общих основаниях. Только в том случае, если несовершеннолетний не имеет доходов или иного имущества, достаточного для возмещения вреда, вред может быть возмещен его родителями (усыновителями) или попечителями, которые и привлекаются к участию в деле в качестве гражданских ответчиков. Если несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет находится на попечении в соответствующем воспитательном, лечебном учреждении или учреждении социальной защиты, то данное учреждение должно привлекаться к участию в деле в качестве гражданского ответчика. В указанных случаях обязанность возмещения вреда возлагается на гражданского ответчика, если он не докажет, что вред возник не по его вине.

    6. Если гражданским ответчиком является гражданин, он может защищать свои интересы как лично, так и с помощью представителя. Юридическое лицо осуществляет права гражданского ответчика через представителя, полномочия которого должны быть подтверждены.

    7. Перечисленные в законе права гражданского ответчика связаны с гражданским иском. Право знать сущность исковых требований и обстоятельства, положенные в основу исковых требований, предполагает ознакомление ответчика с заявлением о предъявлении гражданского иска. Дознаватель, следователь, судья вызывают гражданина или представителя юридического лица, к которому предъявлен гражданский иск, знакомят его с заявленными исковыми требованиями, а также с вынесенным постановлением о привлечении его к делу в качестве гражданского ответчика, разъясняют права, о чем делается отметка на постановлении.

    Право возражать против предъявленного иска охватывает по существу всю совокупность прав, реализация которых направлена на защиту от предъявленного иска. В этом заключается процессуальный интерес данного участника процесса. Право возражать против иска означает возможность опровергать исковые требования, приводя соответствующие доводы. Это делается в ходе осуществления всех прав: права давать объяснения, заявлять ходатайства, собирать и представлять доказательства. Содержание данных прав гражданского ответчика и порядок их реализации ничем не отличаются от аналогичных прав других участников процесса. Но некоторые права гражданского ответчика ограничены в силу особенностей его процессуальной функции, которая связана исключительно с защитой от исковых претензий гражданского истца. Так, по окончании расследования он знакомится не со всеми, а лишь с относящимися к гражданскому иску материалами. Соответственно приговор или определение суда он обжалует также только в части решения по гражданскому иску.

Комментарий к статье 55. Представитель гражданского ответчика

    1. Представители должны действовать только в интересах представляемых, но не во вред им.

    Участие в деле представителя не исключает возможности участия самого гражданского ответчика при производстве по уголовному делу. Юридические лица участвуют в деле только через своих представителей.

    2. В данной статье речь идет как о представителях по соглашению (договорном представительстве), так и о законных представителях (в силу прямого указания закона). В качестве представителей допускают ся адвокаты, а также и иные лица по решению дознавателя, следователя, судьи (суда).

    Представителями юридических лиц могут выступать адвокаты, должностные лица исполнительных органов юридического лица, другие должностные лица, которым доверено представлять интересы юридических лиц при производстве по уголовному делу, например руководители юридических служб.

    3. Представители допускаются к участию в деле после подтверждения своих полномочий соответствующими документами. Ими являются: доверенность, ордер юридической консультации для адвокатов, документы, подтверждающие родство (для близких родственников), документы, подтверждающие служебное положение.

    4. Представители вправе осуществлять практически все права, которые имеют субъекты, чьи интересы они представляют, за исключением прав, которые носят личный характер - права давать объяснения, права на примирение с обвиняемым, права на признание иска.

    5. Законные представители участвуют в деле для защиты интересов лиц недееспособных или не обладающих дееспособностью в полном объеме (несовершеннолетних), а также лиц, признанных в установленном порядке ограниченно дееспособными. Законные представители могут быть допрошены в качестве свидетелей.

Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства

Комментарий к статье 56. Свидетель

    1. Свидетелем становится лицо, получившее вызов на допрос.

    2. Вызов для дачи показаний в качестве свидетеля допускается при наличии фактических данных, что лицо может обладать какой-либо информацией по делу.

    3. Для допроса в качестве свидетеля может быть вызвано любое лицо вне зависимости от пола, возраста, должностного положения, состояния здоровья.

    Запреты, связанные с допросами некоторых лиц в качестве свидетелей, обусловлены потребностями защиты публичных интересов. Так, судьи и присяжные заседатели не могут быть допрошены в качестве свидетелей о том, что происходило в совещательной комнате, в связи с необходимостью гарантировать тайну совещания и, следовательно, независимость суда. Допрос адвоката, участвовавшего в производстве по делу в качестве защитника или представителя, об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с исполнением своих обязанностей в процессе, недопустим, поскольку это подорвет доверие к нему со стороны доверителя и поставит под сомнение конституционный принцип обеспечения каждому права на получение квалифицированной юридической помощи.

    Однако в ситуации, когда сам обвиняемый заинтересован в даче показаний адвокатом, который является защитником по делу, и заявляет ходатайство об этом, то такой допрос возможен. Предметом показаний могут быть сведения о порядке производства следственных действий, о допущенных нарушениях, исключающих возможность использования результатов таких действий в качестве доказательств. При этом процессуальный статус адвоката изменяется. Он становится свидетелем и несет бремя обязанностей, предусмотренных ст.56 УПК. Защита обвиняемого должна быть поручена другому адвокату. Такая правовая позиция выражена в определении Конституционного Суда от 6 марта 2003 г. N 108-О по жалобе гр-на Цицкишвили*.
_______________
    * СЗ РФ. 2003. N 21. Ст.2060.


    4. Вместе с тем закон не запрещает допрашивать в качестве свидете лей лиц, страдающих психическими заболеваниями, а также лиц с физи ческими недостатками, если они не влияют на способность правильно воспринимать факты и давать о них правильные показания.

    Закон не запрещает допросы в качестве свидетелей должностных лиц, осуществлявших функцию уголовного преследования (дознавателей, следователей).

    5. Кроме прав, перечисленных в ч. 5 комментируемой статьи, свидетель обладает и другими. Так, он имеет право на возмещение расходов по явке; право на уважение чести и достоинства (ст.9 УПК); право на отдых, если допрос длится более 4 часов (ст.187 УПК); право требовать внесения исправлений и дополнений в запись его показаний (ч. 6 ст.190 УПК); право на обжалование в суд действий и решений дознавателя, следователя, прокурора (ст.19 УПК).

    6. Из содержания ч. 6 данной статьи следует, что на свидетеля возложены следующие обязанности:

    точно в указанное время являться на допрос по вызову;

    давать правдивые показания;

    не разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом предупрежден.

    Нарушение этих обязанностей может повлечь ответственность свидетеля. За уклонение от явки может последовать привод, а за отказ от дачи показаний или дачу заведомо ложных показаний - уголовная ответственность в соответствии со ст.307 и 308 УК.

Комментарий к статье 57. Эксперт

    1. Экспертом может быть назначено лицо, обладающее специальными знаниями, т. е. знаниями, не входящими в круг общеизвестных. Цель экспертного исследования - получение на основе специальных знаний нового знания, имеющего значение для выяснения обстоятельств дела.

    2. Статус эксперта лицо приобретает в связи с назначением экспертизы по конкретному делу, если поручение провести исследование дано ему непосредственно следователем (судом) или руководителем экспертного учреждения. Порядок назначения и производства экспертизы установлен в главе 27 (см. комментарий). Правовое положение эксперта и порядок проведения экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении регламентируется наряду с нормами настоящего Кодекса также Федеральным законом от 31 мая 2001 г. "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (ред. от 5 февраля 2007 г.). Наряду с правами, перечисленными в ч. 4 комментируемой статьи, эксперт в соответствии с указанным Законом (ст.17) имеет право ходатайствовать перед руководителем соответствующего судебно-экспертного учреждения о привлечении к производству экспертизы других лиц, если это необходимо для проведения исследования и дачи заключения; делать подлежащие занесению в протокол следственного действия и судебного заседания заявления по поводу неправильного истолкования его заключения или показаний.

    3. Эксперт независим от должностных лиц и органов, производящих расследование по делу, а также суда. Не допускается воздействие на эксперта в целях получения заключения в пользу кого-либо из участников процесса со стороны суда, судей, органов дознания, дознавателей, следователей, прокуроров, а также со стороны каких-либо государственных и общественных организаций, должностных лиц и граждан.

    4. К правам, перечисленным в ч. 3 комментируемой статьи, следует добавить право на вознаграждение за свой труд, если проведение экспертизы не относится к обязанности по службе; право пользоваться родным языком и в случае необходимости услугами переводчика (ч. 2 ст.18 УПК).

    5. В ч. 4 комментируемой статьи сформулированы запреты, относящиеся к деятельности эксперта. К числу обязанностей эксперта следует отнести следующие: провести экспертное исследование по представленным ему материалам и дать объективное и обоснованное заключение; обеспечить сохранность представленных объектов исследований и материалов дела; являться по вызовам дознавателя, следователя, прокурора, судьи (суда) для участия в следственных действиях и судебном разбирательстве; дать показания, если он будет вызван для допроса. В случае если эксперту известны обстоятельства, препятствующие участию в производстве по делу (ст.70 УПК), то он обязан заявить самоотвод. Если в процессе экспертного исследования объект может изменить свои свойства или подвергнуться полному или частичному уничтожению, эксперт обязан проинформировать об этом должностное лицо или орган, назначившие экспертизу, и только после получения разрешения на такого рода исследования проводить их.

    Эксперт не должен самостоятельно собирать материалы для исследования; разглашать сведения, ставшие ему известными в связи с производством экспертизы, если он был предупрежден об этом; разглашать сведения, составляющие государственную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну.

    6. В обязанности эксперта не входит разрешение вопросов правового характера, поскольку это предмет профессиональной деятельности дозна вателя, следователя, прокурора, судей.

Комментарий к статье 58. Специалист

    1. Роль специалиста заключается в содействии дознавателю, следователю, суду, другим участникам процесса при осуществлении процессуальных действий. Он обращает их внимание на обстоятельства, которые могут иметь значение для дела; оказывает техническую помощь; дает разъяснения, консультации по вопросам, требующим специальных знаний.

    2. Письменное заключение специалиста и его показания по вопросам, относящимся к его специальным знаниям, могут служить доказательством при производстве по уголовному делу (см. комментарий к ст.80 УПК).

    3. Специалист привлекается к участию в процессуальных действиях посредством вызова его дознавателем, следователем или судом. Привлечь специалиста может также защитник (п.3 ч. 1 ст.53 УПК). Специалист для защитника - это прежде всего консультант, технический помощник. Участие выбранного защитником специалиста в следственных или судебных действиях возможно по ходатайству защитника, заявленному соответственно дознавателю, следователю, прокурору или суду.

    4. Главные условия, которым должен отвечать специалист, - компетентность и незаинтересованность в деле (см. комментарий к ст.71 УПК).

    5. В ч. 4 сформулированы обязанности специалиста, за неисполнение которых могут последовать санкции. За уклонение от явки по вызовам в соответствии со ст.111 и 117 УПК на специалиста может быть наложено денежное взыскание.

Комментарий к статье 59. Переводчик

    1. Переводчик участвует в деле в тех случаях, когда кто-либо из участвующих в деле лиц не владеет или владеет недостаточно языком, на котором ведется судопроизводство.

    2. Назначение переводчика должно оформляться соответствующим постановлением дознавателя, следователя, судьи. Лицо, производящее дознание, прокурор, следователь, судья могут обращаться в соответствующие образовательные, научные, государственные и общественные учреждения с просьбой выделить для участия в деле лицо, владеющее необходимым языком.

    3. Для назначения конкретного лица переводчиком в уголовном деле необходимо соблюдение двух важнейших условий: свободное знание языка и незаинтересованность в деле. Отсутствие данных условий - основание для отвода переводчика (см. комментарий к ст.69 УПК).

    4. При производстве по уголовному делу не допускается выполнение одним лицом функций следователя и переводчика или судьи и переводчика. Даже свободное владение языком лицом, осуществляющим производство по уголовному делу, не освобождает его от обязанности назначить переводчика в случаях, предусмотренных законом. Невыполнение этой обязанности - существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

    5. В протоколе следственного действия, в котором участвует переводчик, делается об этом запись с указанием полностью фамилии, имени и отчества переводчика, а также учреждения, из которого он приглашен. В нем также отмечается, что переводчику разъяснены его права и обязанности с предупреждением об ответственности за неисполнение этих обязанностей.

Комментарий к статье 60. Понятой

    1. Понятой - это физическое лицо, привлекаемое дознавателем или следователем для наблюдения за производством следственного действия с целью создания условий для проверки и оценки результатов такого действия в судебном разбирательстве. Понятой удостоверяет факт производства следственного действия, его содержание, ход и результаты. Понятой - это потенциальный свидетель в суде.

    2. В УПК не установлено правил о допустимости принудительного привлечения лица в качестве понятого. Он участвует в следственных действиях на добровольных началах.

    3. Понятой должен быть объективен. Из числа возможных понятых должны быть исключены лица, которые в силу незрелости, интереса в расследуемом деле или профессиональной принадлежности не смогут выполнить свою роль.

    4. О круге следственных действий, в которых участвуют понятые, см. комментарий к ст.170 настоящего Кодекса.

Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве

Комментарий к статье 61. Обстоятельства, исключающие участие в
производстве по уголовному делу

    1. Положения настоящей статьи призваны гарантировать независимость и беспристрастность судей при осуществлении правосудия, а также беспристрастность и объективность процессуальной деятельности прокуроров, следователей, дознавателей.

    2. По основаниям, указанным в комментируемой статье, отвод может быть заявлен как профессиональным судьям, так и присяжным заседателям, в том числе запасным.

    3. Принципиальным для уголовного процесса является положение о недопустимости совмещения в лице одного субъекта различных процессуальных ролей. Если лицо участвовало в стадии расследования, например в качестве эксперта, специалиста и др., или являлось потерпевшим, гражданским истцом или гражданским ответчиком, то оно уже не может в ходе расследования осуществлять процессуальные функции дознавателя, следователя, прокурора, а также не может быть судьей при рассмотрении данного дела. Поскольку свидетель в уголовном процессе незаменим, то лицо, бывшее очевидцем преступления, пусть даже и не допрошенное в качестве свидетеля, не может по данному делу участвовать в судопроизводстве в роли дознавателя, следователя, прокурора, а также быть судьей. Судья не может рассматривать дело, если ранее он участвовал в его расследовании в роли дознавателя, следователя или прокурора.

    4. Наличие родственных связей есть серьезное основание для того, чтобы усомниться в беспристрастности судьи. В данной статье под родственниками понимается гораздо более широкий круг лиц, чем указанный в п.6 ст.5 УПК. Это также лица, связанные более отдаленными родственными узами.

    5. "Иные обстоятельства", о которых идет речь в ч. 2 ст.61 УПК, могут дать основание предположить заинтересованность судьи в деле и позволяют сомневаться в беспристрастности судьи, а также дознавателя, следователя, прокурора. Это факт близкого знакомства с кем-либо из участвующих в деле лиц, наличие дружеских или, напротив, неприязненных отношений; обстоятельства, относящиеся к поведению судьи как в ходе судебного заседания, так и во внеслужебное время, и др.

    6. В интересах правосудия особенно важно, чтобы судья, а также присяжный заседатель в ходе судебного разбирательства воздерживались от высказывания любых оценок и выводов по существу рассматриваемого дела. Если судья допускает такие высказывания, это является основанием для устранения его от участия в рассмотрении дела.

    7. В судебной практике участие судьи в рассмотрении дела, по которому ее супруг проводил оперативно-розыскные мероприятия, было признано обстоятельством, устраняющим судью от участия в деле по мотиву заинтересо-ванности*. Как основание, устраняющее судью от участия в рассмотрении дела, было признано то обстоятельство, что судья ранее, по другому делу, являлась защитником подсудимого, который был по тому делу признан виновным и осужден**.
________________
    * БВС. 1966. N 6. С. 13-14.

    ** БВС. 1999. N 3. С. 16-17.

Комментарий к статье 62. Недопустимость участия в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу

    1. В данной статье устанавливается обязанность участников уголовного судопроизводства при наличии каких-либо обстоятельств, указанных в ст.61 УПК, заявить самоотвод по мотиву необъективности. Причем самоотвод должен быть заявлен на любом этапе производства по делу, когда лицу стало известно об указанных обстоятельствах.

    2. Если названные в ч. 1 участники не заявили самоотвод при наличии имеющихся к тому оснований, им может быть заявлен отвод участвующими в деле лицами.

Комментарий к статье 63. Недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела

    1. Положениями данной статьи обеспечивается независимость суждений судей при принятии ими решений по делу. В основе изложенных в ней правил лежит тезис, что если судья хоть однажды высказал свое мнение по вопросам, имеющим отношение к существу рассматриваемого дела, он уже в какой-то мере связан своим прежним мнением и не может быть совершенно беспристрастен в оценке обстоятельств дела.

    2. Не исключается участие судьи в рассмотрении дела, если он ранее по этому делу давал разрешение на проведение отдельных следственных и оперативно-розыскных действий (заключение под стражу или продление его срока, прослушивание телефонных переговоров, выемку почтово-телеграфной корреспонденции, обыск), которыми ограничиваются в связи с производством по уголовному делу конституционные права граждан, поскольку при разрешении указанных вопросов не затрагивается существо дела. К тому же остается открытым вопрос о содержании тех доказательств, которые будут получены в результате проведения этих действий.

Комментарий к статье 64. Заявление об отводе судьи

    1. Закон, как правило, не допускает заявления безмотивного отвода судьям. Исключение имеет место только в отношении присяжных заседателей (см. комментарий к ст.328 УПК). Требование мотивировать отвод означает, что лицо, его заявившее, должно изложить известные ему обстоятельства, с которыми он связывает необходимость устранения судьи от участия в рассмотрении дела.

    2. Если обстоятельства, указанные в ст.61 и 62 УПК, имели место, но при рассмотрении дела судом не было заявлено ни самоотводов, ни отводов, то решение по делу считается вынесенным незаконным составом суда и подлежит отмене.

Комментарий к статье 65. Порядок рассмотрения заявления об отводе судьи

    1. По существу заявленного судье отвода должно приниматься постановление либо определение, которое излагается в виде отдельного документа. В нем указывается: кто и по каким основаниям заявил отвод, объяснения судьи по поводу обстоятельств, в связи с которыми заявлен отвод, решение об удовлетворении либо отклонении заявленного отвода. Данное постановление либо определение подлежит оглашению в судебном заседании.

    2. Если судья рассматривает дело единолично, он все равно в судебном заседании дает объяснения по поводу обстоятельств, в связи с которыми ему заявлен отвод, и лишь потом удаляется в совещательную комнату для принятия решения.

    3. Если отвод, заявленный судье, отклоняется, слушание дела продолжается в прежнем составе суда. При удовлетворении отвода слушание дела откладывается с целью обеспечения законного состава суда.

    4. Если отводы заявляются сразу нескольким судьям, то основания отвода следует обсуждать отдельно в том порядке, в каком они были заявлены.

    5. Постановление либо определение суда об отказе в удовлетворении отвода может быть обжаловано в общем порядке.

    6. Если отвод судьи удовлетворен, то вопрос об отводе других участников будет решаться в другом судебном заседании другим судьей.

Комментарий к статье 66. Отвод прокурора

    1. Выполнение задач, возложенных на прокурора при производстве по уголовному делу, требует от него объективности и беспристрастности. Непременное условие законности деятельности прокурора - отсутствие личной, прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела. На наличие такой заинтересованности могут указывать обстоятельства, перечисленные в ст.61 УПК. Любое из них есть основание для отвода прокурора по мотиву заинтересованности в деле.

    2. Особенности процессуальных функций прокурора таковы, что его предыдущее участие при производстве по уголовному делу не препятствует его участию в деле в дальнейшем. Поскольку основное направление деятельности прокурора связано с осуществлением функции уголовного преследования, с выдвижением и обоснованием обвинения против конкретного лица, то от прокурора не требуется, чтобы он, подобно судье, избегал высказывать свое мнение по делу до окончательного его разрешения.

    3. Отвод, заявленный прокурору при производстве дознания и предварительного следствия, не приостанавливает выполнения прокурором его обязанностей.

    4. Если отвод, заявленный прокурору в суде, удовлетворяется, то слушание дела откладывается и принимаются меры к замене прокурора.

Комментарий к статье 67. Отвод следователя или дознавателя

    1. Право заявить отвод указанным должностным лицам по мотиву их заинтересованности в деле является важной процессуальной гарантией законности расследования и всего уголовного судопроизводства.

    2. Закон не определяет, в какой форме должен быть заявлен отвод. Поскольку это не оговорено в законе, следует считать, что он может быть заявлен в любой форме. Заявление об отводе обязательно должно найти отражение в материалах уголовного дела.

    Устное заявление об отводе обязательно заносится в протокол и доводится до сведения прокурора, если отвод заявлен дознавателю, или руководителя следственного органа, если отвод заявлен следователю.

    3. Заявление об отводе дознавателя или следователя может быть пода но непосредственно должностному лицу, полномочному разрешить отвод. Прокурор или руководитель следственного органа до разрешения отвода может потребовать объяснений от лица, которому отвод заявлен. Если за явление об отводе подается дознавателю или следователю, его следует принять и передать прокурору или руководителю следственного органа с приложенными объяснениями по поводу обстоятельств, послуживших основанием для отвода.

    4. Принятое по поводу заявления об отводе решение прокурора должно сообщаться участнику процесса, заявившему отвод.

    5. Заявленный дознавателю или следователю отвод не приостанавливает производства процессуальных действий.

    6. Если в деле имелись основания для отвода дознавателя или следователя, но указанные лица не были устранены от производства расследования, то собранные ими доказательства признаются недопустимыми.

Комментарий к статье 68. Отвод секретаря судебного заседания

    1. Полномочия секретаря судебного заседания определены в ст.245 УПК (см. комментарий). От правильного, полного отражения в протоколе всех действий и решений, имевших место в ходе судебного заседания, зависит возможность проверки судебных решений, защиты прав и интересов всех участников судебного разбирательства.

    2. Основания для отвода секретаря судебного заседания те же, что и для судьи, прокурора, иных участников судебного разбирательства. Они перечислены в ст.61 УПК.

    3. Отвод, заявленный секретарю судебного заседания, разрешается так же, как и отвод, заявленный судье. Отличие состоит лишь в том, что отвод, заявленный секретарю судебного заседания, разрешается всегда всем составом суда. Суд до удаления в совещательную комнату выслушивает объяснения секретаря судебного заседания по поводу оснований отвода, а также мнения участников судебного разбирательства.

Комментарий к статье 69. Отвод переводчика

    Закон устанавливает право заинтересованных лиц заявить отвод переводчику по двум мотивам: его заинтересованности в деле (основания указаны в ст.61 УПК) и некомпетентности.

Комментарий к статье 70. Отвод эксперта

    1. Помимо общих оснований для отвода всех названных в главе 9 субъектов, применительно к отводу эксперта закон называет также некомпетентность и наличие служебной или иной зависимости от сторон или их представителей.

    2. В соответствии с ч. 3 ст.18 Федерального закона от 31 мая 2001 г. "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в производстве судебной экспертизы в отношении живого лица не может участвовать врач, который до ее назначения оказывал указанному лицу медицинскую помощь. Указанное ограничение действует также при производстве судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы, осуществляемой без непосредственного обследования лица (например, по материалам дела).

    Производство экспертизы не может быть поручено экспертам того государственного судебно-экспертного учреждения, руководитель которого может быть заинтересован в исходе дела (ч. 1 ст.18 вышеназванного Закона).

    3. Недопустимо приглашение в качестве эксперта лица, которое может быть вызвано и допрошено в качестве свидетеля по уголовному делу*.
________________
    * БВС. 1989. N 10. С. 10.


    4. Наличие оснований для отвода эксперта должно проверяться при назначении экспертизы.

    5. Порядок разрешения отвода, заявленного эксперту, такой же, как и в случае заявления отвода переводчику (см. ч. 1 ст.69 УПК).

Комментарий к статье 71. Отвод специалиста

    1. Непременным условием для привлечения лица в качестве специалиста является его незаинтересованность в исходе дела. Поскольку лицо в качестве специалиста может быть приглашено дознавателем, следователем, прокурором или судом, то на них и возлагается обязанность проверять, нет ли оснований, препятствующих участию данного специалиста в деле.

    2. Если заявление об отводе удовлетворяется, приглашается другой специалист.Если специалист отводится в стадии судебного разбирательства, то с учетом мнения участников процесса обсуждается и разрешается вопрос о продолжении слушания дела или о его отложении (см. ст.251, 253 УПК).

Комментарий к статье 72. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика

    1. Выполнение при производстве по уголовному делу функции защиты или представительства прав и интересов потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика требует от лица, которое их осуществляет, объективности и определенной свободы при совершении процессуальных действий в интересах своего клиента. Такая свобода может быть поставлена под сомнение, если лицо ранее оказывало или оказывает юридическую помощь лицу с противоположными процессуальными интересами. Кроме того, данное обстоятельство ставит под удар отношения доверия между защитником и его подзащитным, между представителем и представляемым.

    2. Если обстоятельства, указанные в данной статье УПК, становятся известны адвокату на момент обращения к нему лица за юридической помощью, он не должен принимать на себя оказание юридической помощи этому лицу.

Раздел III. Доказательства и доказывание

Глава 10. Доказательства в уголовном судопроизводстве

Комментарий к статье 73. Обстоятельства, подлежащие доказыванию

    1. Статья 73 определяет круг обстоятельств, которые являются предметом доказывания по уголовному делу. Данная норма закона отвечает на вопрос, установление каких именно фактов является целью процесса доказывания.

    2. Закон перечисляет обстоятельства, подлежащие доказыванию в строгой логической последовательности, что очень важно для полноты воссоздания фактической картины исследуемого события. В процессе расследования дела, однако, указанные обстоятельства могут устанавливаться как в иной последовательности, так и одновременно. Например, характер и размер ущерба, причиненного пожаром, может быть определен до того, как будет доказан факт поджога. Доказанность получения взятки, т. е. самого события преступления, предполагает и одновременное установление личности взяткополучателя.

    3. Обстоятельства, подлежащие доказыванию, сформулированы в законе в общем виде, т. е. применимы ко всем видам преступлений. Для того чтобы конкретизировать те обстоятельства, которые должны быть установлены по тому или иному уголовному делу, необходимо обратиться к уголовному закону. Именно нормы уголовного закона формулируют юридически значимые признаки деяния, которые и служат ориентиром для определения предмета доказывания по конкретному делу. Вместе с тем любое деяние (т. е. действие или бездействие), отнесенное к категории преступных, совершается во времени и пространстве, ему сопутствуют определенные обстоятельства, в том числе и те, которые не имеют уголовно-правового значения. Без выяснения всех этих обстоятельств невозможно установить, было или не было совершено уголовно наказуемое деяние. Поэтому п.1 ч. 1 ст.73, указывая на необходимость доказывания события преступления, раскрывает составляющие его элементы (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

    4. Событие преступления и виновность конкретного лица в совершении преступления - эти элементы предмета доказывания составляют главный факт. Уголовный процесс начинается (возбуждение уголовного дела) и продолжается (предварительное расследование, судебное разбирательство и т. д.), пока есть основание предполагать, что совершено преступление и существует лицо, его совершившее. Когда такое предположение не подтверждается доказательствами, уголовное дело или уголовное преследование в отношении конкретного лица прекращаются.

    5. Круг обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого, определяется необходимостью установить степень его ответственности, создать фактические предпосылки для индивидуализации наказания, если таковое будет назначено судом.

    6. Включая в число обстоятельств характер и размер вреда, причиненного преступлением, законодатель тем самым выделил такие негативные последствия деяния, за наступление которых виновный может нести ответственность.

    7. Содержательная связь предмета доказывания с нормами уголовного закона отчетливо проявляется в п.5 ч. 1 ст.73, в котором говорится об обстоятельствах, исключающих преступность и наказуемость деяния (ст.37-42 УК).

    8. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание (п.6 ч. 1 ст.73 УПК), приведены в ст.61 и 63 УК. Необходимо учитывать, что перечень отягчающих обстоятельств является исчерпывающим, а круг смягчающих обстоятельств может быть расширен судом при рассмотрении конкретного дела.

    9. Обстоятельства, которые могут повлечь освобождение от уголовной ответственности и наказания, указаны в ст.75-83 УК. Поскольку применение соответствующей нормы уголовного закона должно основываться на фактических обстоятельствах дела, последние подлежат доказыванию.

    10. Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 153-ФЗ дополнил пере чень принудительных мер, которые могут быть применены к виновному в совершении какого-либо из преступлений, указанных в п."а" ч. 1 ст.104 УК. Теперь этот перечень включает в себя и институт конфиска ции имущества.

    Уголовный закон определяет конфискацию имущества как принудительное безвозмездное обращение по решению суда денег, ценностей и иного имущества в собственность государства.

    Применение такой принудительной меры, как конфискация имущества, ограничено не только перечнем составов преступлений, содержащихся в п."а" ч. 1 ст.104_1 УК, но и необходимостью установления следующих обстоятельств:

    - подлежащее конфискации имущество получено в результате совершения преступления или доходов от этого имущества;

    - имущество использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия преступления;

    - имущество использовалось или предназначалось для финансирования терроризма, организованной преступной группы, незаконного вооруженного сообщества (преступной организации).

    Установление любого из этих обстоятельств служит основанием для конфискации имущества.

    Таким образом, применение конфискации имущества предполагает доказывание обстоятельств, относящихся как к способу приобретения имущества, так и его дальнейшему использованию либо предназначению.

    11. Конфискация не может быть применена, если имущество было неправомерно изъято у законного владельца. В этом случае имущество и доходы от него подлежит возврату законному владельцу.

    12. Если применительно к обстоятельствам, указанным в ч. 1 ст.73, закон употребляет термин "подлежат доказыванию", то в отношении обстоятельств, способствовавших совершению преступления (ч. 2 ст.73), указывается, что они "подлежат выявлению". Это означает, что вывод о такого рода обстоятельствах в ряде случаев делается на основе фактов, установленных в рамках других элементов предмета доказывания. Например, если по делу о краже будет доказано, что проникновение в помещение (склад или иное хранилище) стало возможным в силу отсутствия надлежащей охраны, это будет расценено как обстоятельство, способствовавшее совершению преступления. Процессуальным документом, в котором фиксируется установление обстоятельств, способствовавших совершению преступления, является представление дознавателя, следователя, предусмотренное ч. 2 ст.158 УПК (см. комментарий).

    13. По уголовным делам о преступлениях, совершенных лицами, не достигшими 18-летнего возраста, перечень обстоятельств, указанных в ст.73, дополняется теми, которые приведены в ст.421 УПК (см. комментарий к ст.421 УПК). Предмет доказывания имеет свои особенности и по уголовным делам о применении принудительных мер медицинского характера (см. комментарий к ст.434 УПК). При этом и в том, и в другом случае цель законодателя состоит в обеспечении повышенной правовой охраны несовершеннолетних и психически больных лиц.

    14. В процессе расследования и судебного разбирательства дела предметом доказывания становятся и фактические обстоятельства, установление которых необходимо для решения ряда процессуальных вопросов (допустимость доказательства, избрание меры пресечения и т. п.). В частности, по ходатайству сторон в качестве свидетелей могут быть допрошены любые лица, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий (см. комментарий к ст.234 УПК).

Комментарий к статье 74. Доказательства

    1. Поскольку событие, по поводу которого возбуждено уголовное дело, относится к прошлому, выяснение всех юридически значимых об стоятельств происходит посредством доказывания.

    Часть 1 ст.74 определяет содержательную сторону доказательств, относя к ним любые сведения, дающие возможность суду, прокурору, следователю и дознавателю в предусмотренном законом порядке установить обстоятельства, позволяющие принять законное и обоснованное решение.

    Логическая связь между сведениями, которые содержит в себе доказательство, и обстоятельствами, подлежащими установлению, наделяет доказательство свойством относимости. Вывод о наличии такой связи, а следовательно, и свойство относимости могут изменяться в процессе познания фактических обстоятельств дела. Например, полученные в результате судебно-медицинской экспертизы данные могут дать новую информацию о времени смерти жертвы. В этом случае может измениться и отно-симость доказательств, содержащих сведения о месте пребывания обвиняемого в определенный период времени.

    2. Относимость доказательств по конкретному уголовному делу непосредственно определяется кругом выдвинутых версий, т. е. предположений о характере обстоятельств, подлежащих доказыванию. Таким образом, факты, которые необходимо установить, выступают критерием от-носимости доказательств.

    3. Часть 2 ст.74 устанавливает юридическую форму относящихся к делу сведений, закрепляя исчерпывающий перечень видов доказательств. Юридическая форма доказательства определяет его допустимость как средства установления обстоятельств, указанных в ст.73 УПК.

    Допустимость доказательства как юридическая форма относящихся к делу сведений включает в себя соблюдение следующих требований: 1) надлежащий субъект получения доказательства; 2) законность источника сведений; 3) использование для его получения лишь того следственного или судебного действия, которое предусмотрено законом; 4) проведение следственного или судебного действия с соблюдением установленных законом требований.

    4. Надлежащий субъект получения доказательства - это должностное лицо или орган (суд), которые правомочны проводить процессуальное действие, являющееся средством получения доказательства. Часть 3 ст.8 УПК воспроизводит положение ч. 1 ст.47 Конституции РФ, в силу кото рого никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом.

    Надлежащий субъект получения доказательств появляется только после возбуждения уголовного дела (см. комментарий к ст.156 и 157 УПК).

    5. Надлежащий источник сведений о подлежащих доказыванию фак тах - это какой-либо из видов доказательств, указанных в ч. 2 ст.74. Следует иметь в виду, что в некоторых случаях закон предписывает получение определенных сведений только из установленного им источника. Так, для доказывания ряда обстоятельств признается обязательным производство экспертизы (см. комментарий к ст.196 УПК). Важно подчеркнуть и то об стоятельство, что закон исключает для ряда лиц возможность быть источ никами доказательственной информации (см. комментарий к ст.56 УПК).

    6. Надлежащий способ получения доказательства - это производство такого следственного или судебного действия, которое регламентировано уголовно-процессуальным законом в качестве средства получения необходимых сведений о фактах, подлежащих доказыванию.

    7. Соблюдение установленного законом порядка производства следственного или судебного действия, направленного на получение доказательства, является очень важным, но в то же время наиболее уязвимым для нарушений элементом его процессуальной формы (см. комментарий к ст.75 УПК).

    Процессуальная форма доказательства (допустимость) находится в неразрывной связи с его содержанием (относимость). В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"* указывается: "Под перечнем доказательств, подтверждающих обвинение, а также под перечнем доказательств, на которые ссылается сторона защиты, понимается не только ссылка в обвинительном заключении на источники доказательств, но и приведение в обвинительном заключении или обвинительном акте краткого содержания доказательств, поскольку в силу части 1 статьи 74 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, дознаватель в порядке, определенном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу".
________________
    *    РГ. 2004. 25 марта.

    8. Относимость и допустимость - это такие свойства доказательства, при отсутствии которых те или иные сведения вообще не могут быть средством установления значимых для дела фактов. Но наличие указанных свойств еще не означает достоверности сведений, составляющих содержание доказательств. Вопрос о достоверности (недостоверности) доказательства решается в процессе его оценки (см. комментарий к ст.88 УПК).

    9. К числу характеристик доказательства относится и его значение для дела. Оно определяется тем, какое именно из обстоятельств, подлежащих доказыванию, может установить данное доказательство. Например, сведения, отрицательно характеризующие обвиняемого, не могут рассматриваться как доказательства его виновности, но имеют значение для установления обстоятельств, предусмотренных п.3 ч. 1 ст.73 УПК.

    10. По характеру связи с обстоятельством, подлежащим доказыва нию, доказательства делятся на прямые и косвенные.

    Если сведения, составляющие содержание доказательства, совпадают с обстоятельством, которое подлежит установлению (главный факт), то это прямое доказательство. Если же доказательство содержит такие сведения, посредством которых может быть установлено обстоятельство, являющееся промежуточным звеном между доказательством и доказываемым фактом, то оно является косвенным.

    11. Наличие или отсутствие промежуточного источника сведений от личает первоначальные доказательства от производных. Производные до казательства как бы копируют первоначальные (например, слепок следа, показания с чужих слов и т. п.). Использование производных доказа тельств не должно противоречить запрету, содержащемуся в п.2 ч. 2 ст.75 УПК (см. комментарий).

    Суд, прокурор, следователь, дознаватель всегда должны стремиться к обнаружению и использованию первоначального доказательства. Однако это не означает, что производные доказательства всегда менее значимы, чем первоначальные. В ряде случаев они играют важную роль при оценке достоверности последних (например, показания свидетеля о том, как объяснял свое поведение обвиняемый еще до возбуждения уголовного дела), а также могут быть единственным источником информации, если получение сведений из первоначального источника оказывается невозможным (например, показания свидетеля об обстоятельствах преступления, ставших известными от умирающего потерпевшего, и т. п.).

    12. Доказательства делятся также на обвинительные и оправдатель ные. Само их название говорит о том, что первые свидетельствуют о ви новности обвиняемого, а вторые - о его невиновности.

    Следует иметь в виду, что деление доказательств на обвинительные и оправдательные относительно. В ходе расследования и судебного разбирательства одно и то же доказательство при появлении новых доказательств может превратиться из обвинительного в оправдательное, и наоборот.

    13. Законодатель придал статус доказательства заключению специалиста, а также его показаниям. В связи с этим необходимо отметить следующее.

    Регламентация процессуальной формы сообщаемых специалистом сведений страдает рядом пробелов: отсутствуют критерии, разграничивающие его функции с функциями эксперта; в стадии предварительного расследования отсутствует процессуальный документ, фиксирующий вопросы, поставленные перед специалистом, а также содержащий сведения о его личности, на основании которых суд и стороны могли бы решить вопрос о наличии или отсутствии оснований для его отвода.

    Следует подчеркнуть также, что специалист не является носителем сведений о фактических обстоятельствах расследуемого события. Он лишь высказывает свое профессиональное мнение об этих обстоятельствах.

Комментарий к статье 75. Недопустимые доказательства

    1. Часть 1 ст.75 УПК воспроизводит и детализирует ч. 1 ст.50 Конституции РФ и ч. 3 ст.7 УПК (см. комментарий). Недопустимость доказательства, т. е. отсутствие у него требуемой законом процессуальной формы, лишает какого-либо значения содержащиеся в нем сведения.

    Отсутствие у недопустимых доказательств юридической силы означает, что они не могут служить основой для принятия процессуальных решений.

    2. Часть 2 ст.75 дает открытый перечень оснований признания до казательств недопустимым. При этом законодатель особо выделяет два таких основания.

    Первое из них касается показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства в отсутствие защитника и не подтвержденных подозреваемым, обвиняемым в суде. Признание такого рода показаний недопустимыми доказательствами существенно усиливает гарантии права на защиту, а также служит противодействием возможному стремлению лиц, ведущих расследование, применить незаконные методы для получения признания.

    Второе основание признания доказательства недопустимым касается показаний потерпевшего и показаний свидетеля (см. комментарий к ст.78 и 79 УПК).

    3. Пункт 3 ч. 2 ст.75 относит к недопустимым, помимо указанных в п.1 ч. 2 и п.2 ч. 2, любое иное доказательство, полученное с наруше нием требований уголовно-процессуального закона. Вместе с тем некото рые из таких нарушений, влекущих недопустимость полученных доказа тельств, специально указываются в ряде статей УПК, что способствует их предотвращению. Так, ч. 4 ст.164 подчеркивает недопустимость при производстве следственных действий применения насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья уча ствующих в них лиц (см. комментарий к ст.164 УПК).

    Безусловно недопустимыми являются доказательства, полученные после возвращения уголовного дела прокурору со стадии предварительного слушания, поскольку основания такого возвращения не связаны с доказательственной базой обвинения.

    Между тем формулировка ч. 5 ст.237 УПК может привести к выводу, что в течение 5 суток, предоставленных судом прокурору для устранения препятствий рассмотрения дела, возможно проведение каких-либо следственных действий, направленных на получение доказательств. Такое толкование представляется неправильным, поскольку все основания возвращения дела прокурору (ч. 1 ст.237 УПК) не связаны с необходимостью проведения такого рода действий.

    На недопустимость возвращения судом уголовного дела прокурору для восполнения неполноты произведенного дознания или предварительного следствия указывается и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации". Поскольку восполнение неполноты расследования может осуществляться только посредством получения новых доказательств, то направленные на их получение следственные действия противоречат закону, а сведения, добытые таким путем, не могут служить доказательствами по делу.

    4. Поскольку решение вопроса о допустимости доказательства пред полагает установление факта нарушения закона, то в зависимости от ха рактера и объема имеющейся по делу информации вывод о допустимо сти или недопустимости доказательства может изменяться. При этом бремя доказывания законности получения доказательства лежит на сто роне обвинения (см. комментарий к ст.14 УПК). Если доказательство получено путем производства следственных действий, указанных в ч. 5 ст.165 УПК, то оно обретает свойство допустимости лишь после вынесения судом постановления о законности таких действий (см. комментарий к ст.165 УПК).

    5. Последствия признания доказательства недопустимым для выясне ния обстоятельств дела могут быть восполнимыми и невосполнимыми. Восполнить образовавшийся пробел в доказательственной информации возможно тогда, когда процессуальное действие, служившее средством получения доказательства, можно провести повторно, а полученные при его помощи сведения будут аналогичны имевшимся ранее. В противном случае сведения, содержавшиеся в доказательстве, которое признано не допустимым, юридически перестают существовать.

    Необходимо иметь в виду, что ряд следственных действий невозможно провести повторно в силу самой их природы. Так, повторное предъявление для опознания всегда порождает неустранимое сомнение в достоверности его результатов, поскольку опознающий уже может располагать сведениями, исключающими объективность его показаний (см. комментарий к ст.193 УПК).

    6. Закон не предусматривает процедуры изъятия из материалов дела протокола следственного действия, результаты которого признаны недо пустимым доказательством. И это вполне понятно, поскольку помимо того, что решение о недопустимости доказательства может быть изменено на последующих этапах производства по делу, все процессуальные действия суда, прокурора, следователя и дознавателя должны быть зафиксиро ваны и доступны проверке и контролю (см. комментарий к ст.87 УПК).

    Как указывается в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1, "при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству сторон вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым".

Комментарий к статье 76. Показания подозреваемого

    1. Раскрывая сущность показаний подозреваемого как вида доказательств, закон, с одной стороны, указывает на их содержание ("сведения, сообщенные им на допросе"), а с другой - на процессуальную форму (проведение допроса в соответствии с требованиями ст.187-190 УПК).

    2. Показания подозреваемого выделяются в самостоятельный вид доказательств в силу особого процессуального статуса их источника (см. комментарий к ст.46 УПК).

    3. По своей природе показания подозреваемого как вид доказательства очень близки к показаниям обвиняемого (см. комментарий к ст.77 УПК), поскольку возможность давать показание является важнейшим элементом его права на защиту. Именно потому, что дача показаний является правом подозреваемого, а не его обязанностью, отказ от дачи показаний либо дача ложных показаний не влекут уголовно-правовых последствий и не могут рассматриваться как доказательство вины.

    4. При оценке допустимости показаний подозреваемого особое внимание следует уделять соблюдению всех требований закона при их получении. Необходимо учитывать психическое состояние лица в момент его задержания и заключения под стражу.

    5. Закон предоставляет подозреваемому право на защиту в том же объеме, что и обвиняемому (см. комментарий к ст.16 УПК). Любое нарушение этого права делает полученные показания недопустимым доказательством.

    6. Статья 46 УПК ставит в процессуальное положение подозреваемого не только лицо, к которому применено задержание или мера пресечения до предъявления обвинения, но и лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело. Закон не разграничивает процедуру возбуждения дела "по факту" и "против лица", однако сведения, положенные в основу решения о начале уголовного преследования, должны содержать указание на лицо, в связи с действиями (бездействием) которого началось уголовное судопроизводство. Например, при возбуждении уголовного дела о взяточничестве всегда имеется информация, дающая основание подозревать в совершении преступления конкретное лицо. Показания этого лица могут быть только показаниями подозреваемого, а не свидетеля.

Комментарий к статье 77. Показания обвиняемого

    1. Сведения, сообщаемые обвиняемым на допросе в ходе досудебного производства, составляют содержание самостоятельного вида доказательств - показаний обвиняемого. Процессуальная форма показаний обвиняемого как вида доказательств определяется требованиями, закрепленными в ст.173, 174, 187-190 и 275 настоящего Кодекса (см. комментарии к указанным статьям). Нарушение указанных правил лишает показания обвиняемого юридической силы, т. е. делает их недопустимым доказательством.

    2. Обвиняемый не обязан давать показания, он не несет ответственности за дачу ложных показаний.

    3. Поскольку никто лучше обвиняемого не знает о том, совершал ли он преступление или нет, то у лиц, ведущих расследование, всегда возникало и возникает искушение любыми (в том числе незаконными) средствами добиться "правдивых" показаний, под которыми понимается признание обвиняемым своей вины. Поэтому законодатель, стремясь уменьшить эту опасность, устанавливает правило, согласно которому признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения только при условии, что оно подтверждено совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств (ч. 2 ст.77).

    4. Показания обвиняемого применительно к содержащимся в них сведениям нередко представляют самостоятельную версию расследуемого события, что расширяет круг относящихся к делу доказательств. Если версия, выдвинутая обвиняемым, не проверена полно, объективно и беспристрастно, то невозможно вынесение обоснованного и законного приговора.

    5. Обвиняемый вправе давать показания по всем обстоятельствам дела, в том числе и по поводу имеющихся в деле доказательств.

    6. Показания обвиняемого, признающего вину, и не вызывающие сомнений в законности их получения, также должны тщательно проверяться. Нельзя исключать возможность того, что по различным мотивам (стремление взять на себя вину другого человека либо скрыть совершение более тяжкого преступления, страх выдать сообщников и т. п.) обвиняемый идет на самооговор.

    7. Поскольку содержанием любого доказательства являются сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, то простое отрицание либо признание обвиняемым своей вины не может рассматриваться как доказательство, что не лишает обвиняемого права именно таким образом реагировать на предъявленное обвинение.

Комментарий к статье 78. Показания потерпевшего

    1. Выделение показаний потерпевшего в самостоятельный вид доказательства определяется особенностями его процессуального положения. Содной стороны, сведения, сообщаемые потерпевшим, могут сыграть очень важную роль в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию, а с другой - потерпевший является участником процесса, как правило, имеющим собственный интерес в деле (см. комментарий к ст.42 УПК).

    2. Дача показаний является правом потерпевшего (п.2 ч. 2 ст.42 УПК), но в отличие от подозреваемого и обвиняемого это его право одновременно является и обязанностью (п.2 ч. 5 ст.42 УПК). Потерпевший несет уголовную ответственность за отказ от дачи показаний и дачу ложных показаний.

    3. Потерпевший, так же как и свидетель, может отказаться свидетельствовать против самого себя и своих близких родственников (п.3 ч. 2 ст.42 УПК). Поэтому если такие сведения получены от потерпевшего без его осознанного согласия, то они не могут быть использованы в качестве доказательств.

    4. Потерпевшие далеко не всегда являются очевидцами преступления, а подчас и вовсе не располагают сведениями, связанными с обстоятельствами, подлежащими доказыванию. Однако в любом случае, если какое-либо лицо признано потерпевшим и оно не отказывается от дачи показаний на законных основаниях, его допрос является обязательным следственным и судебным действием.

    5. Предметом показаний потерпевшего могут быть любые обстоятельства, установление которых необходимо для правильного разрешения дела. Закон (ч. 2 ст.78 УПК) указывает, что в круг этих обстоятельств входят и взаимоотношения потерпевшего с подозреваемым, обвиняемым. Установление характера такого рода взаимоотношений может помочь восстановлению картины исследуемого события, а также сыграть существенную роль в проверке и оценке имеющихся в деле доказательств.

    6. Часть 3 ст.61 УК в числе обстоятельств, смягчающих наказание, указывает противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления. Получение сведений, касающихся поведения потерпевшего, помимо юридических ограничений (гарантий от самообвинения) должно иметь тактичную форму и не выходить за пределы предмета его допроса.

    7. Тактичность поведения допрашивающего имеет важное значение при допросе любого лица, а потерпевшего в особенности, поскольку нельзя забывать о том, что ему непосредственно причинен вред совершенным преступлением. Нарушение этого требования не только может препятствовать получению необходимых сведений, но и отрицательно сказывается на престиже правоохранительных органов и суда.

    8. Необходимо четко разграничивать показания потерпевшего как вид доказательства и все другие его объяснения, заявления, ходатайства, выступления в судебных прениях и т. п., которые потерпевший вправе делать в качестве участника процесса и стороны обвинения.

Комментарий к статье 79. Показания свидетеля

    1. Показания свидетеля по многим, если не по большинству, уголовным делам являются наиболее массовым источником сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию. Свидетель не имеет собственного интереса в деле, поэтому его показания не только способствуют установлению картины события, по поводу которого возбуждено уголовное дело, но и играют важную роль в оценке достоверности других имеющихся доказательств.

    2. Допрос свидетеля производится по правилам, установленным ст.187-191 и 278 УПК (см. комментарии к соответствующим статьям).

    3. Закон исключает возможность допроса в качестве свидетеля судьи, присяжного заседателя, защитника подозреваемого, обвиняемого о тех обстоятельствах, которые стали известны каждому из них в связи с участием в производстве по данному уголовному делу. Еще более ограничен предмет свидетельских показаний лица, являющегося адвокатом: его запрещается допрашивать об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, кому бы и в какой форме она ни оказывалась. Священнослужитель не может быть допрошен об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди (см. комментарий к ст.56 УПК). Указанные ограничения предмета показаний перечисленных категорий лиц объясняются приоритетом социальных ценностей, защищаемых данными положениями закона. Очевидно, что гарантии независимости и беспристрастности судей, конфиденциальность сведений, сообщаемых защитнику или профессиональному адвокату, тайна исповеди более важны для личности и общества, чем возможность получения сведений по конкретному делу из определенного (и к тому же, как правило, заменимого) источника.

    Если перечисленные запреты являются абсолютными, то получение показаний члена Совета Федерации, а также депутата Государственной Думы об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий, возможно в том случае, когда на это есть согласие указанных должностных лиц. Отсутствие такого согласия делает такого рода показания недопустимым доказательством.

    4. Любое лицо, являющееся свидетелем, вправе отказаться давать по казания, уличающие его самого или его близких родственников в совер шении преступления. Но если он согласится такие показания давать, то должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использо ваны в качестве доказательства по делу (см. комментарий к ст.56 УПК).

    Если такого предупреждения сделано не было, то показания свидетеля станут недопустимым доказательством и лишатся юридической силы.

    5. Лица, обладающие дипломатической неприкосновенностью, могут быть допрошены лишь по их просьбе или с их согласия (см. комментарий к ст.3 УПК).

    6. Поскольку свидетель - это лицо, располагающее сведениями о событии, в связи с которым возбуждено уголовное дело, то он является незаменимым источником доказательства. В силу этого закон запрещает совмещение процессуального статуса свидетеля (равно как и потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика) с выполнением какой-либо иной функции при производстве по тому же уголовному делу (см. комментарий к ст.61 УПК).

    7. Показания свидетеля как вид доказательств не могут существовать без процессуального оформления. Показания, данные свидетелем (как и другим лицом, являющимся источником доказательства,- подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим), в досудебном производстве фиксируются в протоколе допроса, а в судебных стадиях - в протоколе судебного заседания.

    8. В силу ч. 2 ст.79 свидетель может быть допрошен о любых обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения дела, в том числе о личности обвиняемого, потерпевшего и своих взаимоотношениях с ними и другими свидетелями.

    9. Часть 4 ст.195 УПК предусматривает возможность проведения экспертизы, если психическое или физическое состояние свидетеля вызывает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания. Но для производства такой экспертизы необходимо письменное согласие свидетеля (см. комментарий к ст.195 и 196 УПК).

    10. УПК существенно расширил права свидетеля, предоставив ему возможность являться на допрос вместе с адвокатом (см. комментарий к ст.189). Присутствие при допросе свидетеля адвоката послужит доста точно весомой гарантией соблюдения процессуальной формы этого следственного действия и предотвратит постановку таких вопросов, которые фактически ставят свидетеля в положение лица, подозреваемого в совершении преступления.

Комментарий к статье 80. Заключение и показания эксперта и специалиста

    1. Настоящая статья включает в себя четыре вида источников сведений об относящихся к делу фактах: 1) заключение эксперта; 2) показания эксперта; 3) заключение специалиста; 4) показания специалиста. Вместе с тем закон проводит между ними различия как по предмету содержащихся в них сведений, так и по их процессуальной форме.

    2. Заключение эксперта содержит ответы на вопросы, которые были включены в постановление следователя (ст.195 УПК) или суда (ст.283 УПК). Процессуальная форма заключения специалиста законом не определена.

    Как следует из ч. 1 ст.58 УПК, в ряде случаев участие специалиста в процессуальных действиях выражается лишь в содействии следователю или суду в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, в применении технических средств в исследовании материалов дела, а также в содействии при постановке вопросов эксперту. В этих случаях участие специалиста находит отражение в соответствующих протоколах следственных действий и протоколе судебного заседания, но в ряде случаев и не находит такого отражения вовсе (например, при содействии в постановке вопросов эксперту).

    По всей видимости, процессуальное закрепление разъяснений специалиста, которые он дает сторонам и суду по вопросам, входящим в его профессиональную компетенцию, может иметь место как в форме письменного заключения, так и в форме устных ответов на задаваемые вопросы.

    Закон не содержит специальной нормы, регламентирующей порядок получения показаний специалиста, что также является его существенным пробелом.

    3. Согласно буквальному толкованию ч. 3 ст.80 предметом заключе ния специалиста может быть суждение лишь по вопросам, которые по ставлены перед ним сторонами. Таким образом, суд лишается права по собственной инициативе получать заключение специалиста. Такое огра ничение полномочий суда, на наш взгляд, вполне обоснованно. Во всех тех случаях, когда у суда возникает необходимость получения специаль ных знаний с целью установления обстоятельств, имеющих значение для дела, он должен назначать экспертизу.

    Формулировки ч. 3 и 4 ст.80 позволяют утверждать, что специалист, приглашенный защитником (п.3 ч. 1 ст.53, ст.58 УПК), может дать заключения и показания, не совпадающие с заключением и показаниями эксперта, назначенного следователем, прокурором и судом.

    4. Показания эксперта - это данные им разъяснения или уточнения информации, содержащейся в его заключении.

    Заключение эксперта всегда представляется в письменной форме, а показания эксперта - это сведения, сообщенные им устно в ходе допроса и зафиксированные в соответствующем протоколе.

    Показания эксперта могут быть получены только после того, как он представил свое заключение, поскольку лишь в результате ознакомления с ним участников процесса у них может возникнуть потребность в разъяснениях и уточнениях сделанных экспертом выводов. Статья 205 УПК содержит прямой запрет следователю проводить допрос эксперта до представления им заключения. В суде в качестве эксперта допрашивается лицо, которое уже дало заключение по делу (п.1 ст.282 УПК).

    5. Предмет показаний эксперта ограничен кругом вопросов, по ко торым им было дано заключение. Эксперт не может быть допрошен по поводу сведений, которые стали ему известны в связи с производством судебной экспертизы, но не относятся к ее предмету (см. комментарий к ст.205).

    Эксперт дает заключение от своего имени на основании проведенных им исследований и несет за данное им заключение личную ответственность (ст.307 УК).

    6. Заключение и показания эксперта не могут использоваться в ка честве доказательства, если выявлены обстоятельства, исключающие его участие в производстве по уголовному делу в этом качестве (см. комментарий к ст.70 УПК).

    Федеральный закон от 31 мая 2001 г. "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" подчеркивает, что при производстве судебной экспертизы эксперт не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Закон запрещает оказывать воздействие на эксперта судьям, органам дознания, следователям и прокурорам, а также иным государственным органам, организациям, объединениям и отдельным лицам в целях получения заключения в пользу кого-либо из участников процесса или третьих лиц (ст.7).

    Аналогичные требования предъявляются и к специалисту, который при наличии обстоятельств, указанных в ч. 2 ст.70 УПК, подлежит отводу (см. комментарий к ст.71 УПК).

    7. В случае, когда показаний эксперта оказывается недостаточно, чтобы разъяснить все вопросы, возникшие в связи с данным им заключением, а также когда возникли новые вопросы в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела и необходимо проведение дополнительных исследований, может быть назначена дополнительная экспертиза. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в нем противоречий может быть назначена повторная экспертиза (см. комментарий к ст.207 УПК).

    Все заключения эксперта (экспертов) подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами, имеющимися по делу (см. комментарий к ст.88 УПК). Результаты повторной и дополнительной экспертиз не лишают доказательственного значения первичное заключение эксперта.

    8. Уголовная ответственность за сообщение заведомо ложных сведений предусмотрена только применительно к заключению эксперта (ст.307 УК). В силу этого ни заведомо ложные показания эксперта, ни заведомо ложные заключения специалиста и его показания не могут служить основанием уголовного преследования.

    Это обстоятельство, с одной стороны, подчеркивает субсидиарный характер показаний эксперта по отношению к его заключению, а с другой - существенную противоречивость законодательной регламентации процессуального статуса специалиста.

    Следует подчеркнуть, что уголовный закон не подлежит расширительному толкованию и применению по аналогии.

Комментарий к статье 81. Вещественные доказательства

    1. Закон дает открытый перечень предметов, которые в зависимости от конкретных обстоятельств дела могут быть признаны вещественными доказательствами.

    Выделяя предметы, которые служили орудиями преступления, сохранили на себе следы преступления (п.1 ч. 1), а также те, на которые были направлены преступные действия (п.2 ч. 1), закон относит к вещественным доказательствам и иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела (п.3 ч. 1).

    2. Решение вопроса о признании предмета вещественным доказательством зависит от круга выдвинутых версий и может изменяться в процессе производства по делу. Однако предметы, указанные в п.1 ч. 1 и п.2 ч. 1, во всех случаях являются относящимися к делу (т. е. обладают свойством относимости) и подлежат процессуальному оформлению в качестве вещественных доказательств.

    3. Предмет может быть признан вещественным доказательством лишь при условии, что имеются процессуальные документы (протоколы следственных и судебных действий), фиксирующие его признаки, а также обстоятельства его обнаружения и хранения. При этом если во время повторного осмотра или экспертного исследования выявлены иные признаки предметов - вещественных доказательств, то отступления от требований закона, касающихся фиксации обстоятельств их обнаружения и хранения, лишают их свойства допустимости, и они теряют статус доказательств.

    4. Решение вопроса об относимости вещественного доказательства, а в ряде случаев и о его достоверности очень часто невозможно без проведения экспертиз. Заключение эксперта подтверждает или опровергает наличие связи между признаками предмета, являющегося вещественным доказательством, и обстоятельствами, подлежащими доказыванию.

    5. В протоколе процессуального действия, при производстве которого был обнаружен предмет, предположительно являющийся вещественным доказательством, должен быть зафиксирован факт его изъятия, а в протоколе осмотра - максимально полно описаны его признаки (см. комментарии к ст.176, 177 УПК). Решение о признании предмета вещественным доказательством оформляется постановлением судьи, прокурора, следователя, дознавателя о приобщении его к материалам дела.

    6. Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 153-ФЗ существенно улучшил редакцию п.2(1) ч. 1 ст.81. Прежняя формулировка этой нормы закона относила к вещественным доказательствам деньги, ценности и иное имущество, не только полученные в результате преступных действий, но и "нажитые преступным путем". Оставалось неясным, как можно нажить то или иное имущество преступным путем, не совершая при этом каких-либо преступных деяний. Поскольку вещественное доказательство, как и любое другое, должно обладать свойством относимости, т. е. содержать в себе информацию, способную пролить свет на подлежащие установлению факты (событие преступления, лицо, виновное в его совершении и т. п.), то указание на "преступный путь", которым было нажито имущество, являлось избыточным. Кроме того, оно создавало опасность расширения основания уголовной ответственности за счет неопределенности самого понятия "преступный путь".

    Новая формулировка п.2(1) ч. 1 ст.81 относит к вещественным доказательствам лишь то имущество, которое получено в результате совершения преступления.

    7. Закон детально регламентирует решение вопроса о вещественных доказательствах при вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела. В то же время существуют альтернативы, дающие возможность учитывать лицу (органу), принимающему решение, как особенности самого предмета - вещественного доказательства, так и обстоятельства конкретного преступления. Так, применительно к орудиям преступления и предметам, запрещенным к обращению, может быть принято либо решение об их передаче в соответствующие учреждения, либо решение об их уничтожении.

    8. На решение вопроса о судьбе вещественных доказательств могут повлиять не только участники процесса, но и иные заинтересованные лица или учреждения (п.3 ч. 3 ст.81). Однако в любом случае деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления, и доходы от этого имущества подлежат возвращению законному владельцу (если таковой имеется) и не могут быть конфискованы (пп.4, 4(1) ч. 3 ст.81).

    9. Решение об обращении в доход государства изъятых в процессе производства по делу денег и ценностей возможно лишь при условии установления приговором суда того факта, что они нажиты преступным путем.

    10. Если между различными лицами (учреждениями) возник спор о том, кто из них является законным владельцем предмета - вещественного доказательства, подпадающего под признаки п.6 ч. 3 ст.81, то в приговоре (постановлении или определении о прекращении дела) должно быть указано, что заинтересованным лицам (учреждениям) разъяснено их право обратиться в суд с соответствующим иском в порядке гражданского судопроизводства.

    11. Из ч. 4 ст.81 следует, что при вынесении приговора или определения (постановления) о прекращении дела оценивается доказательственное значение предметов, изъятых в ходе досудебного производства, с точки зрения их относимости и допустимости. Предметы, не обладающие этими свойствами, исключаются из числа доказательств и подлежат возврату лицам, у которых они были изъяты. При этом не имеют значения стоимостные и иные характеристики этих предметов.

Комментарий к статье 82. Хранение вещественных доказательств

    1. Часть 1 ст.82 определяет срок и порядок хранения вещественных доказательств.

    Поскольку процесс доказывания осуществляется в ходе всего производства по делу, то конечный срок хранения вещественного доказательства определяется моментом вступления приговора в законную силу либо истечения установленного времени на обжалование постановления или определения о прекращении уголовного дела. Вместе с тем, учитывая существование института пересмотра вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений суда, возможна ситуация, когда сторона заинтересована в сохранении вещественного доказательства и после вступления обвинительного приговора в законную силу. В этом случае, используя право кассационного обжалования, сторона может ходатайствовать о принятии дополнительных мер по фиксации значимых признаков вещественного доказательства.

    Кроме того, в случае, когда спор о праве на имущество, являющееся вещественным доказательством, подлежит разрешению в порядке гражданского судопроизводства, вещественное доказательство хранится до вступления в силу решения суда.

    2. Предельный срок хранения вещественных доказательств зависит и от естественных сроков их годности, а также от их размеров, если последние делают невозможным их хранение при уголовном деле либо требуют чрезмерных и неоправданных затрат.

    3. Если хранение предметов - вещественных доказательств затруднено или связанные с ним издержки по обеспечению специальных условий хранения несоизмеримы со стоимостью указанных предметов, то должны быть предприняты следующие действия.

    Во-первых, все предметы - вещественные доказательства фотографируются или снимаются на видео- или кинопленку.

    Во-вторых, если это физически возможно, опечатываются.

    В-третьих, они помещаются в то место, которое указано дознавателем или следователем.

    В-четвертых, к материалам дела приобщается документ о месте нахождения вещественного доказательства.

    В-пятых, к материалам дела может быть приобщен образец вещественного доказательства, достаточный для сравнительного исследования. Следует подчеркнуть, что если существует даже небольшая вероятность необходимости такого исследования, образец вещественного доказательства должен быть изъят.

    4. После производства указанных выше действий решается дальнейшая судьба предметов - вещественных доказательств.

    Прежде всего, рассматривается вопрос о возможности без ущерба для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, возвратить предметы, признанные вещественными доказательствами, их законному владельцу. При положительном решении этого вопроса также может быть изъят и приобщен к делу образец вещественного доказательства. Если хранение вещественного доказательства в полном объеме может быть прекращено без ущерба для доказывания, но предметы, указанные в п.1 ч. 2 ст.82, по тем или причинам не могут быть переданы законному владельцу (законный владелец не может быть установлен, не разрешен гражданско-правовой спор и т. д.), то принимается решение об их реализации в порядке, установленном Правительством РФ.

    Поскольку законный владелец предметов - вещественных доказательств может быть установлен и после их реализации, то в этом случае ему может быть передана денежная сумма, вырученная от такого рода реализации. Однако такое решение возможно лишь после истечения срока хранения вещественных доказательств, указанного в ч. 1 ст.82. До этого момента средства, вырученные от реализации, зачисляются на депозитный счет органа, принявшего решение об изъятии вещественных доказательств.

    5. Применительно к вещественным доказательствам, представляющим собой скоропортящиеся товары и продукцию, а также имуществу, подвер гающемуся быстрому моральному старению, закон устанавливает правила, несколько отличные от тех, которые установлены п.1 ч. 2 ст.82.

    Эти отличия заключаются в следующем.

    Во-первых, закон прямо указывает, что реализация такого рода вещественных доказательств допускается лишь в случае невозможности возврата их владельцу.

    Во-вторых, средства, вырученные от их реализации, могут быть зачислены на депозитный счет не только органа, принявшего решение об изъятии данных предметов - вещественных доказательств, но и банка или иной кредитной организации, перечень которых устанавливается Правительством РФ.

    В-третьих, если скоропортящиеся товары и продукция пришли в негодность, то они уничтожаются. Вместе с тем хранение вещественных доказательств, указанных в п.1. ч. 2 и п.2 ч. 2, имеет много общего. Поскольку любое вещественное доказательство незаменимо, то в материалах дела всегда должен быть процессуальный документ, в котором были бы зафиксированы все имеющие значение для дела признаки предметов - вещественных доказательств, которые хранятся отдельно от уголовного дела либо реализованы или уничтожены.

    6. В тех случаях, когда вещественными доказательствами являются изъятые из незаконного оборота этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, а также предметы, длительное хранение которых опасно для жизни и здоровья людей или окружающей среды, то они либо передаются для технологической переработки, либо уничтожаются. В любом случае о предпринятых действиях составляется протокол. Следует подчеркнуть, что передача на переработку или уничтожение вещественных доказательств, указанных в п.3 ч. 2 ст.82, возможны лишь после проведения всех необходимых исследований.

    7. В особую категорию вещественных доказательств закон выделил деньги, ценности и иное имущество, полученное в результате совершения преступления, и доходы от него.

    При этом порядок хранения такого рода доказательств различается в зависимости от физических и стоимостных характеристик имущества.

    Очевидно, что невозможно изъять недвижимое и чрезмерно объемное имущество, а деньги и ценности требуют особых условий хранения. Поэтому при обнаружении имущества, изъятие которого невозможно или требует непомерно больших затрат, оно подлежит аресту в порядке, установленном ст.115 УПК (п.3(1) ч. 2 ст.82).

    Изъятые деньги и ценности сдаются на хранение в банк или иную кредитную организацию, поскольку последние способны в наибольшей степени обеспечить их сохранность. При этом все значимые для дела признаки ценностей должны быть описаны в протоколе осмотра. В случае необходимости они могут быть затребованы для производства следственных или судебных действий лицом (органом), в производстве которого находится дело.

    Если индивидуальные признаки денежных купюр имеют значение для доказывания, они могут храниться при уголовном деле.

    8. Не указанные в настоящей статье условия хранения, учета и передачи отдельных категорий вещественных доказательств устанавливаются нормативными актами Правительства РФ.

    9. В случае возврата предметов - вещественных доказательств их законному владельцу, реализации либо уничтожения составляется соответствующий протокол.

    10. Порядок приема, учета и хранения вещественных доказательств, поступивших в суд от органов расследования или приобщенных к уголовному делу по определению (постановлению) суда, регламентирован приказом Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 29 января 1999 г. N 8 с изменениями, внесенными приказом от 24 августа 1999 г. N 94) и Инструкцией по судебному делопроизводству в верховных судах республик, краевых и областных судах, судах городов федерального значения, судах автономной области и автономных округов (утверждена приказом Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 8 ноября 2005 г. N 140)*.
________________
    * РГ. 2006. 12 мая.

    11. Лицо (орган), в производстве которого находится дело, ответственно за сохранность вещественных доказательств и их неизменность. В силу этого при передаче дела от одного лица (органа) другому последний должен удостовериться в адекватности находящихся при деле вещественных доказательств по их признакам, зафиксированным в соответствующих процессуальных документах.

Комментарий к статье 83. Протоколы следственных действий и судебного заседания

    1. Основная особенность протоколов следственных действий как самостоятельного вида доказательств заключается в том, что все факты и обстоятельства, зафиксированные в них, непосредственно воспринимаются лишь лицом, проводившим данное следственное действие, а также другими участниками процесса, присутствовавшими при его проведении. Все иные субъекты, осуществляющие доказывание, имеют в своем распоряжении лишь те сведения, которые нашли отражение в соответствующем протоколе.

    Это обстоятельство имеет особое значение применительно к протоколам таких следственных действий, повторное производство которых порождает неустранимые сомнения в достоверности полученных результатов (повторное опознание) либо таит опасность утраты первоначально имевшихся следов преступления (повторный осмотр).

    2. Протокол судебного заседания является основным источником сведений, на основании которых решается вопрос о законности, обосно ванности и справедливости приговора и иного судебного решения.

    Вместе с тем следует учитывать, что суд кассационной инстанции вправе по ходатайству сторон непосредственно исследовать доказательства, а также получить информацию, содержащуюся в дополнительных материалах, представленных сторонами (см. комментарий к ст.377 УПК).

    3. Протоколы следственных действий и протокол судебного заседа ния являются допустимыми доказательствами лишь в том случае, когда они соответствуют требованиям, установленным уголовно-процессуальным законом.

    Обязательные для всех следственных действий требования к протоколу указаны в ст.166 и 167 УПК (см. комментарии). Специальные требования к протоколам отдельных категорий следственных действий сформулированы в ст.174, 177, 180, 182, 185, 167, 189, 190, 192, 193, 202, 204 УПК (см. комментарии).

    4. Требования к протоколу судебного заседания закреплены в ст.259 УПК (см. комментарий).

    5. Важной гарантией правильности и полноты фиксации в протоколе судебного заседания его хода и содержания исследованных доказательств является право сторон в течение трех суток со дня ознакомления с протоколом подавать свои замечания на него председательствующему (при коллегиальном составе суда) или судье (если дело рассматривалось единолично). Независимо от того, будут ли они приняты или отклонены председательствующим (судьей), поданные замечания приобщаются к протоколу судебного заседания (см. комментарий к ст.260 УПК).

Комментарий к статье 84. Иные документы

    1. Этот вид доказательств объединяет достаточно разнородные по своей юридической природе и по форме фиксации информации документы. Общее между всеми ними состоит в том, что они содержат относящиеся к делу сведения и не могут подменять собой другие виды доказательств. В частности, иные документы не могут заменить собой протоколы следственных действий.

    2. Свойство допустимости документ приобретает при соблюдении двух условий: 1) наличие необходимых данных о субъекте, от которого исходит документ (сведения, позволяющие идентифицировать должностное или частное лицо, подписавшее документы); 2) процессуально зафиксированные обстоятельства появления документа в материалах дела (получен в ходе производства того или иного следственного либо судебного действия, истребован по инициативе суда или стороны, представлен конкретным участником уголовного судопроизводства).

    3. Поскольку собирание доказательств производится путем проведения следственных и иных процессуальных действий (см. комментарий к ст.86 УПК), то документ приобретает статус доказательства только при наличии решения суда, а на досудебных стадиях - прокурора, следователя, дознавателя о приобщении документа к материалам дела. Принятие такого решения может быть процессуально оформлено как путем вынесения отдельного определения (постановления), так и фиксации факта приобщения документа к материалам дела в протоколе судебного заседания, следственного или иного процессуального действия.

    4. Приобщенные к материалам дела документы хранятся в течение всего срока хранения уголовного дела. Закон предоставляет право законному владельцу ходатайствовать о возвращении ему изъятого документа или выдаче его копии. Подлинник документа, если он не потерял своего доказательственного значения, как правило, может быть возвращен законному владельцу лишь по окончании производства по делу (см. комментарий к ст.81 УПК). В противном случае будут внесены изменения в совокупность доказательств, служивших основой для принятия процессуальных решений.

    Копия документа может быть выдана его законному владельцу в любой момент производства по делу, если это не наносит ущерб процессу доказывания и не ущемляет интересы сторон.

    5. Если доказательственное значение имеют не только сведения, со держащиеся в документе, но и его индивидуальные признаки, в силу ко торых документ становится незаменимым, то он признается вещественным доказательством.

Глава 11. Доказывание

Комментарий к статье 85. Доказывание

    1. Закон раскрывает структурные элементы (составные части) процесса доказывания: собирание, проверка и оценка доказательств.

    2. Процесс доказывания в уголовном судопроизводстве - это не только процесс познания неизвестных обстоятельств на основе известных, но и процесс удостоверения устанавливаемых фактов с тем, чтобы принимаемое на их основе решение было убедительным для каждого, кто с таким решением ознакомится.

    Удостоверительная сторона процесса доказывания имеет особое значение, поскольку не зафиксированные в установленном законом порядке сведения теряют свое значение, находятся за пределами уголовно-процессуального доказывания. Так, если те или иные сведения, полученные в ходе производства следственного действия, не будут зафиксированы в соответствующем протоколе, то юридически они не существуют.

    3. В соответствии с ч. 4 ст.7 УПК все определения суда, постановле ния судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть мотивирова ны (см. комментарий к ст.7 УПК). Мотивировка решения может опи раться только на доказательства, а не на какую-либо иную информацию.

    Исключение составляет решение о возбуждении уголовного дела или отказе в этом. В ч. 2 ст.140 УПК говорится о том, что основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления (см. комментарий). Такими данными, как правило, являются сведения, не облеченные в процессуальную форму, установленную законом (исключение составляет протокол осмотра места происшествия - см. комментарий к ст.176 УПК). Если принято решение о возбуждении уголовного дела, то в процессе предварительного расследования должны быть произведены соответствующие следственные действия, чтобы придать этим сведениям статус доказательств.

    4. Сведения, полученные в результате производства следственных действий до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела, приобретают свойство допустимости, т. е. становятся доказательствами, при условии получения такого согласия.

    5. Важной характеристикой процесса доказывания является то, что он представляет собой последовательное накопление сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию. Одновременно с этим повышаются и требования к степени обоснованности выводов, т. е. подтверждения их собранными доказательствами.

Комментарий к статье 86. Собирание доказательств

    1. Основным способом собирания доказательств является производство следственных и судебных действий, результатом которых становится получение облеченных в предусмотренную законом процессуальную форму сведений об обстоятельствах, подлежащих установлению. Закон устанавливает порядок проведения следственных действий, нарушение которого влечет недопустимость полученных доказательств (см. комментарий к ст.75 УПК).

    2. Закон предусматривает возможность получения доказательств и посредством иных, помимо указанных в главах 23-27, 37 УПК, действий. Такими действиями является истребование документов, а также их приобщение к делу.

    3. Предоставление перечисленным в ч. 2 ст.86 участникам процесса права собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств порождает обязанность лица (органа), в чьем производстве находится дело, разрешить заявленное ходатайство. Если оно будет удовлетворено, то документ или предмет обретут статус доказательства. Таким образом, процессуальным действием, влекущим появление в деле нового доказательства, является постановление (определение) о приобщении к делу документа или предмета.

    4. Формулировка ч. 2 ст.86 является более точной, чем указание на право "представлять доказательства", принадлежащее потерпевшему (ст.42 УПК), гражданскому истцу (ст.44 УПК), подозреваемому (ст.46 УПК), обвиняемому (ст.47 УПК) и гражданскому ответчику (ст.54 УПК).

    Все перечисленные участники процесса могут лишь заявлять ходатайства об истребовании письменных документов, приобщении к уголовному делу имеющихся в их распоряжении документов и предметов в качестве доказательств, а также о производстве следственных и судебных действий, направленных на получение конкретного доказательства.

    5. Круг лиц, правомочных заявлять ходатайства, порядок их заявления и разрешения установлены законом (см. комментарии к ст.119-122 УПК).

    6. Процессуальная регламентация участия защитника в собирании доказательств сформулирована в законе достаточно широко: получение предметов, документов и иных сведений (п.1 ч. 3 ст.86 УПК). В п.2 ч. 3 и п.3 ч. 3 данной статьи конкретизированы два из возможных способов получения интересующей защитника информации. Во-первых, это опрос любого лица, если оно даст согласие отвечать на вопросы защитника. В силу этого положения закона защитник не нарушает ни процессуальных норм, ни профессиональной этики, если он предложит лицу сообщить те или иные сведения. Однако лицо, которому защитник сделал такое предложение, вправе ответить отказом, и принуждать его к беседе защитник не может. Защитник не вправе предложить допрошенному лицу изменить свои показания в суде. Во-вторых, это истребование справок, характеристик, иных документов от тех органов и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

    Несмотря на указанное в ч. 3 ст.86 право защитника собирать доказательства, его содержательное раскрытие свидетельствует о том, что сведения, собираемые им, не имеют надлежащей процессуальной формы и в силу этого не могут иметь статуса доказательств. Указанные документы приобретают такой статус только после решения суда, прокурора, следователя, дознавателя о приобщении их к материалам дела.

    7. Право организации предоставлять не подлинник, а копию запрашиваемого документа основано на заменимости последнего, поскольку значение для дела имеет лишь его содержание, а не материальные признаки.

Комментарий к статье 87. Проверка доказательств

    1. Проверка доказательства включает как логический анализ содержащихся в нем сведений, в том числе путем сопоставления с содержанием уже имеющихся доказательств, так и проведение на основе такого анализа необходимых следственных или судебных действий. Закон указал в качестве субъектов проверки дознавателя, следователя, прокурора и суд. Другие участники судопроизводства оспаривают или подтверждают относимость, допустимость и достоверность доказательств в пределах предоставленных им прав, участвуя в производстве следственных действий, аргументируя свою позицию по делу, заявляя ходатайства и т. п.

    2. Указание закона на установление источника доказательств как возможного способа их проверки является не вполне точным, поскольку сведения, источник которых не известен, вообще не могут быть доказательствами.

    3. Проверка источника доказательств может выражаться в установлении фактов, связанных со способностью лица воспринимать сообщаемые им сведения, его взаимоотношениями с другими участниками процесса, обстоятельствами проведения следственного действия и т. п.

    4. Процесс проверки доказательства может начинаться уже в момент его получения, например путем постановки допрашиваемому лицу уточняющих вопросов. Сопоставление доказательства с другими имеющимися в деле данными происходит в течение всего производства по делу.

Комментарий к статье 88. Правила оценки доказательств

    1. Правила оценки доказательств конкретизируют один из важнейших принципов судопроизводства - оценку доказательств по внутреннему убеждению, закрепленный в ст.17 УПК (см. комментарий).

    2. Оценка доказательств происходит на всех этапах процесса доказывания и в то же время представляет собой относительно самостоятельный, заключительный этап.Именно оценка доказательств является основой принимаемых процессуальных решений.

    3. Применительно к оценке отдельного доказательства закон указывает на три ее составляющих: установление логической связи между сведениями, составляющими содержание информации, и обстоятельствами, подлежащими доказыванию (относимость), соответствие процессуальной формы требованиям закона (допустимость) и соответствие реально существовавшим фактам (достоверность). Применительно к совокупности доказательств закон указывает на необходимость оценки такого их качества, как достаточность для разрешения уголовного дела. Достаточность доказательств означает, что на их основе могут быть с достоверностью установлены все обстоятельства, подлежащие доказыванию, и вынесен законный, обоснованный и справедливый обвинительный приговор или иное судебное решение, связанное с ограничением прав граждан (применение принудительных мер воспитательного воздействия или медицинского характера).

    4. Закон устанавливает порядок и процессуальные последствия признания доказательства недопустимым.

    Если оценка относимости доказательства зависит от круга выдвинутых версий, который может изменяться в ходе производства по делу, то критерий оценки его допустимости одинаков для всех стадий процесса: соблюдение требований закона, установленных для данного вида доказательств. В силу этого право признать доказательство недопустимым предоставлено не только суду, но и прокурору, следователю, дознавателю.

    5. Основанием для решения вопроса о признании доказательства не допустимым в стадии предварительного расследования помимо собствен ной инициативы прокурора, следователя, дознавателя может служить со ответствующее ходатайство подозреваемого, обвиняемого. Такого рода ходатайство может быть заявлено и их защитником, а также законным пред ставителем.

    В судебных стадиях решение о недопустимости принимает суд как по ходатайству сторон, так и по собственной инициативе (см. комментарии к ст.234, 235 УПК).

    Доказательство, признанное недопустимым, не должно использоваться для обоснования принимаемых процессуальных решений.

    6. Закон не устанавливает процедуру изъятия из материалов дела доказательства, признанного недопустимым. В силу этого сведения, составляющие содержание такого доказательства, становятся доступными участникам процесса. Необходимо специальное психологическое усилие лица, оценивающего доказательства, чтобы исключить влияние таких сведений.

    7. В ряде статей УПК достаточность доказательств указывается в качестве необходимого условия и критерия принятия решений в ходе досудебного производства и судебного разбирательства (см. комментарии к ст.171, 215, 302).

Комментарий к статье 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности

    1. Закон запрещает использование в доказывании сведений, полученных путем проведения оперативно-розыскных мероприятий, если эти сведения не приобрели статус доказательств в результате специально осуществленных процессуальных действий. Например, сведения, полученные в ходе опроса, могут стать доказательством, если опрошенный будет допрошен.

    2. Перечень оперативно-розыскных мероприятий приведен в Федеральном законе "Об оперативно-розыскной деятельности" 1995 г. (ст.6).

    3. Запрет использовать в процессе доказывания результаты оперативно-розыскной деятельности, если они процессуально не легализованы, означает, что эти сведения не могут служить основанием для принятия процессуальных решений, влияющих на ход судопроизводства и затрагивающих права участников процесса.

    4. Сведения, не имеющие статуса доказательств, в том числе полученные путем проведения оперативно-розыскных мероприятий, могут быть использованы для выдвижения версий и поиска доказательств, подготовки и осуществления следственных и судебных действий, а также служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела (см. комментарий к ст.140 УПК).

    5. Существует некоторое противоречие между формулировкой ст.89 УПК и ст.11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в которой говорится о возможности использовать полученные данные в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

    Это противоречие может быть снято, если исходить из того, что термин "доказывание" использован в законе об ОРД в широком смысле, включающем все те действия, которые способствуют обнаружению доказательств, проверке содержащихся в них сведений и т. п.

Комментарий к статье 90. Преюдиция

    1. Правила, составляющие содержание института преюдиции, являются логическим следствием презумпции истинности вступившего в законную силу приговора. В силу этой презумпции все установленные приговором факты считаются соответствующими действительности. Пре-юдиция исключает возможность существования в одно и то же время процессуальных решений с противоречивыми выводами относительно одних и тех же фактических обстоятельств.

    2. В силу преюдиции в процессе производства по делу не возникает необходимости в доказывании обстоятельств, признанных установленными вступившим в законную силу приговором суда.

    3. Правила, касающиеся преюдиции, не могут ограничивать действие принципа оценки доказательств по внутреннему убеждению. Поэтому в тех случаях, когда в процессе производства по делу будут получены доказательства, ставящие под сомнение истинность ранее вынесенного и вступившего в законную силу приговора, то решение должно быть принято по внутреннему убеждению судей с последующим пересмотром в порядке надзора двух противоречащих друг другу процессуальных актов.

    4. Правило преюдиции не только не связывает свободу внутреннего судейского убеждения, но и имеет еще одно важное ограничение: обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором суда, не могут служить доказательством виновности лиц, которые не обладали правом на защиту при разбирательстве дела, по которому был вынесен данный приговор.

    5. Положения ст.90, в силу которых действие преюдиции прекращается, если у суда возникают сомнения в истинности обстоятельств, установленных вступившим в законную силу приговором, следует толковать расширительно. Поскольку принцип оценки доказательств по внутреннему убеждению действует и в отношении прокурора, следователя, дознавателя, то и эти субъекты процесса доказывания не могут игнорировать возникшие у них сомнения.

    Однако наличие вступившего в законную силу приговора является обстоятельством, исключающим производство по тому же обвинению (п.4 ч. 1 ст.27 УПК). Поэтому следователь, дознаватель доводят до сведения прокурора данные, полученные в ходе предварительного расследования, противоречащие выводам, содержащимся в ранее вынесенном и вступившем в законную силу приговоре суда. Прокурор, признав сомнения обоснованными, вправе возбудить производство ввиду новых обстоятельств, предусмотренных п.3 ч. 4 ст.413 УПК. Прокурор может и независимо от мнения следователя, дознавателя, принять решение о возбуждении производства в порядке ст.415 УПК (см. комментарий), чтобы добиться отмены приговора, вступившего в законную силу.

    6. УПК в отличие от УПК РСФСР не придает преюдициальное зна чение вступившим в законную силу решениям по гражданским делам.

Раздел IV. Меры процессуального принуждения

Глава 12. Задержание подозреваемого

Комментарий к статье 91. Основания задержания подозреваемого

    1. Задержание в российском уголовном процессе - это кратковременное лишение свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, без предварительного получения санкции прокурора или судебного решения. Цели задержания - пресечь преступную деятельность, предупредить сокрытие подозреваемого от следствия и суда, воспрепятствовать фальсификации подозреваемым доказательств и другим его попыткам помешать достоверному установлению обстоятельств уголовного дела.

    2. Предельный срок задержания - 48 часов (ч. 2 ст.22 Конституции РФ), однако он может быть продлен судьей по ходатайству дознавателя, следователя или прокурора не более чем на 72 часа для представления дополнительных доказательств обоснованности задержания (п.3 ч. 7 ст.108). Срок задержания начинает течь с момента фактического лишения свободы ("захвата" на месте совершения преступления). В этот срок включается время задержания подозреваемого в административном порядке.

    3. Задержание возможно в двух формах: 1) без постановления органа дознания, дознавателя, следователя до возбуждения уголовного дела; 2) на основании постановления дознавателя после возбуждения уголовного дела. Первая - с согласия прокурора или следователя с согласия руководителя следственного органа форма задержания ("захват на месте") уголовно-процессуальным законом не регламентирована - она предусмотрена Уставом патрульно-постовой службы милиции.

    4. Протокол задержания должен быть утвержден начальником органа дознания.

    5. Задержание допускается, если лицо подозревается в совершении преступления, наказуемого не только лишением свободы, но и арестом, пожизненным лишением свободы, а также смертной казнью (ст.54, 56, 57, 59 УК).

    6. Перечень оснований задержания, содержащийся в ст.91 УПК, является исчерпывающим и распространительному толкованию не подлежит.

    7. В п.1 ч. 1 ст.91 УПК имеются в виду и такие случаи, когда лицо застигнуто при приготовлении к преступлению, а также при покушении на него. Задержание непосредственно после совершения преступления применяется при преследовании подозреваемого "по горячим следам".

    8. Очевидцы могут указать на лицо, совершившее преступление (п.2 ч. 1 ст.91 УПК), как на месте его совершения, так и при проведении процессуальных действий, например опознания.

    9. Пункт 3 ч. 1 ст.91 УПК применяется, как правило, в случаях, когда в ходе процессуальных действий (обыска, личного обыска, выемки и др.) на одежде, теле, в жилище лица будут обнаружены явные следы преступления.

    10. В ч. 2 ст.91 УПК (иные основания задержания) имеются в виду ситуации, когда, например, потерпевший опознал преступника на улице, служебная собака привела к дому подозреваемого, подозрение возникло в связи с применением методов ОРД и т. д.

    11. УПК не упоминает о задержании подозреваемых частными лицами с последующей передачей их государственным органам. Однако в соответствии со ст.38 УК такое задержание допустимо; оно рассматривается как основание, исключающее преступность деяния в случаях, когда задерживаемому причинен вред. Тем более допустимо задержание, не причинившее какого-либо вреда подозреваемому, за исключением того, что он насильственно лишается свободы.

    12. Недопустимо использовать задержание как средство принуждения подозреваемого к признанию им вины (приказ Генерального прокурора РФ от 21 февраля 1995 г.) "Об организации прокурорского надзора за расследованием и раскрытием преступлений".

    13. Лица, обладающие дипломатическим и иным иммунитетом, задержанию не подлежат (ст.3 и 449 УПК).

Комментарий к статье 92. Порядок задержания подозреваемого

    1. Срок 3 часа, отведенный для составления протокола задержания, начинает течь с момента, когда подозреваемый фактически доставлен в орган дознания, к следователю или прокурору.

    2. Если задержание произведено по постановлению дознавателя, следователя, то протокол должен быть составлен лицом, вынесшим это постановление.

    3. При доставлении подозреваемого в орган дознания протокол задержания должен быть составлен дежурным помощником начальника этого органа или другим должностным лицом, обладающим полномочиями дознавателя, с последующим утверждением его начальником органа дознания.

    4. При наличии признаков преступления одновременно с составлением протокола задержания должно быть возбуждено уголовное дело.

    При доставлении задержанного в орган дознания должны соблюдаться ведомственные правила учета и регистрации преступлений: в рапорте об обнаружении преступления проставляется штамп регистрации, пострадавшему-заявителю выдается талон-уведомление, сообщение о преступлении заносится в журнал регистрации, начальник органа дознания ежедневно проверяет законность задержаний и состояние учета заявлений о преступлениях (приказом министра внутренних дел РФ от 13 марта 2003 г. N 158*).
_______________
    * РГ. 2003. 12 апр.


    5. Личный обыск задержанного проводится непосредственно перед составлением протокола задержания без вынесения постановления о производстве обыска и его санкционирования (ч. 2 ст.184 УПК). Личный обыск в момент фактического задержания лица регламентирован нормами административно-процессуального права. Если он проводился, то на это должно быть указано в протоколе задержания с обозначением того, кто проводил обыск, и изъятых при этом предметов и документов.

    6. Протокол задержания - комплексный правоприменительный акт, содержащий сведения об обстоятельствах задержания, результатах личного обыска и содержании объяснений задержанного.

    7. Уведомить прокурора о задержании подозреваемого вправе не только начальник органа дознания, но и дознаватель. До истечения 48 часов с момента фактического задержания подозреваемого орган дознания с согласия прокурора или следователь с согласия руководителя следственного органа вправе обратиться с мотивированным ходатайством к судье районного (городского) суда о продлении срока задержания максимум на 72 часа. В ходатайстве должны быть указаны причины продления срока задержания, к нему должны быть приложены процессуальные документы, подтверждающие необходимость задержания. В заседании суда могут участвовать и давать объяснения лица, возбудившие ходатайство. В ч. 4 ст.108 УПК указано, что подозреваемый и защитник вправе участвовать в этом заседании и возражать против продления срока задержания. Такое же право предоставлено подозреваемому и его защитнику Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод (ст.5).

    8. Защитник может быть допущен к участию в уголовном деле с мо мента фактического задержания лица, включая личный обыск и состав ление протокола задержания (п.3 ч. 3 ст.49 УПК). Под фактическим за держанием в данном случае следует понимать "захват на месте" (но в этот момент пригласить защитника, как правило, невозможно). Воз можность участия защитника в деле обычно возникает после доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю. В этом смысле не обходимо толковать ч. 2 ст.48 Конституции РФ, установившую, что ка ждый задержанный имеет право пользоваться помощью адвоката с мо мента задержания.

    В постановлении Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. по жалобе В. И. Маслова указано: "Право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если уполномоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения,- удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность". В. И. Маслов был принудительно доставлен в орган дознания, где находился 16 часов - допрашивался в качестве свидетеля, предъявлялся для опознания; с ним проводились очные ставки, но его требования о вызове защитника отвергались на том основании, что он - свидетель, а не подозреваемый. Рассмотрев жалобу В. И. Маслова, Конституционный Суд признал ч. 3 ст.48 УПК РСФСР неконституционной, поскольку она предусматривала допуск защитника к участию в деле лишь с момента провозглашения протокола задержания подозреваемого. Постановление Конституционного Суда по делу В. И. Маслова сохраняет силу и в настоящее время.

    Время, в течение которого задержанный доставлялся в орган дознания (в отдаленных местностях весьма продолжительное), охватывается понятием "фактическое задержание", присутствующим в ст.49 и п.11 ст.5 УПК, но в этот период невозможно обеспечить участие защитника в деле. Однако указанное время входит в срок задержания подозреваемого и последующего его ареста.

    9. Задержанный должен быть допрошен не позднее 24 часов с момен та фактического лишения его свободы передвижения (ч. 2 ст.46 УПК).

    10. Защитник должен быть допущен для участия в допросе задержанного без получения предварительных разрешений следователя (дознавателя), в производстве которых находится уголовное дело (постановление Конституционного Суда РФ о проверке положений, содержащихся в ст.47 и 51 УПК РСФСР от 25 октября 2001 г.*).
________________
    * РГ. 2001. 14 нояб.


    11. Подозреваемый нуждается в квалифицированной юридической помощи еще до начала его допроса, с тем чтобы, давая показания, он мог обратить внимание на обстоятельства, которые исключают или смягчают его ответственность. В частности, уже на первом допросе подозреваемый должен решить вопрос, признавать вину полностью, частично или ее отрицать. Поэтому дознаватель или следователь обязаны уже при составлении протокола задержания разъяснить подозреваемому его право на свидание с защитником наедине и конфиденциально еще до первого допроса и обеспечить реализацию этого права. Продолжительность свидания не ограничена, за исключением случаев, когда дознаватель или следователь считают необходимым провести с участием подозреваемого какие-либо процессуальные действия, не связанные с получением от него показаний,- опознание, освидетельствование и др. В этих случаях дознаватель или следователь вправе ограничить продолжительность свидания подозреваемого с защитником на срок до двух часов. Подозреваемый и защитник должны быть заблаговременно поставлены об этом в известность. Если подозреваемый допрашивается несколько раз, то перед каждым допросом он имеет право на свидание с защитником продолжительностью до двух часов.

Комментарий к статье 93. Личный обыск подозреваемого

    1. Личный обыск подозреваемого производится не во всех случаях, а лишь при наличии оснований, указанных в ст.182 УПК.

    2. Личный обыск, осуществляемый в момент "захвата на месте", Уголовно-процессуальным кодексом не регламентирован

Комментарий к статье 94. Основания освобождения подозреваемого

    1. Закон допускает освобождение от задержания не тем лицом, кото рое приняло решение о задержании: если дело находится в производстве дознавателя, то начальником органа дознания, если в производстве следо вателя - прокурором. Эти должностные лица вправе освободить подозре ваемого, срок задержания которого продлен судьей до 72 часов (п.3 ч. 7 ст.108 УПК), но еще не истек, не ставя судью в известность об этом.

    Судья вправе освободить задержанного, если им подана жалоба на незаконность или необоснованность задержания (ст.125 УПК).

    2. Подозрение следует считать неподтвердившимся (п.1 ч. 1 ст.94 УПК), когда доказано, что подозреваемый не причастен к совершению преступления, и при этом исчерпаны все возможности для сбора дополнительных доказательств его вины. Если было возбуждено уголовное дело, уголовное преследование подлежит прекращению за непричастностью подозреваемого к совершению преступления (п.1 ч. 1 ст.27 УПК).

    3. Отсутствие оснований для заключения подозреваемого под стражу, указанных в ст.97 и 99 УПК, делает его задержание бесперспективным.

    4. Задержанный подлежит освобождению не только при нарушении требований ст.91 УПК, но и в других случаях несоблюдения порядка задержания, в частности когда выяснилось, что преступление не наказуемо лишением свободы; в течение срока задержания уголовное дело не возбуждено; должностное лицо, задержавшее подозреваемого, не наделено необходимыми полномочиями; отсутствует протокол задержания или постановление органа дознания, следователя, прокурора о задержании; протокол задержания или постановление о задержании ненадлежащим образом оформлены (нет подписей, не обозначено время задержания и т. п.).

    5. Подозреваемый подлежит освобождению по истечении 48 часов с момента фактического лишения свободы, если не избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. При продлении срока задержания подозреваемый подлежит освобождению по истечении установленного судьей срока. Судья вправе продлевать задержание несколько раз, но общий срок неоднократно продленного им задержания не может превышать 72 часов. Хотя о продлении судьей срока задержания говорится в главе 13 УПК "Меры пресечения", речь идет все же именно о задержании, поскольку в п.3 ч. 7 ст.108 УПК установлено, что продление указанного срока допускается для собирания доказательств "обоснованности задержания". Если судья отказал в продлении срока задержания, подозреваемый освобождается немедленно. В подтверждение того, что подозреваемый в этом случае должен быть освобожден, ему выдается копия определения или постановления суда об отказе в удовлетворении ходатайства дознавателя или следователя о заключении подозреваемого под стражу.

    6. Справка об освобождении подозреваемого служит основанием для получения компенсации за причиненный вред в порядке гражданского судопроизводства, если задержание было незаконным.

    7. Начальник места содержания подозреваемого вправе и обязан немедленно освободить его, если истек установленный законом предельный срок задержания - 48 часов или срок задержания, продленный судом (72 часа), и мера пресечения в виде заключения под стражу не избрана.

Комментарий к статье 95. Порядок содержания подозреваемых под стражей

    1. Порядок и условия содержания подозреваемых под стражей определяются Федеральным законом "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" от 15 июля 1995 г. и другими нормативными актами, указанными в комментарии к ст.10 УПК (п.9). Содержание под стражей осуществляется согласно принципам законности, равенства всех граждан перед законом, гуманизма, уважения человеческого достоинства в соответствии с Конституцией РФ, принципами и нормами международного права, международными договорами РФ и не должно сопровождаться пытками, иными действиями, имеющими целью причинение физических или нравственных страданий подозреваемым и обвиняемым, содержащимся под стражей. Эти лица считаются невиновными, пока их виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (ст.4, 6 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений").

    2. Встречи оперативного сотрудника с задержанным могут преследовать две цели: 1) вербовка подозреваемого, или дача ему инструкций о проведении оперативной работы с заключенными, или получение сведений о результатах этой работы; 2) склонение подозреваемого к признанию и выдаче соучастников путем проведения бесед и других действий непроцессуального характера.

    Проведение оперативно-розыскной работы в местах содержания задержанных и заключенных под стражу законом допускается, но надо иметь в виду, что данные учреждения созданы не для этих целей и что они не обязаны снабжать следственные органы информацией, необходимой для раскрытия преступлений.

    Беседы с задержанным и другие действия непроцессуального характера, проводимые оперативными сотрудниками хотя бы и с письменного согласия следователя (дознавателя, прокурора), недопустимы с учетом следующих соображений: в данном случае отсутствуют процессуальные формы допроса подозреваемого (обвиняемого) и других действий, проводимых оперативным сотрудником с участием задержанного (арестованного), чем нарушается его конституционное право на защиту; оперативный сотрудник, не связанный требованиями УПК, может допустить произвол и беззаконие и при этом не нести никакой ответственности; сведения, полученные оперативным сотрудником от подозреваемого, не могут служить доказательством по уголовному делу, поскольку они получены без соблюдения требований процессуального закона (ст.49 Конституции РФ).

    После принятия дела к производству следователь не вправе поручить допросы подозреваемого (и обвиняемого) кому бы то ни было, а беседа оперативного сотрудника с указанными лицами - это завуалированный допрос.

    Задержанный (и заключенный под стражу) вправе отказаться от встреч с оперативным работником и сообщения ему каких-либо сведений.

Комментарий к статье 96. Уведомление о задержании подозреваемого

    1. Уведомление должно быть сделано не позднее 12 часов с момента фактического задержания обвиняемого.

    2. При отсутствии членов семьи и родственников подозреваемого возможно уведомление по его просьбе других близких ему лиц.

    3. Вопрос о том, кто уведомляет родственников подозреваемого - он сам или должностное лицо, в зависимости от обстоятельств задержания решает дознаватель (следователь, прокурор).

    4. Предельный срок уведомления о задержании (12 часов) по аналогии распространяется на военнослужащего.

    5. По смыслу ст.96 УПК уведомление должно быть направлено руководству того учреждения или предприятия, где работает задержанный.

    6. При задержании гражданина или подданного другого государства он вправе отказаться от встречи с представителем посольства или консульства своей страны, но и в этом случае уведомление должно быть направлено в срок, указанный в ч. 1 настоящей статьи.

Глава 13. Меры пресечения

Комментарий к статье 97. Основания для избрания меры пресечения

    1. Меру пресечения вправе избрать не только суд, но и судья, причем не только в отношении обвиняемого, но и подозреваемого.

    2. Под достаточными основаниями в данном случае следует понимать имеющиеся в уголовном деле доказательства, подтверждающие возможность наступления вредных последствий, указанных в пп.1-3 ч. 1 и ч. 2 ст.97 УПК. Сами эти последствия являются "основаниями оснований" для избрания меры пресечения. К основаниям применения мер пресечения не могут быть отнесены фактические данные, полученные оперативным путем, так как они не фигурируют в уголовном деле и их нельзя оценить и проверить.

    3. Для избрания меры пресечения достаточно установить вероятность того, что обвиняемый (подозреваемый) скроется, будет продолжать преступную деятельность, уничтожать или фальсифицировать доказательства, иным образом мешать следствию и суду либо, скрывшись, сделает невозможным исполнение приговора.

    4. Заявления свидетелей, потерпевших, экспертов, других участников процесса о том, что обвиняемый (подозреваемый) угрожает им или их близким насилием, уничтожением имущества и т. п., требуя отказа от показаний (заключений) либо их изменения в благоприятную для него сторону, должны быть проверены и подтверждены собранными по делу доказательствами.

Комментарий к статье 98. Меры пресечения

    1. Меры пресечения расположены в порядке возрастания их строгости, что существенно при изменении менее строгой меры на более строгую.

    2. Две меры пресечения - наблюдение командования и присмотр за несовершеннолетним - относятся к специальным субъектам, остальные - ко всем субъектам.

Комментарий к статье 99. Обстоятельства, учитываемые при избрании меры пресечения

    1. Тяжесть преступления сама по себе не может быть основанием для избрания меры пресечения.

    2. Избрание или изменение меры пресечения не должны зависеть от того, признает ли обвиняемый (подозреваемый) вину или ее отрицает.

    3. Степень доказанности обвинения не является обстоятельством, учитываемым при избрании меры пресечения того или иного вида.

    4. Кроме обстоятельств, названных в комментируемой статье, при избрании меры пресечения следует учитывать, имеет ли обвиняемый (подозреваемый) постоянное место жительства, его имущественное положение при избрании в качестве меры пресечения залога, взаимоотношения несовершеннолетнего обвиняемого с родителями и др.

Комментарий к статье 100. Избрание меры пресечения в отношении подозреваемого

    1. В постановлении (определении) об избрании меры пресечения в отношении подозреваемого необходимо обосновать исключительность данного случая.

    2. В связи с усилением борьбы с терроризмом и тяжкими преступлениями, указанными в ч. 2 ст.100 УПК, увеличен срок заключения подозреваемого под стражу с 10 до 30 суток до предъявления обвинения. Если срок задержания был продлен судьей до 72 ч (п.3 ч. 6 ст.108 УПК), то требуется повторное рассмотрение этого вопроса судьей, который может избрать в отношении подозреваемого меру пресечения в виде заключения под стражу с учетом времени задержания (5 суток) на срок до 25 суток. Однако избрание этой меры сразу на 30 суток возможно и при первом обращении прокурора (следователя, дознавателя) к суду с ходатайством о заключении лица под стражу с признанием его подозреваемым.

    Лицо может быть заключено под стражу на срок до 30 суток в случаях, когда оно стало подозреваемым в связи с возбуждением против него уголовного дела.

    Заключение подозреваемого под стражу на столь длительный срок - это право прокурора, следователя, суда, а не их обязанность. По большинству уголовных дел сохраняется прежний 10-дневный предельный срок содержания подозреваемого под стражей до предъявления ему обвинения.

    Продолжительность заключения подозреваемого под стражу - 10 суток, а теперь 30 суток - противоречит пп."с" и "е" ст.5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также практике Европейского Суда, который в ряде своих решений признал такой срок чрезмерным, затрудняющим реализацию права обвиняемого и подозреваемого на защиту. Однако в связи с угрозой терроризма многие страны временно вводят более строгие меры уголовно-процессуального принуждения.

    Указ о 30-дневном содержании подозреваемого под стражей без предъявления обвинения был принят в 1994 г. бывшим Президентом РФ Б. Н. Ельциным, но он оказался малоэффективным и вскоре был отменен.

    Лицу, содержащемуся под стражей без предъявления обвинения, должно быть разъяснено существо падающего на него подозрения и предоставлены все права подозреваемого, включая право иметь защитника с момента фактического задержания (ст.46, 49, 51 УПК).

    3. При исчислении времени заключения подозреваемого под стражу принимается во внимание срок его фактического задержания.

Комментарий к статье 101. Постановление и определение об избрании меры пресечения

    1. Указание на преступление, в котором подозревается или обвиняется лицо, состоит в кратком словесном описании этого преступления и его квалификации по соответствующей статье Уголовного кодекса РФ в постановлении (определении) об избрании меры пресечения. Необходимо также привести основание для избрания меры пресечения (ст.97 УПК). Доказательства в постановлении (определении) не приводятся.

    2. По просьбе защитника и законного представителя обвиняемого копии постановления (определения) об избрании меры пресечения должны вручаться им обоим.

    3. В постановлении (определении) об отмене или изменении меры пресечения должны содержаться мотивы принятия такого рода решений. Копии таких постановлений (определений) вручаются обвиняемому, а также защитнику или законному представителю обвиняемого по их просьбе.

Комментарий к статье 102. Подписка о невыезде и надлежащем поведении

    1. При избрании этой меры пресечения лицо в принудительном порядке лишается на определенный срок свободы передвижения. Однако передвижение в пределах соответствующего населенного пункта не ограничивается.

    2. Надлежащее поведение состоит в том, что обвиняемый (подозреваемый) обязан соблюдать условия, указанные в ст.97 УПК: 1) не скрываться; 2) не препятствовать расследованию и судебному разбирательству; 3) не заниматься преступной деятельностью; 4) не препятствовать исполнению приговора.

    3. Обвиняемый (подозреваемый) должен не только являться по вызовам дознавателя, следователя, прокурора и суда, но и сообщать им о перемене места жительства в пределах данного населенного пункта.

    4. При применении этой меры пресечения необходимо составить два процессуальных документа - постановление об избрании меры пресечения и подписку.

    5. Подписка представляет собой перечисление обязательств, принятых на себя обвиняемым, и указание на возможность применения более строгой меры пресечения, если он не выполнит эти обязательства. Подписка должна быть удостоверена подписью обвиняемого.

    6. Данная мера пресечения действует в пределах сроков дознания и предварительного следствия, установленных законом.

    7. Не имеет смысла применять подписку о невыезде и надлежащем поведении к лицам, которые по роду своей трудовой деятельности перемещаются на дальние расстояния (экипажи самолетов, кораблей, железнодорожники и т. п.).

Комментарий к статье 103. Личное поручительство

    1. Для избрания данной меры пресечения необходимо собрать доказательства, подтверждающие, что поручитель или поручители заслуживают доверия.

    2. Число поручителей законом не установлено.

    3. Поручители ручаются за надлежащее поведение обвиняемого (подозреваемого), за исключением его действий, указанных в п.1 ст.102 УПК. В отношении поручительства закреплены общие требования, предъявляемые к обвиняемому при применении мер пресечения: 1) не скрываться; 2) не препятствовать расследованию и судебному разбирательству; 3) не заниматься преступной деятельностью; 4) не препятствовать исполнению приговора; 5) являться по вызовам дознавателя, следователя, прокурора и суда. Однако поручители несут ответственность только при несоблюдении обвиняемым (подозреваемым) условий, указанных в пп.2, 3 ст.102 УПК.

    4. Избрание данной меры пресечения допускается только по письменным заявлениям поручителей при наличии согласия обвиняемого.

    5. Дознаватель, следователь, прокурор, суд выносят мотивированное постановление (определение) об избрании поручительства в качестве меры пресечения, знакомят с ним обвиняемого (подозреваемого) и поручителей и составляют протокол избрания данной меры пресечения с указанием в нем сведений о поручителях, факта разъяснения обвиняемому и поручителям возложенных на них обязанностей и ответственности поручителей в случае ненадлежащего поведения обвиняемого, а также того, что поручители поставлены в известность о сущности подозрения или обвинения, предъявленного обвиняемому. Протокол подписывает следователь (дознаватель, прокурор), обвиняемый (подозреваемый) и поручители.

    6. В случае невыполнения обвиняемым (подозреваемым) обязанностей, предусмотренных ст.102 УПК, на каждого из поручителей налагается денежное взыскание до ста минимальных размеров оплаты труда, а в отношении обвиняемого (подозреваемого) может быть избрана более строгая мера пресечения.

    7. Доводы поручителя о том, что он добросовестно выполнял свои обязанности, но, несмотря на это, не смог предотвратить нежелательное поведение обвиняемого (подозреваемого), не освобождают его от ответственности.

    8. Поручитель может отказаться от поручительства, заявив об этом ходатайство должностному лицу или органу, избравшему меру пресечения, если на данный момент обвиняемый (подозреваемый) не нарушил принятых на себя обязательств. Отмена поручительства возможна лишь по мотивированному постановлению (определению) органа расследования или суда.

Комментарий к статье 104. Наблюдение командования воинской части

    1. Наблюдение, предусмотренное данной статьей, может осуществляться не только командованием воинской части, но и соединения, военного округа, флота, а также начальниками различных военных учреждений в зависимости от места службы обвиняемого (подозреваемого).

    2. Рассматриваемая мера пресечения может быть применена к солдатам, сержантам, старшинам Вооруженных Сил, погранвойск, войск МВД, учреждений ФСБ, других военизированных частей и учреждений.

    3. Наблюдать за военнослужащим можно при условии, что он находится на казарменном положении. Но в условиях военного времени и в боевой обстановке офицеры и прапорщики могут быть переведены на казарменное положение, и в такой ситуации к ним возможно применение данной меры пресечения. Эта мера пресечения применима к военнослужащим запаса, призванным на учебные сборы.

    4. Об избрании данной меры пресечения должно быть вынесено постановление (определение), в котором указываются передаваемое под наблюдение лицо и воинская часть, где будет осуществляться наблюдение.

    5. Эта мера пресечения избирается для соблюдения требований, предъявляемых к обвиняемому пп.2 и 3 ст.102 УПК (являться по вызовам и не препятствовать расследованию и судебному разбирательству). Но в данном случае действуют и иные основания для избрания мер пресечения, указанные в ст.97 настоящего Кодекса. Поэтому обвиняемый предупреждается также о недопустимости сокрытия от следствия и суда, а командование - о необходимости обеспечить явку обвиняемого (подозреваемого) по вызовам следователя, прокурора и суда. Обвиняемому (подозреваемому) необходимо разъяснить, что он вправе отказаться от применения к нему данной меры пресечения, а командование следует уведомить о характере совершенного преступления и разъяснить, в чем состоят его обязанности по наблюдению за военнослужащим. Обвиняемый предупреждается, что при нарушении условий данной меры пресечения будет избрана более строгая мера.

    Все эти разъяснения и предупреждения должны фиксироваться в протоколе применения меры пресечения, который подписывают следователь (дознаватель, прокурор), представитель командования и обвиняемый (подозреваемый). В суде эти данные должны быть внесены в протокол судебного заседания.

    Постановление (определение) о наблюдении обязательно для командования.

    6. Лица, переданные под наблюдение командования, лишаются на это время права ношения оружия, не назначаются в караул и другие от ветственные наряды, находятся под постоянным наблюдением своих на чальников и лиц суточного наряда, не направляются на работу вне час ти в одиночном порядке, не увольняются из части, не отлучаются из подразделения без разрешения своих начальников.

Комментарий к статье 105. Присмотр за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым

    1. Задача данной меры пресечения - обеспечить соблюдение обвиняемым (подозреваемым) всех видов надлежащего поведения, указанных в ст.102 УПК. Кроме того, применяются все основания для избрания мер пресечения (ст.97 УПК).

    2. Необходимо собрать доказательства того, что лицо, которому обвиняемый (подозреваемый) передается под присмотр, заслуживает доверия.

    3. Постановление (определение) о применении данной меры пресечения должно быть мотивированным. Копия постановления передается руководителю детского учреждения.

    4. Присмотр за обвиняемым (подозреваемым) в виде помещения его в специализированное детское учреждение (интернат, детдом, спецшколу) допускается лишь при условии, что подросток уже находится в этом учреждении.

    5. Руководителю детского учреждения разъясняются характер преступления, совершенного подростком, обязанности по присмотру за ним и ответственность в случае сокрытия или иного ненадлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого). Эти разъяснения и предупреждения излагаются в протоколе, который подписывают следователь (дознаватель, прокурор) и представитель администрации детского учреждения. При избрании данной меры пресечения судом указанные данные заносятся в протокол судебного заседания.

    6. Характер мер по присмотру за несовершеннолетним определяется лицом, осуществляющим присмотр, однако они должны быть достаточными для предотвращения ненадлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого).

    7. Ответственность лиц, осуществляющих присмотр, наступает лишь при наличии вредных последствий, для предотвращения которых была избрана эта мера пресечения.

    8. Ответственность несут не отдельные сотрудники специального детского учреждения, а само это учреждение как юридическое лицо.

Комментарий к статье 106. Залог

    1. Цель внесения залога - обеспечение явки подозреваемого (обвиняемого) к дознавателю, следователю или в суд и предупреждение совершения им новых преступлений. Однако при определении целей залога должны учитываться и общие задачи применения мер пресечения, указанные в ст.97 УПК, в частности предупреждение сокрытия обвиняемого (подозреваемого) от следствия и суда, угроз свидетелям и другим участникам процесса, попыток уничтожить доказательства или иным путем воспрепятствовать предварительному расследованию и судебному разбирательству. Если в результате ненадлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого) какая-либо из названных целей не достигнута, залог обращается в доход государства.

    2. В качестве залога могут быть внесены на депозит органа, избравшего данную меру пресечения, деньги, ценные бумаги или ценности - драгоценные металлы, драгоценные камни и т. п.В соответствии со ст.1 Федерального закона "О драгоценных металлах и драгоценных камнях", принятого Государственной Думой РФ 4 марта 1998 г.*, к драгоценным металлам относятся: золото, серебро, платина и металлы платиновой группы в самородном или рафинированном виде, а равно и сырье в сплавах, полуфабрикатах, промышленных продуктах, химических соединениях, ювелирных и иных изделиях, ломе, отходах производства и потребления, а драгоценными камнями считаются алмазы, изумруды, рубины, сапфиры и александриты, природный жемчуг, а равно уникальные янтарные образования. Ценности передаются на хранение в учреждения Центрального банка РФ. В залоговую массу могут входить и другие ценные предметы, а также недвижимость.
_________________
    * РГ. 1998. 7 апр.

    3. Кроме обвиняемого и подозреваемого залог могут внести любые другие лица. Но следователь или суд должны установить характер взаимоотношений между обвиняемым (подозреваемым) и этими лицами, чтобы не допустить противозаконную сделку или оказание содействия обвиняемому его соучастниками. Не исключено внесение залога несколькими залогодателями, в том числе юридическими лицами и общественными организациями.

    4. Сумма залога, как правило, не должна быть меньше причиненного преступлением ущерба и размера заявленного гражданского иска.

    5. После передачи дела в суд сумма залога перечисляется на депозитный счет суда.

    6. Избрание залога в качестве меры пресечения допускается только по судебному решению в порядке ст.108 настоящего Кодекса (п.1 ч. 2 ст.29 УПК РФ).

    7. В постановлении (определении) об избрании данной меры пресечения необходимо указать фамилию и другие сведения о личности залогодателя, сумму залога и мотивы, которыми руководствовался дознаватель, следователь или суд, избирая эту меру пресечения.

    Копия постановления вручается залогодателю.

    8. В протоколе о принятии залога следует указать, что залогодателю разъяснена сущность дела, по которому применяется данная мера пресечения (характер обвинения, размер причиненного ущерба и т. п.), и что он предупрежден о возможных последствиях ненадлежащего поведения обвиняемого (утрата залога). В протоколе должны получить отражение обязательства обвиняемого, даваемые им во исполнение данной меры пресечения: своевременно являться по вызовам следователя суда; не скрываться от следствия и суда; не препятствовать расследованию и судебному разбирательству; не совершать новых преступлений; не уклоняться от исполнения приговора. В протоколе должно быть зафиксировано следующее: обвиняемый (подозреваемый) предупрежден, что в случае нарушения этих обязательств будет применена более строгая мера пресечения, а залог будет обращен в доход государства.

    9. Обвиняемый (подозреваемый), заключенный под стражу или подвергнутый домашнему аресту, в случае замены этих мер пресечения залогом не освобождается до тех пор, пока залог не будет внесен на депозитный счет суда (а не органа расследования).

    10. Обращение залога в доход государства в случае ненадлежащего поведения обвиняемого производится на основании постановления (определения) суда, к подсудности которого относится данное уголовное дело (ст.118 УПК).

    11. При вынесении приговора, обвинительного или оправдательного, либо прекращении дела на предварительном следствии или в суде, независимо от оснований прекращения, залог подлежит возвращению залогодателю, если обвиняемый (подозреваемый) не нарушил условий применения данной меры пресечения (не скрылся, не помешал расследованию и т. д.).

Комментарий к статье 107. Домашний арест

    1. Мера пресечения в виде домашнего ареста избирается при нали чии тех же оснований и в том же порядке, что и заключение под стражу.

    Постановлением Конституционного Суда РФ от 14 марта 2002 г. по делу о проверке конституционности ст.90, 96, 122, 216 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан С. С. Маленкина, Р. Н. Мартынова и С. В. Пустовалова установлено, что заключение обвиняемого (подозреваемого) под стражу и задержание подозреваемого на срок свыше 48 часов допускаются только на основании постановления судьи, начиная не с 1 января 2004 г., как записано в Законе о введении в действие УПК, а с 1 июля 2002 г.- даты вступления нового УПК в действие. Домашний арест - разновидность содержания под стражей. Если толковать домашний арест таким образом, то в соответствии с упомянутым постановлением Конституционного Суда он санкционируется судом начиная с 1 июля 2002 г.

    2. На эту меру пресечения распространяются сроки, установленные ст.109 УПК.

    3. Если обвиняемый (подозреваемый) сначала был задержан или заключен под стражу, а потом к нему была применена мера пресечения в виде домашнего ареста или, наоборот, домашний арест предшествовал заключению под стражу, то в течение всего этого времени течет срок, установленный ст.109 УПК, и применяются правила о его продлении.

    4. Сучетом данных о личности обвиняемого (подозреваемого), тяжести и характера совершенного преступления и других обстоятельств суд может применить к обвиняемому (подозреваемому) все ограничения, установленные ч. 1 комментируемой статьи, или лишь некоторые из них.

    5. Ограничения, установленные ч. 1 ст.107 УПК, по решению суда могут быть смягчены. Например, обвиняемому могут быть разрешены поездки в поликлинику, телефонные переговоры, переписка с близким родственником и т. п.

    6. К числу "других обстоятельств", учитываемых согласно ч. 2 ст.107 УПК при избрании данной меры пресечения, относятся чистосердечное раскаяние обвиняемого (подозреваемого), его особые заслуги перед государством, ходатайства заслуживающих доверия лиц и т. д.

    7. В постановлении (определении) об избрании данной меры пресечения должен быть указан орган МВД или судебный пристав, которым поручается наблюдение за лицом, подвергнутым домашнему аресту. Жилище этого лица подлежит охране.

Комментарий к статье 108. Заключение под стражу

    1. Заключение под стражу - самая строгая мера пресечения, связанная с лишением человека свободы, необходимостью подчиняться суровым требованиям режима в местах заключения и с определенными пра-воограничениями. И все же заключение под стражу до сих пор остается одной из самых распространенных мер пресечения.

    2. Заключение под стражу должно быть законным и обоснованным. Законность заключения под стражу состоит в соблюдении установленной законом процедуры применения этой меры пресечения, а его обоснованность - в требовании подвергать человека аресту только при наличии оснований, предусмотренных ст.97 УПК. Произвольное заключение под стражу - серьезное нарушение прав человека. Во Всеобщей декларации прав человека, принятой 10 декабря 1948 г. Генеральной Ассамблеей ООН, говорится: "Никто не может быть подвергнут произвольному аресту, задержанию или изгнанию" (Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., ратифицированный СССР в 1973 г., содержит следующее положение: "Никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей. Никто не может быть лишен свободы иначе как на таких основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом". В ст.22 Российской Конституции установлено: "Каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность".

    3. Заключение под стражу и содержание под стражей были возможны с санкции прокурора (ст.96 УПК РСФСР), а с 1 июля 2002 г. они применяются только по судебному решению.

    В постановлении Конституционного Суда РФ от 11 марта 2002 г. по делу о проверке конституционности ст.90, 96, 122 и 216 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан С. С. Маленкина, Р. Н. Мартынова и С. В. Пустовалова указано, что в соответствии со Конституции РФ, где говорится о сохранении прежнего (прокурорского) порядка ареста и содержания под стражей до приведения уголовно-процессуального законодательства РФ в соответствие с Конституцией РФ, утратил свое значение, так как переходные положения не могут сохраняться бесконечно долго.

    4. Заключение под стражу допускается лишь при невозможности применения другой, более мягкой меры пресечения. "Невозможность" следует понимать как недостаточность других мер пресечения для достижения поставленных целей.

    5. Заключение под стражу применяется в отношении лиц, обвиняемых (подозреваемых) в совершении преступлений, за которые предусмотрено наказание на срок свыше двух лет лишения свободы. Однако закон допускает исключения из этого правила, перечень которых является исчерпывающим (пп.1-4 ч. 1 ст.108 УПК). В частности, к этим исключениям относятся случаи, когда личность обвиняемого не установлена. Следует, однако, иметь в виду, что нельзя привлечь лицо в качестве обвиняемого, если его личность не известна. Поэтому не может быть заключен под стражу обвиняемый (подозреваемый), данные о личности которого отсутствуют.

    Пленум Верховного Суда РФ добавляет к указанным в пп.1-4 ст.108 УПК исключениям сведения о том, что обвиняемый "может скрыться от следствия и суда, фальсифицировать доказательства, оказать давление на потерпевшего, свидетелей и т. п."*. Это конкретизация общих оснований применения данной меры пресечения, рассчитанных на случаи, когда обвиняемому грозит наказание не более двух лет лишения свободы.
________________
    * Пункт 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // РГ. 2004. 25 марта.


    6. По общему правилу, несовершеннолетний обвиняемый (подозре ваемый) может быть заключен под стражу, если он обвиняется (подозре вается) в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. Закон допускает, но не называет исключения из этого правила, оставляя реше ние данного вопроса на усмотрение следователя, дознавателя, суда. К ис ключениям можно отнести случаи, когда несовершеннолетний связан с преступной средой, употребляет наркотики, бродяжничает, имеет суди мости за совершение однородных преступлений и т. п.

    До 1 июля 2002 г. постановление о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу, вынесенное следователем (дознавателем), санкционировал прокурор (ст.96 УПК РСФСР). Начиная с 1 июля 2002 г. установлен указываемый ниже порядок.

    7. Мотивированное постановление о возбуждении перед судом хода тайства о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу выносит дознаватель с согласия прокурора или следователь с согласия руководи теля органа расследования. Согласие оформляется в виде соответствующей записи на постановлении о возбуждении ходатайства или вынесения им отдельного постановления. Таким образом, все случаи заключения под стражу подконтрольны суду.

    8. Закон не указывает, какие материалы, обосновывающие заключение под стражу, должны быть приложены к ходатайству. Представляется, что это протокол задержания (если оно производилось), постановление о привлечении лица к участию в деле в качестве обвиняемого, протоколы допросов подозреваемого и обвиняемого и доказательства, подтверждающие наличие оснований для задержания, указанные в ст.97 УПК. Могут быть представлены надлежаще заверенные копии других процессуальных документов. Судья может потребовать предоставления и других материалов, подтверждающих необходимость избрания данной меры пресечения, а также подлинных процессуальных актов.

    9. Требование закона о рассмотрении ходатайства и приложенных к нему материалов в течение 8 часов с момента поступления материалов относится и к тем случаям, когда судья продлил задержание менее чем до 5 суток и требуется повторное к нему обращение.

    10. Ходатайство рассматривается судьей районного (городского) суда даже в тех случаях, когда уголовное дело подсудно областному и равному ему по компетенции суду.

    11. Закон не допускает специализацию судей, которые рассматривали бы только ходатайства о заключении обвиняемых под стражу. Такие ходатайства рассматривают судьи районного суда поочередно.

    12. Обвиняемый и подозреваемый имеют право участвовать в рассмотрении ходатайства судьей, однако от реализации этого права они могут отказаться. Судебное решение о заключении обвиняемого под стражу в отсутствие последнего может быть принято лишь в случае, когда объявлен его международный розыск. Защитник может участвовать в рассмотрении ходатайства, если он участвует в деле.

    Право участия в рассмотрении ходатайства имеет также законный представитель несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого).

    13. Рассмотрение ходатайства судьей производится в состязательной форме: сначала обосновывает ходатайство лицо, возбудившее ходатайст во, ссылаясь при этом на представленные в суд материалы; затем заслу шиваются участники процесса на стороне защиты, которые могут при этом представлять материалы (доказательства), опровергающие доводы следователя, дознавателя.

    13а. Если судья вынес решение о заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу, то он должен указать в нем конкретные фактические обстоятельства, на основе которых принято такое решение. Требование конкретности означает, что решение суда должно основываться на установленных по делу конкретных фактах, а не абстрактных рассуждениях и домыслах. Однако "фактические обстоятельства", обосновывающие постановление судьи о заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу, - это не сами доказательства (ссылка на них была бы преждевременной), а установленные на их основании факты.

    Рассмотрев ходатайство дознавателя, следователя об избрании в качестве меры пресечение заключения под стражу, судья вправе по собственной инициативе избрать более мягкую меру пресечения в виде залога или домашнего ареста, если имеются основания для избрания меры пресечения и с учетом обстоятельств, указанных в ст.90 УПК.

    Если кассационная инстанция отменила постановление судьи о заключении обвиняемого под стражу, то это решение приводится в исполнение немедленно прямо в зале суда или в следственном изоляторе, где содержится обвиняемый, в случаях, когда он не участвовал в рассмотрении его дела судом второй инстанции.

    14. При избрании судьей меры пресечения в виде заключения под стражу обвиняемый (подозреваемый), если он не задержан и находится на свободе, может быть арестован немедленно. При отказе в удовлетворении ходатайства о заключении задержанного (подозреваемого) под стражу он должен быть немедленно освобожден в зале суда. Судья, выслушав мне ния сторон, вправе избрать менее строгую меру пресечения, чем заключе ние под стражу.

    Если подозреваемый или обвиняемый своевременно не доставлен в суд для участия в рассмотрении ходатайства следственных органов о заключении его под стражу и 48-часовой срок содержания под стражей истек, суд освобождает его из-под стражи*.
________________
    * Пункт 5 указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ.


    15. Если по истечении 72 часов после отложения рассмотрения ходатайства дополнительные доказательства, обосновывающие необходимость заключения под стражу, представлены не будут, подозреваемый подлежит немедленному освобождению по постановлению судьи.

    16. Постановление судьи, рассматривавшего ходатайство, направляется лицу, его возбудившему.

    17. Повторное обращение с ходатайством допускается лишь при условии, что собраны новые доказательства, указывающие на наличие оснований для избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу.

    18. Заключение под стражу подсудимого допускается по ходатайству какого-либо участника процесса на стороне обвинения. Принятие такого решения по инициативе суда не согласуется с выполняемой им функцией осуществления правосудия и принципом состязательности уголовного судопроизводства (ст.123 Конституции РФ).

    19. При обжаловании постановления судьи о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу или об отказе в этом судья кассационной инстанции единолично проводит официальное судебное заседание, в котором вправе участвовать и давать объяснения прокурор, потерпевший, обвиняемый (подозреваемый) или его защитник, а также другие участники процесса, интересы которых затрагивает обжалуемое постановление (по аналогии применяются ст.376, 377 УПК).

    20. Уведомление родственников обвиняемого (подозреваемого) о самом факте заключения под стражу, месте содержания под стражей, а в дальнейшем - об изменении этого места должно быть немедленным. Сразрешения лица, в производстве которого находится уголовное дело, обвиняемый (подозреваемый) сам может уведомить своих родственников об аресте. То же лицо может позволить обвиняемому (подозреваемому) уведомить об аресте не только родственников, но и других близких ему лиц, а также администрацию учреждения или предприятия, где работает заключенный под стражу.

    21. Постановление судьи об избрании обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу может быть вынесено и в ходе предварительного слушания, причем не только по ходатайству стороны, но и по собственной инициативе судьи. Такое же решение по собственной инициативе судьи может быть принято в ходе судебного разбирательства*.
________________
    * Пункты 8 и 9 указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Комментарий к статье 109. Сроки содержания под стражей

    1. С 1 июля 2002 г. введен судебный порядок санкционирования арестов и продления сроков содержания под стражей, предусмотренный ст.109 настоящего Кодекса.

    2. Срок содержания обвиняемого под стражей может быть продлен с 2 до 6 месяцев только при отсутствии оснований для изменения меры пресечения на более мягкую или ее отмены.

    3. Независимо от подследственности и подсудности уголовного дела продление срока содержания под стражей до 6 месяцев относится к компетенции судьи районного (городского) суда.

    Ходатайство о продлении срока ареста должно быть представлено в суд за 7 суток до истечения этого срока.

    4. Если лицо обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, то ввиду особой сложности уголовного дела и при нали чии оснований для избрания данной меры пресечения срок содержания под стражей может быть продлен до 12 месяцев по ходатайству следова теля с согласия руководителя соответствующего следственного органа или другого приравниваемого к нему руководителя по субъекту Федера ции на основании постановления судьи того же районного (городского) суда. При изменении подсудности такое постановление может быть вы несено судьей другого районного (городского) суда или суда субъекта Федерации. Если производилось дознание, то согласие на продление срока ареста должно быть получено у прокурора субъекта Федерации или приравненного к нему военного прокурора с учетом требований ст.223 УК РФ.

    Если лицо содержалось под стражей на территории иностранного государства, а затем было выдано по запросу Российской Федерации, то срок заключения под стражу может быть продлен российским судом, но не более чем на 6 месяцев в дополнение к предельному (18 месяцам).

    5. Если лицо обвиняется в совершении особо тяжкого преступления, то в исключительных случаях при наличии оснований для избрания данной меры пресечения срок содержания под стражей может быть продлен до 18 месяцев по ходатайству следователя с согласия Председателя Следственного комитета при прокуратуре РФ либо (в соответствии с подследственностью) руководителя соответствующего следственного органа исполнительной власти Федерации.

    6. Обвиняемый, которому материалы оконченного расследованием уголовного дела переданы для ознакомления позднее чем за месяц до истечения предельного срока содержания под стражей (18 месяцев), подлежит немедленному освобождению по истечении данного срока. При этом может быть избрана другая, более мягкая мера пресечения, и обвиняемый, как и защитник, может продолжить ознакомление с материалами дела без ограничения во времени.

    7. Если обвиняемый и защитник не успели ознакомиться со всеми материалам дела в течение предоставляемого им одного месяца до завершения 18-месячного срока заключения под стражу, то за 7 суток до истечения этого срока следователь с согласия руководителя следственного органа по субъекту РФ или приравненного к нему руководителя иного следственного органа вправе возбудить ходатайство перед судом субъекта Федерации о продлении этого срока до окончания ознакомления обвиняемого и защитника с материалами дела, т. е. беспредельно. Решение об этом судья выносит в порядке, предусмотренном частями 4, 8 и 11 ст.109 настоящего Кодекса. Таким образом, потеряли свое действие установленные ст.97 УПК РСФСР временной предел заключения под стражу и правило о включении в срок заключения под стражу времени, понадобившегося для удовлетворения ходатайств, заявленных после ознакомления с делом (6 месяцев). Такое решение противоречит постановлению Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности ч. 5 ст.97 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В. В. Щелухина от 13 июня 1996 г., где, в частности, говорится, что применение заключения под стражу "вне каких-либо определенных или контролируемых сроков ... придает ограничению права на свободу при аресте произвольный характер". В определении Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности ч. 4, 5 и 6 ст.97 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан П.В. Янчева, В. А. Жеребенкова и М. И. Сопронова от 25 декабря 1998 г. указано: "Ознакомление с материалами дела, являясь непременным условием продления срока ареста, не может выступать в качестве его основания". Значит, арест не может предприниматься только ради ознакомления с делом, он должен иметь свои собственные указанные в законе основания.

    В соответствии с ч. 2 ст.79 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" "юридическая сила постановления Конституционного Суда Российской Федерации о признании акта неконституционным не может быть преодолена повторным принятием этого же акта". И хотя указанное постановление Конституционного Суда РФ касается уже не действующего Кодекса, оно содержит идею о недопустимости устранения предельных сроков содержания обвиняемого под стражей, которая в новом Кодексе не нашла отражения. Поэтому п.1 ч. 8 ст.109 УПК, на наш взгляд, является неконституционным.

    Кодекс допускает не ограниченное каким-либо временем содержание обвиняемых под стражей, если хотя бы один из них не успел ознакомиться с уголовным делом в течение отведенного ему 30-дневного срока. Таким образом, остальные обвиняемые претерпевают лишения, связанные с не ограниченным по времени заключением под стражу, не "по своей вине", поскольку они завершили ознакомление с материалами дела в отведенный им срок. Заключение под стражу одних обвиняемых нельзя ставить в зависимость от поведения других обвиняемых. Упомянутое выше постановление Конституционного Суда РФ по делу В. В. Щелухина распространяется и на эти случаи.

    8. Не отменяя изложенных выше положений о беспредельном сроке содержания обвиняемого под стражей при ознакомлении с делом, зако нодатель дополнил УПК правилом, сводящим на нет эти положения. В новой редакции ч. 3 ст.217 УПК говорится, что следователь с санкции суда может установить определенный срок для ознакомления обвиняемо го и защитника с материалами дела, если они явно затягивают ознаком ление. Если эти лица без уважительных причин не уложились в указан ный срок, то следователь прекращает ознакомление и, по смыслу закона, направляет дело в суд. Понятно, что следователь будет устанавливать та кие сроки для ознакомления с делом, которые позволят ему не выйти за пределы установленного законом срока содержания обвиняемого под стражей (18 месяцев). Но беспредельное содержание обвиняемого под стражей при ознакомлении с делом не отменяется.

    Установление графиков ознакомления обвиняемого и защитника с делом ограничивает право обвиняемого на защиту. В этих условиях исключаются глубокое и тщательное изучение материалов дела защитой, возможность делать выписки из процессуальных актов и со знанием дела выступать в суде. Взаимоотношения защиты со следователем приобретают конфликтный характер, адвокат оказывается не готовым к участию в судебном разбирательстве. К тому же установление сроков изучения дела на предварительном следствии вряд ли относится к юрисдикции суда.

    9. Срок содержания обвиняемого под стражей определяется с учетом времени задержания, если таковое предшествовало заключению под стражу.

    10. При повторном заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу, соединении и выделении уголовных дел учитывается время, в течение которого он содержался под стражей ранее.

    11. Рассмотрение судом ходатайства о продлении срока содержания под стражей допускается в отсутствие обвиняемого, если он находится на стационарной судебно-психиатрической экспертизе, а также при наличии иных обстоятельств, исключающих возможность его доставления в суд.

    Допускается продление срока содержания обвиняемого под стражей в его отсутствие, если он находится на экспертизе в стационаре психиатрического учреждения, а равно при других обстоятельствах, исключающих возможность доставления его в суд. К "иным обстоятельствам" могут быть отнесены "болезнь обвиняемого, стихийное бедствие, плохие метеоусловия, карантин в месте содержания под стражей"*. Перечень этих обстоятельств настолько широк, что он позволяет уклоняться от доставления обвиняемого в суд при решении вопроса о продлении срока содержания его под стражей.
_________________
    * Пункт 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // РГ. 2004. 25 марта.


    12. Обвиняемый имеет право знакомиться со всеми материалами, представленными стороной обвинения для обоснования ходатайства о за ключении под стражу или продлении срока содержания под стражей*.
________________
    * Пункт 11 указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Комментарий к статье 110. Отмена или изменение меры пресечения

    1. По общему правилу отмена и изменение меры пресечения - право того лица или органа, в чьем производстве находится уголовное дело. Прокурор вправе давать указания об отмене или изменении меры пресечения дознавателю, а руководитель следственного органа - следователю.

    2. Следователь, дознаватель вправе отменить меру пресечения, избранную судом, если они прекращают уголовное дело.

    3. При отмене кассационной инстанцией приговора с направлением дела   на   новое   судебное   разбирательство   в   отношении   подсудимого, содержащегося под стражей, суд первой инстанции принимает решение о его освобождении из-под стражи в случаях, когда истек 6-месячный срок содержания под стражей по делу о преступлении небольшой и средней тяжести*.
________________
    * Пункт 26 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // РГ. 2004. 25 марта.


    4. В силу ст.402 УПК вступившие в силу постановления судьи об избрании подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении им срока содержания под стражей, а также определения (постановления) суда о продлении срока содержания подсудимого под стражей могут быть пересмотрены в порядке надзора (п.31 указанного постановления).

Глава 14. Иные меры процессуального принуждения

Комментарий к статье 111. Основания применения иных мер процессуального принуждения

    1. Обязательство о явке и привод - меры, обеспечивающие принудительное исполнение подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, свидетелем возложенных на них процессуальных обязанностей.

    2. Временное отстранение от должности и наложение ареста на имущество - меры, предупреждающие нежелательные последствия противоправного поведения подозреваемого и обвиняемого.

    3. Денежное взыскание - штрафная мера, применяемая к лицам, нарушившим возложенные на них процессуальные обязанности.

    Из ч. 2 ст.111 УПК следует, что обязательство о явке, привод и денежное взыскание могут быть применены к гражданскому истцу, гражданскому ответчику, эксперту, специалисту и (или) понятому (см. ст.112-118 УПК).

Комментарий к статье 112. Обязательство о явке

    1. Если подозреваемый или обвиняемый нарушит обязательство о явке, к нему может быть применена мера пресечения.

    2. Возложение обязательства о явке на потерпевшего и свидетеля, которые должны незамедлительно сообщать о перемене места жительства дознавателю, следователю и суду, на наш взгляд, противоречит ч. 1 ст.27 Конституции РФ, предусматривающей, что каждый имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. Если же будет установлено, что потерпевший или свидетель преднамеренно уклоняются от дачи показаний, то к ним применяется ст.308 УК.

Комментарий к статье 113. Привод

    1. После уведомления о невозможности явки бремя доказывания неуважительности причин неявки, включая заболевание, удостоверяемое врачом, лежит на должностном лице или органе, по постановлению (определению) которого применяется привод.

    2. При осуществлении привода недопустимо чрезмерное насилие, оскорбление и унижение человеческого достоинства лица, подлежащего приводу.

    3. При необходимости доставить в ночное время в орган дознания или к следователю подозреваемого привод применяется лишь в случаях, не терпящих отлагательства (эти случаи в Кодексе не указаны).

    4. Привод на основании постановления дознавателя, следователя осуществляется милицией, по решению суда - судебными приставами.

    5. Каждый имеет право на возмещение государством морального и имущественного вреда, причиненного незаконным приводом (ст.53 Конституции РФ).

Комментарий к статье 114. Временное отстранение от должности

    1. Отстранение обвиняемого и подозреваемого от должности имеет целью воспрепятствовать продолжению преступной деятельности, связанной с исполнением служебных обязанностей, фальсификации и уничтожению доказательств, изобличающих обвиняемого в совершении преступления.

    2. Подозреваемый может быть отстранен от должности, поскольку потребность в этом иногда возникает.

    3. Не могут быть отстранены от работы обвиняемые, не являющиеся должностными лицами (например, продавцы, рабочие и т. п.). Понятие должностного лица сформулировано в примечании 1 к ст.285 УК.

    4. Ходатайство дознавателя или следователя об отстранении обвиняемого от должности направляется в суд, который принимает решение о его удовлетворении или отклонении. При рассмотрении ходатайства судьей районного (городского) суда по аналогии применяется процедура, установленная ст.108 УПК.

    5. Постановление (определение) о временном отстранении обвиняемого от должности обязательно для администрации учреждения или организации, где обвиняемый работает.

    6. Закон допускает отмену этой превентивной меры по постановлению дознавателя, следователя, когда в ее применении отпала необходимость, без согласования и без судебного решения.

    7. Временно отстраненный от должности может поступить на другую работу. Заработная плата по новому месту работы может превышать пять минимальных размеров оплаты труда - пособие отстраненному (п.8 ч. 2 ст.131 УПК). Однако закон не требует соответствующего уменьшения размера государственного пособия, выплачиваемого обвиняемому, отстраненному от должности.

    8. Вред, моральный и материальный, причиненный незаконным отстранением от должности, возмещается государством при предъявлении кем-либо иска в порядке гражданского судопроизводства.

Комментарий к статье 115. Наложение ареста на имущество

    1. Наложение ареста на имущество - превентивная мера, применяемая с целью обеспечить удовлетворение гражданского иска и другие имущественные взыскания, предупредить сокрытие, распродажу, дарение имущества.

    2. Для наложения ареста на имущество необходимо судебное решение, выносимое по ходатайству дознавателя с согласия прокурора или следователя с согласия руководителя следственного органа. В судебном заседании вправе участвовать дознаватель, следователь (ч. 3 ст.165 УПК), которые могут давать объяснения по поводу заявленного ими ходатайства.

    3. Аресту подлежат предметы, деньги, ценности, не имеющие статуса вещественных доказательств, и этим данное процессуальное действие отличается от обыска и выемки. В судебном решении о наложении ареста на имущество достаточно сформулировать общее требование о предъявлении всего или части имущества.

    4. Признание предметов, денег, ценностей вещественными доказательствами не должно в дальнейшем исключать возможность их использования для выплат по удовлетворенному судом гражданскому иску.

    5. В судебном решении должна быть указана стоимость арестуемого имущества. Лицо само определяет, какие именно предметы в пределах этой суммы должны быть подвергнуты аресту.

    6. Судебным решением могут ограничиваться все или только некоторые правомочия собственника (владение, пользование, распоряжение).

    7. Арест может быть наложен на имущество подозреваемого или обвиняемого, у кого бы оно ни находилось, в частности, на долю в совместной собственности супругов; на имущество, приобретенное обвиняемым (подозреваемым) до вступления в брак; на долю в имуществе крестьянского двора. Но если имеются данные, что совместное имущество супругов было приобретено на средства, добытые преступным путем, арест может быть наложен на него полностью или в части, превышающей долю данного лица в совместной собственности.

    8. Ущерб, причиненный совместными действиями соучастников, возмещается солидарно. Но при исчислении суммы этого ущерба следует все же учитывать степень участия в преступлении каждого из сообвиняемых.

    9. Деньги и ценности, на которые наложен арест, сдаются на хранение в учреждения Центрального банка РФ, а крупногабаритные и менее ценные предметы могут быть оставлены на хранение их собственнику или владельцу.

    10. В судебном решении должно быть указано, на какие именно суммы и ценности, сохраняемые обвиняемым в банке или ином кредит ном учреждении, наложен арест и прекращаются ли операции по вкла дам полностью или частично.

    10а. Если судья вынес решение о наложении ареста на имущество, то он должен в нем указать конкретные фактические обстоятельства, на основе которых принято такое решение. Требование конкретности означает, что решение судьи должно основываться на установленных по делу конкретных фактах, а не абстрактных рассуждениях и домыслах.

    Однако "фактические обстоятельства", обосновывающие постановление судьи о наложении ареста на имущество, - это не сами доказательства (ссылка на них была бы преждевременной), а установленные на их основании факты.

    11. В соответствии с ч. 3 ст.26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" (в ред. 1995 г.) право запроса о счетах, вкла дах и операциях по ним в отношении физических лиц принадлежит ор ганам дознания, следователям, прокурорам, но лишь после возбуждения уголовного дела. Однако более поздние правовые акты для направления запроса в банк не требуют возбуждения дела (часть первая НК РФ от 31 июля 1998 г.). Указ Президента РФ "Об осуществлении комплексных мер по своевременному и полному внесению в бюджет налогов и иных обязательных платежей" от 23 мая 1994 г. N 1006 требует от банков, чтобы они независимо от возбуждения уголовного дела информировали налоговые органы о совершении физическими лицами операций на сумму, эквивалентную 10 тыс. долларов США.

    Федеральный закон "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем" от 7 августа 2001 г. установил, что операция с денежными средствами или иным имуществом подлежит обязательному контролю, если сумма, на которую она совершается, равна или превышает 600 тыс. руб. (ст.6)*.
________________
    * РГ. 2001. 9 авг.

    12. Надлежаще заверенная копия протокола о наложении ареста на имущество и денежные вклады должна быть вручена лицу, чье имущество и вклады арестованы.

    13. При отказе лица добровольно выдать подлежащее аресту имущество производится его поиск по правилам о порядке проведения обыска.

    14. В некоторых случаях арест ошибочно налагается на имущество лиц, не причастных к уголовному делу (родственников, соседей обвиняемого и др.). Эти лица вправе обжаловать судебное решение о наложении ареста на имущество в кассационном порядке либо обратиться с иском в порядке гражданского судопроизводства об освобождении имущества от ареста. Нахождение уголовного дела в производстве следователя (дознавателя) или суда до вынесения приговора не может служить препятствием для возбуждения искового производства об освобождении имущества от ареста. Решение суда по этому вопросу обязательно для следователя, дознавателя, прокурора. Оно имеет значение преюдиции и для суда, рассматривающего уголовное дело.

    15. Для отмены ареста на имущество в стадии предварительного расследования не требуется обращение в суд; достаточно постановления дознавателя, следователя, когда основания для применения этой меры отпали.

    Арест на имущество должен быть отменен при прекращении уголовного дела и вынесении оправдательного приговора, а также в случаях, когда гражданский иск отозван; обвиняемый добровольно возместил причиненный им ущерб.

    16. В ГПК (ст.446) указаны виды имущества, на которые не может быть наложен арест.

Комментарий к статье 116. Особенности порядка наложения ареста на ценные бумаги

    1. Наложение ареста на ценные бумаги - акции, облигации, чеки и т. п.- возможно по месту их учета или хранения.

    2. При наложении ареста на ценные бумаги на предъявителя необходимо установить, что они приобретены недобросовестно.

    3. Доход от ценных бумаг, превышающий сумму предъявленного иска, является собственностью их владельца.

    4. Государство не несет обязательств по ценным бумагам, на которые наложен арест.В спорных случаях этот вопрос решается в судебном порядке.

    5. Понятия имущества, полученного "в результате преступных действий" и "нажитого преступным путем" следует рассматривать как идентичные.

Комментарий к статье 117. Денежное взыскание

    1. Денежные взыскания могут быть наложены при неисполнении не всех процессуальных обязанностей, а только тех, которые прямо указаны как таковые в настоящем Кодексе. В частности, денежные взыскания могут быть наложены на свидетеля и потерпевшего, не явившихся без уважительных причин по вызовам дознавателя, следователя, прокурора суда; на эксперта, неосновательно отказавшегося провести исследование и дать заключение; на переводчика или специалиста, недобросовестно выполняющих возложенные на них обязанности, и т. п.Если за неисполнение процессуальных обязанностей предусмотрена и уголовная ответственность, то необходимо соблюдать принцип "non bis in idem" (недопустимо дважды наказывать за одно и то же).

    2. Взыскание залога и суммы, причитающейся с поручителя, производится без установления их вины, если обвиняемый (подозреваемый) нарушил взятые им на себя обязательства.

    3. Однако недопустимо налагать денежные взыскания на лиц, обязанности которых прямо не сформулированы в законе, или если для их исполнения достаточно применения мер процессуального принуждения (оказание сопротивления при производстве освидетельствования, экспертизы, обыска, выемки, получении образцов для сравнительного исследования и др.).

Комментарий к статье 118. Порядок наложения денежного взыскания и обращения залога в доход государства

    1. Если нарушение выразилось в оскорблении судьи или в иной форме проявления неуважения к нему, то наложение на нарушителя денежного взыскания должно производиться другим судьей на основании записей в протоколе судебного заседания, а если необходимо, то и показаний очевидцев. Такой вывод вытекает из следующей формулы: судья не может быть судьей в собственном деле.

    2. Наказание за нарушение, допущенное в ходе досудебного производства, назначается судьей районного суда на основании протокола о нарушении, составленного дознавателем, следователем. Для удостоверения правильности протокола могут быть приглашены понятые. В протоколе должны быть зафиксированы все обстоятельства правонарушения.

    3. Для участия в судебном заседании должны быть вызваны лицо, составившее протокол, и лицо, обвиняемое в нарушении. Кроме того, могут быть вызваны и допрошены очевидцы правонарушения и истребованы необходимые документы. Участвующие в судебном заседании лица дают объяснения. Лицо, обвиняемое в совершении нарушения, вправе пригласить защитника.

    4. Постановление судьи может быть обжаловано в кассационном порядке.

Раздел V. Ходатайства и жалобы

Глава 15. Ходатайства

Комментарий к статье 119. Лица, имеющие право заявить ходатайство

    1. Круг участников уголовного судопроизводства, имеющих право заявлять ходатайства, не ограничивается лицами, названными в части первой комментируемой статьи. Правом заявлять ходатайства наделены также защитник подозреваемого (ст.49, 53 УПК), законные представители несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого (ст.426, 428 УПК), свидетель (ст.56 УПК).

    2. Ходатайство заявляется непосредственно тому лицу или органу, в компетенции которого находится совершение процессуальных действий или принятие процессуального решения, о котором ходатайствует заявитель. В соответствии со ст.21 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" ходатайства лиц, содержащихся под стражей, направляются через администрацию места содержания под стражей.

    3. В силу принципа состязательности (ст.15 УПК) государственный обвинитель в ходе судебного разбирательства является равноправной с защитой стороной, не имеющей властных полномочий по делу. Поэтому он так же, как и иные участники судопроизводства, вправе ходатайствовать перед судом о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений.

    В ходе досудебного производства сторона обвинения обращается к суду с ходатайством о применении мер процессуального принуждения (домашний арест, заключение под стражу и продление срока содержания под стражей, временное отстранение от должности, наложение ареста на имущество), а также в случаях, когда производство следственного действия возможно только по судебному решению (ст.165 УПК).

Комментарий к статье 120. Заявление ходатайства

    1. Кодекс предусматривает ряд исключений из общего правила о заявлении ходатайств в любой момент производства по делу. Так, ходатайство стороны о проведении предварительного слушания может быть заявлено в течение 3 суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения или обвинительного акта (ч. 3 ст.229 УПК), ходатайство о применении особого порядка принятия судебного решения - в момент ознакомления обвиняемого с материалами уголовного дела либо до окончания предварительного слушания (ч. 2 ст.315 УПК).

    2. И устное, и письменное ходатайства с процессуальной точки зрения имеют одинаковую силу (т. е. заявитель по своему усмотрению определяет наиболее целесообразную форму заявления ходатайства). Однако практика показывает, что подача ходатайств в письменной форме является все же более предпочтительной, поскольку независимо от принятого по заявленному ходатайству решению приобщение исходящего от стороны документа именно в том виде, в котором оно было первоначально сформулировано, позволяет в случае необходимости обжаловать правомерность (в том числе - обоснованность) вынесенного по ходатайству решения.

    3. Законодатель впервые в качестве общего правила закрепил принцип, в соответствии с которым отклонение ходатайства не лишает заявителя права вновь заявить ходатайство. В случае несогласия заявителя с вынесенным по ходатайству решению он вправе обжаловать его (см. ст.122 УПК и комментарий к ней) либо повторно заявить ходатайство с новыми аргументами тому же органу или должностному лицу, либо заявить ходатайство на иной стадии процесса.

Комментарий к статье 121. Сроки рассмотрения ходатайства

    1. Норма о рассмотрении и разрешении ходатайства непосредственно после его заявления определяет сроки рассмотрения ходатайств, заявленных на всех стадиях производства по уголовному делу. Срок принятия решения по ходатайству, заявленному на стадии предварительного расследования, может быть увеличен до 3 суток, если, по мнению соответствующего органа уголовного преследования, немедленное принятие решения по заявленному ходатайству невозможно. Ходатайства, заявленные в судебном заседании, разрешаются судом в этом же заседании, сведения о заявленных ходатайствах и принятых по ним решениям указываются в протоколе.

    2. Кодексом предусмотрены отдельные исключения из общего правила о сроках рассмотрения ходатайства. Решение по ходатайству обвиняемого о проведении предварительного слушания, о применении особого порядка судебного разбирательства, об исключении доказательств а также иные заявленные сторонами до открытия судебного заседания, ходатайства, которые могут быть разрешены только в судебном заседании, рассматриваются в пределах сроков, установленных соответственно для принятия судьей решения по поступившему в суд уголовному делу (ч. 3 ст.227 УПК) и начала разбирательства в судебном заседании (ч. 1 ст.233 УПК). Ходатайство о продлении срока содержания обвиняемого под стражей рассматривается судом не позднее чем через 5 суток со дня его получения (ч. 8 ст.109 УПК).

Комментарий к статье 122. Разрешение ходатайства

    1. Вне зависимости от формы заявления ходатайства (письменной или устной) дознаватель, следователь либо суд, разрешая ходатайство, выносят соответствующее постановление (определение) в виде отдельного документа либо отражают принятое по ходатайству решение в протоколе соответствующего следственного действия или судебного заседания.

    2. Форма доведения принятого по ходатайству решения до заявителя законом прямо не регламентируется. На практике в случае, если ходатайство было заявлено дознавателю, следователю в письменной форме, ответ на него также оформляется в виде отдельного документа, который направляется заявителю. Возможно направление заявителю копии соответствующего постановления или определения. В случае если заявлено устное ходатайство, которое рассматривается и разрешается непосредственно после заявления, принятое решение оглашается заявителю и заносится в протокол следственного действия.

Глава 16. Обжалование действий и решений суда и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство

Комментарий к статье 123. Право обжалования

    1. Закрепленное Конституцией РФ (ст.46) право обжаловать в суд решения и действия (бездействие) органов государственной власти и должностных лиц - одна из важнейших гарантий соблюдения и защиты прав личности. Глава 16 Кодекса устанавливает специальный порядок обжалования действий и решений, совершенных (вынесенных) в рамках уголовного судопроизводства.

    2. Право обращаться с жалобой имеют как участники уголовного судопроизводства, так и иные лица, интересы которых затрагиваются производимыми по уголовному делу процессуальными действиями и принимаемыми процессуальными решениями. Жалоба приносится в письменной форме. Устная жалоба Кодексом не предусмотрена.

    3. Право выбора способа обжалования - прокурору как лицу, осуществляющему процессуальный надзор за деятельностью органов дознания и предварительного следствия или в суд - принадлежит лицу, права которого нарушены. Жалоба прокурору может быть подана на любые действия и решения органа дознания и должностных лиц, осуществляющих предварительное расследование. В судебном порядке обжалуются только те решения и действия (бездействие), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного производства либо затруднить доступ граждан к правосудию.

Комментарий к статье 124. Порядок рассмотрения жалобы прокурором, руководителем следственного органа

    1. Прокурор в силу положений ст.1 Закона "О прокуратуре Российской Федерации" и ч. 1 ст.37 УПК осуществляет надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие. Одной из форм осуществления прокурором, руководителем следственного органа своих функций является рассмотрение ими жалоб на действия и решения, принятые в ходе производства по уголовному делу на досудебных стадиях процесса.

    2. Жалоба может быть направлена по почте, через канцелярию или непосредственно передана на приеме. О порядке направления жалобы подозреваемым или обвиняемым, содержащимся под стражей, см. ст.126 УПК и комментарий к ней.

    3. Проверка поступившей жалобы предполагает в первую очередь изучение материалов уголовного дела, связанных с изложенными в жалобе фактами и получение объяснений от должностных лиц. В зависимости от содержания направленной жалобы для ее проверки и принятия по ней решения может возникнуть необходимость получения дополнительных объяснений от заявителя, истребования дополнительных материалов, в том числе связанных с осуществлением оперативно-розыскных мероприятий. В любом случае срок принятия решения по поступившей жалобе не может превышать 10 суток.

    4. Если в жалобе изложены факты, дающие основание предполагать в действиях должностных лиц наличие признаков преступления, рассмотрение жалобы и принятие по ней решения проводятся с учетом положения ст.141 и 144 УПК. По сложившейся практике от заявителя истребуются подробные объяснения с обязательным предупреждением его об ответственности за заведомо ложный донос.

    5. Решение о полном или частичном удовлетворении жалобы либо об отказе в ее удовлетворении оформляется в виде постановления прокурора, руководителя следственного органа. В случае принятия решения о полном или частичном удовлетворении жалобы отменяется обжалуемое решение либо даются дознавателю или следователю обязательные указания. Порядок уведомления заявителя о принятом по жалобе решении Кодексом не установлен. Наиболее правильным представляется направление заявителю копии постановления по жалобе.

    6. Жалобы, поступившие в ходе предварительного расследования, и принятые по ним решения приобщаются к материалам уголовного дела.

    7. Принятое по жалобе решение может быть обжаловано соответственно вышестоящему прокурору или руководителю вышестоящего следственного органа.

Комментарий к статье 125. Судебный порядок рассмотрения жалоб

    1. Установленный комментируемой статьей порядок обжалования в суд решений и действий (или бездействия) органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование, конкретизирует конституционное право на судебную защиту (ст.46 Конституции). В судебном порядке рассматриваются жалобы только на такие действия и решения, которые затрагивают конституционные права и свободы участников уголовного процесса или которые могут затруднить доступ граждан к правосудию*.
_________________
    * Из ст.46 Конституции РФ следует, что суд рассматривает жалобы не только на нарушения конституционных прав граждан, например на незаконное возбуждение или прекращение уголовного дела и др. (примеч. отв. ред.).


    2. Федеральным законом от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" в настоящую статью было внесено изменение, в соответст вии с которым жалоба подается в районный суд по месту производства предварительного расследования.

    Заявитель (его защитник, представитель или законный представитель) вправе подать жалобу как непосредственно в суд (по почте или в канцелярию суда), так и через дознавателя, следователя или прокурора. Поскольку Кодекс не устанавливает порядок и сроки передачи в суд жалоб, поданных через должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование, подача жалобы непосредственно в суд для заявителя предпочтительнее.

    Учитывая возможность приостановления судьей обжалуемого действия (исполнение обжалуемого решения) до рассмотрения жалобы по существу, к жалобе целесообразно приложить соответствующее ходатайство.

    3. Поступившая в суд жалоба, соответствующая требованиям ч. 1 комментируемой статьи, должна быть в любом случае рассмотрена в открытом судебном заседании. Рассмотрение жалобы производится судьей единолично. Для участия в заседании судом вызываются заявитель, его защитник, представитель (законный представитель), а также иные лица, чьи интересы непосредственно затрагиваются обжалуемым действием. В случае неявки вызванных в заседание лиц судья проверяет своевременность их извещения о дате, месте и времени рассмотрения жалобы и рассматривает вопрос о возможности принятия решения по жалобе в отсутствии кого-либо из указанных лиц.

    4. Заявитель, его защитник, представитель или законный представитель могут представить в суд соответствующие данные, необходимые, по их мнению, для правильного и объективного разрешения поданной жалобы. С этой же целью судья вправе истребовать необходимые материалы по своей инициативе.

    5. Признание судом действия (бездействия) или решения соответствующего должностного лица незаконным влечет утрату таким решением юридической силы и обязанность должностного лица устранить допущенное нарушение.

    6. Постановление судьи, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы, может быть обжаловано в вышестоящий суд (см. ст.127 УПК и комментарий к ней).

    7. В порядке, предусмотренном комментируемой статьей, председатель или заместитель председателя вышестоящего суда разрешают вопрос об изменении территориальной подсудности уголовного дела (ст.35 УПК).

Комментарий к статье 126. Порядок направления жалобы подозреваемого, обвиняемого, содержащегося под стражей

    Подозреваемые и обвиняемые, содержащиеся под стражей, направляют жалобы через администрацию места содержания под стражей. Для написания жалоб по просьбе лиц, содержащихся под стражей, им выдаются письменные принадлежности. Положения ст.21 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" о направлении администрацией места содержания под стражей поступивших жалоб на действия и решения суда лица, производящего дознание, следователя и прокурора не позднее трех дней с момента подачи, вступили в противоречие с нормами комментируемой статьи и не должны применяться.

Комментарий к статье 127. Жалоба и представление на приговор, определение,
постановление суда

    1. Право осужденного требовать пересмотра вынесенного приговора вышестоящим судом гарантируется Конституцией РФ (постановлении от 6 июля 1998 г. N 21-П, в рамках осуществления этой статьи Конституции возможно обжалование в суд решений и действий (или бездействия) любых государственных органов и должностных лиц, в том числе решений судов, нарушающих права и свободы граждан.

    2. В соответствии с правовыми позициями, сформулированными Конституционным Судом РФ в постановлении от 2 июля 1998 г. N 20-П и ряде определений по другим делам, в целях обеспечения независимости суда проверка законности и обоснованности промежуточных судебных решений может осуществляться лишь после завершения производства в суде первой инстанции одновременно и в связи с приговором. Ряд специальных норм УПК ограничивает возможность обжалования таких судебных решений, например принятых по результатам предварительного слушания (ч. 7 ст.236 УПК) или постановления судьи о роспуске коллегии присяжных заседателей (ч. 5 ст.348 УПК). Не могут быть обжалованы в апелляционном и кассационном порядке определения и постановления, вынесенные в ходе судебного разбирательства, каса ющиеся порядка исследования доказательств, разрешения ходатайств участников процесса или мер обеспечения порядка в зале судебного заседания (ч. 5 ст.355).

    3. Вместе с тем Конституционный Суд РФ неоднократно указывал на то, что судебная проверка определений и постановлений суда, непосредственно затрагивающих права и свободы участников уголовного судопроизводства и иных лиц, должна обеспечиваться незамедлительно, до постанов ления приговора (постановления Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 г. N 18-П; от 2 июля 1998 г. N 20-П). Комментируемая статья и соответствующие нормы глав 43-45, 48 и 49 УПК должны применяться судами с учетом указанных выше правовых позиций Конституционного Суда. В частности, незаконной и противоречащей постановления Конституционного Суда РФ от 3 мая 1995 г. N 4-П; от 23 марта 1999 г. N 5-П, определение Конституционного Суда РФ от 18 декабря 2003 г. N 501-О), сохраняют свою силу и являются обязательными для судов.

Раздел VI. Иные положения

Глава 17. Процессуальные сроки. Процессуальные издержки

Комментарий к статье 128. Исчисление срока

    Установленные законом правила исчисления процессуальных сроков часами, сутками и месяцами можно проиллюстрировать следующими примерами.

    1. Согласно ч. 3 ст.92 УПК о задержании гражданина по подозрению в совершении преступления орган дознания, дознаватель или следователь обязан сообщить прокурору в письменном виде в течение 12 часов с момента задержания подозреваемого. Значит, если такое задержание фактически состоялось сегодня в 23 часа 10 минут, то срок направления письменного сообщения прокурору истекает завтра в 12 часов.

    2. Согласно ч. 10 ст.108 УПК постановление судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу может быть обжаловано в вышестоящий суд в течение 3 суток со дня его вынесения. Значит, если вышеупомянутое постановление судьи вынесено 30 июля, жалоба на него должна быть в установленном порядке подана до истечения суток 2 августа (в июле 31 день), а если 2 августа - нерабочий день, то в течение следующих за этой датой рабочих суток.

    3. Согласно ч. 1 ст.109 УПК содержание под стражей при расследовании преступлений, по общему правилу, не может превышать 2 месяцев. Значит, если обвиняемый в порядке применения к нему меры пресечения был заключен под стражу 31 декабря, то срок содержания его под стражей истечет 28 февраля, а если год високосный - 29 февраля следующего года.

Комментарий к статье 129. Соблюдение и продление срока

    1. Гарантируя точное исчисление процессуальных сроков, комментируемая статья дифференцированно устанавливает начало их течения и в зависимости от того, где находится заинтересованное лицо - на свободе, под стражей или в медицинском учреждении и какой способ доставки документа (жалобы, ходатайства и др.) избран - по почте или лично. Столь детальное решение на законодательном уровне технических вопросов необходимо, оно позволяет избежать дополнительных жалоб, связанных с исчислением и соблюдением сроков.

    2. Согласно ч. 2 комментируемой статьи ни одно должностное лицо - участник уголовного процесса - не вправе по своему усмотрению продлить процессуальный срок, если такое продление не предусмотрено УПК. Данная норма служит важной гарантией прав участников уголовного судопроизводства, особенно в тех случаях, когда речь идет о сроках задержания, предварительного заключения под стражу и т. п.

Комментарий к статье 130. Восстановление пропущенного срока

    Уважительна ли причина пропуска срока и подлежит ли этот срок восстановлению, единолично решает тот, в чьем производстве находится уголовное дело. По общему правилу, отказ органа расследования и прокурора в восстановлении пропущенного срока может быть обжалован соответственно прокурору, осуществляющему надзор за производством по данному уголовному делу, или вышестоящему прокурору. Однако и здесь действует правило: если решение о таком отказе способно причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ гражданина к правосудию, то оно может быть обжаловано в суд по месту производства предварительного расследования (см. ст.125 и комментарий к ней).

Комментарий к статье 131. Процессуальные издержки

    В широком смысле процессуальными издержками в уголовном процессе являются все расходы, понесенные при производстве по уголовному делу. Значительную часть расходов государство принимает на себя, оплачивая из казны содержание государственных органов, осуществляющих это производство,- органов дознания, предварительного следствия, прокуратуру и суд. И лишь некоторая относительно небольшая часть расходов по уголовному делу, сначала выплачивается из государственных средств, а затем взыскивается с осужденного, т. е. с лица, виновного в совершении преступления и, следовательно, вызвавшего своими преступными действиями сам уголовный процесс и расходы на него, или же относятся за счет государства, но уже по мотивированному, основанному на УПК решению того, в чьем производстве находится уголовное дело. Это - процессуальные издержки в узком смысле данного понятия. В таком значении оно употребляется в уголовно-процессуальном законодательстве и детально перечисляется в комментируемой статье.

Комментарий к статье 132. Взыскание процессуальных издержек

    1. Процессуальные издержки возлагаются на государство или на осужденного в зависимости от исхода уголовного дела.

    2. Если лицо признано виновным в совершении преступления и осуждено, то принято считать, что оно само вызвало уголовный процесс и тем самым навлекло на себя связанные с ним издержки, которые возлагаются на осужденного. Исключение составляют суммы, выплаченные переводчику. Взыскание этих сумм с осужденного означало бы, что он расплачивается за незнание языка, на котором велось судопроизводство по его делу*. Этот вид процессуальных издержек возмещается за счет средств федерального бюджета, а если переводчик выполняет свои функции в порядке служебного задания, то оплата его труда производится организацией в виде зарплаты, а государство возмещает сумму расходов данной организации.
________________
    * См.: БВС. 1997. N 8. С. 17.


    3. Если по делу признаны виновными несколько подсудимых, суд устанавливает, в каком размере должны быть возложены издержки на каждого из них, учитывая при этом вину, степень ответственности и имущественное положение этих лиц. Иначе говоря, взыскание процессуальных издержек производится в долевом, а не в солидарном порядке.

    4. При оправдании подсудимого по делу, возбуждаемому не иначе как по жалобе потерпевшего, суд вправе возложить издержки полностью или частично на лицо, по жалобе которого было начато производство по делу. Применение этого правила отвечает нравственному требованию справедливости только в том случае, когда достоверно установлено, что потерпевший совершил ложный донос или ошибочно оценил ситуацию. Если же подсудимый оправдан в силу действия презумпции невиновности за недоказанностью предъявленного обвинения, но потерпевшая, например, по делу об изнасиловании, точно знает, что преступник избежал законного возмездия, взыскание с нее еще и издержек выглядело бы глумлением.

    5. Если вопрос об издержках по каким-то причинам (упущение суда, запоздалое обращение) не был решен в приговоре, он подлежит рассмотрению в порядке, установленном для разрешения вопросов, связанных с приведением приговора в исполнение и его исполнением (ст.399 УПК).

    6. За счет средств федерального бюджета процессуальные издержки возмещаются в случаях, когда: а) подозреваемый или обвиняемый реабилитирован; б) подозреваемый или обвиняемый заявил об отказе от защитника, но отказ не был удовлетворен и защитник участвовал в уголовном деле по назначению; в) подсудимый имущественно не состоятелен.

    7. Суд вправе освободить осужденного полностью или частично от уплаты процессуальных издержек, если это может существенно отразиться на положении лиц, которые находятся на иждивении осужденного, иначе говоря, содержатся за его счет. Такое правило имеет отчетливое нравственное содержание, потому что не позволяет принимать судебные решения, которые заставили бы материально бедствовать того, кто к преступлению и уголовному делу вообще не имеет отношения.

    8. Суммы, выплачиваемые за труд адвокату, участвующему в качестве защитника   в   уголовном   судопроизводстве   по   назначению   органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, и подлежащие взысканию в качестве судебных издержек, исчисляются по правилам, установленным постановлением Правительства РФ от 4 июля 2003 г.*
________________
    * РГ. 2003. 10 июля.


    9. Суммы, выплачиваемые участникам уголовного судопроизводства. перечисленным в пунктах 1-4 части второй комментируемой статьи и впоследствии взыскиваемые в качестве судебных издержек, исчисляются по правилам, установленным постановлением Совета Министров РСФСР от 14 июля 1990 г. N 245 с посл. изм. и доп*.
________________
    * Собрание постановлений Правительства РСФСР. 1990. N 18. Ст.132; Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993. N 10. Ст.847.


    10. Ряд практически важных вопросов взыскания судебных издержек по уголовному делу решается в сохраняющем определенное значение до настоящего времени постановлении Пленума Верховного суда от 26 сентября 1973 г. N 8 "О практике по применению законодательства о взыскании судебных издержек по уголовным делам"*.
________________
    * Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам. М.: Проспект, 2001. С. 386-388.

Глава 18. Реабилитация

Комментарий к статье 133. Основания возникновения права на реабилитацию

    1. Согласно Конституции РФ (ст.53) каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц. Это положение базируется на концепции демократического правового государства, в котором, в отличие от господствующего в тоталитарном государстве бесчеловечного правила "лес рубят - щепки летят", во главу угла выдвигаются интересы личности, и само государство, подчиняясь требованию верховенства закона, ответственно перед каждым из своих граждан за нормальную работу всего механизма власти и управления. Особое значение это положение имеет в сфере уголовного судопроизводства, где решается вопрос о виновности в совершении преступления и о применении уголовной репрессии и речь идет о чести, свободе, имуществе лица, словом, о судьбе человека. Теперь эти вопросы решаются в УПК.

    2. Понятие реабилитации в уголовном процессе связывается с двумя основополагающими категориями - невиновностью и справедливостью, т. е. с такими случаями, когда уголовному преследованию, будучи невиновным, подвергается тот, кто преступления не совершал, а это значит, что все лишения, связанные с уголовным преследованием, он претерпел зря, несправедливо; воздаяние последовало при отсутствии деяния. Между тем в теории и практике уголовного судопроизводства сложилось двоякое определение понятия реабилитации. Иногда оно трактуется как сам факт признания невиновным гражданина, подвергавшегося уголовному преследованию; в других случаях в содержание данного понятия включаются также и правовые последствия признания невиновным, а именно - возмещение безвинно пострадавшему причиненного вреда, восстановление его в прежних правах, возвращение имущества, званий и наград. Такую двойственность допускает и действующий УПК. Так, из содержания ч. 1 комментируемой статьи явствует, что право на реабилитацию включает в себя право на возмещение имущественного вреда, а в ч. 1 ст.135 УПК говорится о возмещении имущественного вреда реабилитированному, т. е. тому, кто уже признан невиновным, но еще не получил от государства компенсации за свои незаслуженные страдания.

    3. Важнейшей особенностью правового института, о котором ведется речь, является субъектный состав правоотношений, которые складываются на его основе. Вред, причиненный невиновному гражданину вследствие его уголовного преследования, возмещается не должностным лицом (дознавателем, следователем, прокурором, судьей), в причинной связи с действиями которых этот вред образовался, и не органами государства, на службе в которых названные должностные лица состоят, а государством, причем независимо от вины должностных лиц и независимо от того, в каком звене правоохранительной системы произошел сбой, где, на каком этапе движения уголовного дела допущенная ошибка усугублена, кто и в какой мере причастен к этой ошибке или злоупотреблению, повлекшему уголовное преследование невиновного и связанные с этим лишения. В такой юридической конструкции заложен глубокий философский, политический и нравственный смысл. Свою судьбу в сфере обеспечения правопорядка и отправления правосудия гражданин вверяет не Н-скому отделу внутренних дел, Н-ской прокуратуре и не Н-скому суду, а государству, которому принадлежит прерогатива (исключительное право) уголовного преследования. Потому восстановительно-компенсационные правоотношения, возникающие из причинения вреда уголовным преследованием невиновного, имеют субъектный состав "государство - гражданин".

    4. Согласно ч. 2 комментируемой статьи, а также статьям, к которым она отсылает, правом на реабилитацию наделены:

    подсудимый, в отношении которого вынесен оправдательный приговор, иначе говоря, оправданный по суду;

    подсудимый, уголовное преследование в отношении которого прекращено в связи с отказом государственного или частного обвинителя от обвинения;

    подозреваемый, обвиняемый, осужденный, уголовное преследование в отношении которых прекращено: а) за отсутствием события преступления; б) за отсутствием в деянии состава преступления; в) за отсутствием заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению, за исключением случаев, когда такое дело на законном основании (ч. 4 ст.20 УПК) возбуждено в порядке публичного обвинения ввиду того, что преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами; г) ввиду отсутствия заключения суда о наличии признаков преступления в действиях лица, в отношении которого установлен особый порядок уголовного судопроизводства, или же отсутствие согласия Совета Федерации, Государственной Думы, Конституционного Суда РФ, квалификационной коллегии судей на возбуждение уголовного дела или привлечения в качестве обвиняемого в отношении такого лица (имеются в виду члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, судьи Конституционного Суда РФ, судьи судов общей юрисдикции и арбитражных судов, депутаты законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ, прокуроры, следователи и адвокаты); д) ввиду непричастности подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления; е) ввиду наличия в отношении подозреваемого или обвиняемого вступившего в законную силу приговора по тому же обвинению либо определения суда или постановления судьи о прекращении уголовного дела по тому же обвинению; ж) ввиду наличия в отношении подозреваемого или обвиняемого неотмененного постановления дознавателя, следователя или прокурора о прекращении уголовного дела по тому же обвинению либо об отказе в возбуждении уголовного дела; з) вследствие отказа Государственной Думы Федерального Собрания РФ в даче согласия на лишение неприкосновенности Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий, и (или) отказа Совета Федерации в лишении неприкосновенности данного лица.

    Право на реабилитацию имеют также:

    осужденный - в случаях полной или частичной отмены вступившего в законную силу обвинительного приговора суда и прекращения уголовного дела ввиду непричастности подозреваемого или обвиняемого к совершенному преступлению, ввиду отсутствия события преступления или отсутствия состава преступления и некоторым другим основаниям (пп.3-6 ч. 1 ст.24 УПК). Существенное отличие подобных ситуаций от оправдания в суде заключается в том, что ошибка в виде уголовного преследования невиновного обнаруживается позже, т. е. при пересмотре обвинительного приговора в апелляционном, кассационном, надзорном порядке или ввиду новых либо вновь открывшихся обстоятельств. Если обвинительный приговор отменен и дело прекращено не полностью, а частично, то и восстановительно-компенсационные правоотношения, связанные с реабилитацией, также складываются лишь в той части обвинительного приговора, в которой он отменен;

    лицо, в отношении которого были применены принудительные меры медицинского характера,- в случае отмены незаконного или необоснованного постановления суда о применении данной меры.

    5. Вышеизложенные законоположения об основаниях и условиях реабилитации относятся к числу самых спорных и запутанных. Они резко контрастируют и с теоретическими воззрениями, и с накопленным опытом применения института реабилитации в прошлом, и с внутренним смыслом реабилитации как правоотношения, органически связанного с двумя основополагающими категориями - невиновности и справедливости. Государство является должником только по отношению к тому из своих граждан, кто от уголовного преследования пострадал, будучи невиновным в совершении преступления, иначе говоря, пострадал ни за что, когда воздаяние последовало при отсутствии виновно совершенного деяния. Данное обстоятельство удостоверяется оправданием по суду или же прекращением уголовного дела (уголовного преследования) по основаниям, тождественным основаниям оправдательного приговора, каковыми являются: неустановление события преступления (что равнозначно отсутствию события), непричастность лица к совершению преступления, отсутствие состава преступления и вынесение присяжными оправдательного вердикта (ч. 1 ст.302 УПК), отказ обвинителя от обвинения. Все остальные законные основания прекращения уголовного преследования объективно относятся к нереабилитирующим, не порождающим восстановительно-компенсационных обязательств государства по отношению к лицу, освобожденному от уголовной ответственности. Ни прекращение уголовного дела (например, об изнасиловании) вследствие отсутствия обязательного заявления потерпевшего, ни прекращение уголовного дела в связи с отказом соответствующего органа в согласии на уголовное преследование представителя отдельной категории лиц, ни даже прекращение уголовного дела, ошибочно возбужденного второй раз об одном и том же преступлении, не означает официального признания невиновным и не имеет отношения к реабилитации.

    6. Согласно ч. 4 комментируемой статьи правило о реабилитации не распространяется на случаи, когда примененные в отношении лица меры процессуального принуждения или обвинительный приговор отменены или изменены ввиду истечения сроков давности, недостижения возраста, с которого наступает уголовная ответственность, или принятия закона, устраняющего преступность или наказуемость деяния. Однако из сопоставительного анализа п.3 ч. 2 этой же статьи и п.2 ч. 1 ст.27 УПК, к которому она отсылает, явствует, что истечение сроков давности и смерть подозреваемого и обвиняемого также порождают право на реабилитацию. Налицо очевидное противоречие с труднопредсказуемыми практическими последствиями, хотя очевидно, что категории невиновности, несправедливости и реабилитации и здесь ни при чем.

    7. Согласно ч. 3 комментируемой статьи право на возмещение вреда в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, имеет также любое лицо, незаконно подвергавшееся мерам процессуального принуждения. Это законоположение порождает новое недоумение и новые вопросы без ответов. Получается, что на основании УПК возмещения убытков может требовать и тот, чье имущество повреждено при обыске, произведенном с нарушением процедуры следственного действия, а денежной компенсации на основании норм УПК вправе требовать тот, кто унижен при производстве освидетельствования, и т. д. и т. п., хотя эти следственные действия вообще не были связаны с уголовным преследованием данных лиц, а производились в целях собирания доказательств, и категории невиновности и реабилитации к этим случаям вообще не имеют никакого отношения. Кроме того, это положение затуманивает смысл сформулированного в завершающей ч. 5 все той же ст.133 УПК правила, согласно которому "в иных случаях вопросы, связанные с возмещением вреда, рассматриваются в порядке гражданского судопроизводства", потому что таких случаев практически не остается.

    8. Нельзя не отметить и того, что ч. 4 комментируемой статьи об основаниях права на реабилирацию находится в неразрешенном противоречии с ч. 3 ст.27 УПК об основаниях прекращения уголовного преследования (см. комментарий к ней). В обеих нормах речь идет о следующих случаях: а) когда предусмотренное уголовным законом деяние совершено лицом, не достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность; б) когда такое деяние совершено несовершеннолетним, который хотя и достиг возраста, с которого наступает уголовная ответственность, но вследствие отставания в психическом развитии, не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими в момент совершения деяния, предусмотренного уголовным законом. Часть 3 ст.27 УПК предписывает при наличии любого из этих обстоятельств уголовное преследование прекратить за отсутствием состава преступления, т. е. реабилитировать подозреваемого, обвиняемого (судебное разбирательство в аналогичных случаях завершается оправдательным приговором), а ч. 4 комментируемой статьи решительно отказывает таким лицам в реабилитации.

Комментарий к статье 134. Признание права на реабилитацию

    1. Право гражданина на реабилитацию удостоверяется процессуальным документом, которым завершено производство по уголовному делу с выводом о невиновности лица, подвергавшегося уголовному преследованию. По вступлении в законную силу итогового документа по уголовному делу реабилитированному гражданину должно быть направлено письменное разъяснение о порядке возмещения вреда, причиненного уголовным преследованием невиновного.

    2. По общим правилам право на возмещение вреда имеет сам реабилитированный. Если же последнего нет в живых, а по гражданскому законодательству имущественные права переходят к наследникам или иждивенцам покойного, разъяснение должно быть адресовано указанным лицам не позднее пяти дней со дня их обращения в орган расследования, прокуратуру или суд, принявшим решение о реабилитации невиновного гражданина.

Комментарий к статье 135. Возмещение имущественного вреда

    1. Государству в лице Министерства финансов РФ надлежит выплатить реабилитированному гражданину следующие суммы:

    заработную плату, которую гражданин не получил вследствие уголовного преследования;

    пенсию, выплата которой была приостановлена в связи с уголовным преследованием невиновного;

    стоимость конфискованного имущества, которое перешло в собственность государства в порядке применения меры наказания в виде конфискации имущества, а также обращенных в доход государства ценных вещественных доказательств;

    штрафы, процессуальные издержки, взысканные с осужденного во исполнение приговора суда и суммы, выплаченные подозреваемым, обвиняемым за оказание юридической помощи в уголовном процессе по данному делу, окончившемуся реабилитацией невиновного.

    2. Верховный Суд РФ разъясняет, что суммы, выплаченные адвокатам-защитникам, подлежат возмещению реабилитированному независимо от того, сколько их было у обвиняемого*.
_______________
    * См. БВС. 2004. N 1. С. 13.


    3. Перечень конкретных видов убытков, подлежащих возмещению реабилитированному гражданину (пп.1-4 ч. 1 комментируемой статьи), завершается сформулированным в п.5 этой же статьи общим указанием на то, что реабилитированному гражданину подлежат возмещению государством также "иные расходы". Исходя из общего правила, согласно которому имущественный вред возмещается реабилитированному гражданину в полном объеме (см. п.1 ст.135 УПК и комментарий к нему), следует заключить, что реабилитированный гражданин вправе рассчитать, обосновать документально и потребовать от государства денежной компенсации любых убытков, происхождение которых находится в причинной связи с уголовным преследованием невиновного и представляет собой минус, дефект определенного материального блага, а равно упущенную личную выгоду, в том числе и в сфере предпринимательской деятельности.

    4. Получивший разъяснение о порядке возмещения вреда реабилитированный гражданин в течение трех лет (общий срок исковой давности, установленный ст.196 ГК) вправе обратиться в тот орган расследования или суд, в котором уголовное дело получило свое завершение с реабилитирующим результатом. И лишь в случае, если уголовное дело прекращено или приговор изменен вышестоящим судом, требование о возмещении ущерба направляется в суд, постановивший приговор (суд первой инстанции), куда уголовное дело возвращается для постоянного хранения.

    5. Орган, которому адресовано требование о возмещении ущерба реабилитированному, обязан в течение месяца определить обоснованность самого требования и его размеров, если это необходимо, проверить их расчеты с привлечением к делу соответствующего специалиста и вынести постановление о производстве выплаты определенной суммы реабилитированному гражданину, его наследникам или иждивенцам. Но в окончательном виде требование о возмещении имущественного вреда реабилитированному гражданину разрешается судебной властью. Независимо от того, какой орган признал гражданина невиновным и вынес постановление о производстве выплат, а также иных обстоятельств, требование о возмещении ущерба реабилитированному гражданину принимается судьей в процедурах, установленных для разрешения вопросов, связанных с исполнением приговоров (см. текст ст.399 УПК и комментарий к ней). Иначе говоря, в судебном заседании с обязательным предварительным извещением государственного органа, обеспечивающего выплату реабилитированному сумм за счет федерального бюджета, а именно - Министерства финансов РФ или соответствующего управления федерального казначейства данного министерства, чья юрисдикция распространяется на территорию определенного субъекта РФ и которое может представлять в судах Министерство финансов РФ по доверенности по-следнего*. Согласно позиции, занятой в данном вопросе Верховным Судом РФ, подобные судебные заседания являются логическим процедурным продолжением судебных действий, предусмотренных ч. 1 ст.134 УПК, где говорится, что суд в приговоре, определении, постановлении, а прокурор, следователь, дознаватель в постановлении признают за оправданным либо лицом, в отношении которого прекращено уголовное преследование, право на реабилитацию и разъясняет порядок возмещения вреда, а также ч. 1 ст.306 УПК, согласно которой резолютивная часть оправдательного приговора должна содержать, в частности, в качестве отдельного пункта разъяснение оправданному порядка возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием невиновного.
________________
    * См.: определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Рудика // БВС. 2004. N 1. С. 13.


    6. Процедура разрешения вопроса о возмещении имущественного вреда реабилитированному гражданину от начала до конца принципиально отличается от искового гражданского судопроизводства, свойственного разрешению имущественных споров. Она построена на публичных началах и представляет собой звено в общей цепи исполнительного производства по делу, завершившемуся решением о невиновности гражданина. И незамедлительное возвращение государством свободы невиновному, и восстановление его чести, и возвращение изъятого при обыске, и возмещение понесенных убытков - это составляющие единого механизма реабилитации, действие которого подчинено общему принципу: жертва судебной, следственной или прокурорской ошибки не должна обивать пороги казенных учреждений в целях восстановления справедливости, а также нести бремя доказывания и вносить государственную пошлину. Демократическое правовое государство обязано само принять скорые, эффективные и исчерпывающие меры для исправления допущенной ошибки, в результате которой от действия ее органов пострадал невиновный гражданин.

Комментарий к статье 136. Возмещение морального вреда

    1. Действующее гражданское законодательство знает два основных способа (средства) возмещения морального вреда: а) восстановление чести и   достоинства путем опровержения порочащих, не соответствующих действительности сведений о личности, ее моральных и деловых качествах (восстановительные правоотношения) (Согласно ст.151 ГК гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство и деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности.); б) денежная компенсация.

    2. Восстановить честь и достоинство реабилитированного - значит огласить в том же кругу лиц, в котором он был опорочен самим фактом уголовного преследования, сообщение о том, что произошла ошибка, что гражданин невиновен и является жертвой такой ошибки. В этих целях комментируемая статья, во-первых, устанавливает, что прокурор обязан от имени государства принести реабилитированному гражданину официальные извинения за причиненный моральный вред, т. е. за душевные страдания и переживания, испытанные невиновным в связи с уголовным преследованием. Закон не указывает, какой именно прокурор должен сделать это. Такое указание с учетом мнения реабилитированного должно содержаться в судебном постановлении о возмещении морального ущерба данному лицу (см. определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 марта 2003 г. по делу Федоренко*. Но во всяком случае при решении данного вопроса не должны приниматься во внимание никакие личные счеты безвинно пострадавшего с конкретным должностным лицом. Вступить в правоотношения с реабилитированным гражданином и от имени государства извиниться перед ним, с нашей точки зрения, должен руководитель того звена централизованно-вертикальной системы органов прокуратуры, которое осуществляло функцию уголовного преследования гражданина, оказавшегося невиновным, и осуществляло надзор за расследованием уголовного дела по его обвинению (по упомянутому делу Федоренко так и было). Во-вторых, по требованию реабилитированного, а в случае его смерти - его родственников суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны в срок не позднее 14 суток направить письменные сообщения по месту работы, учебы или жительства реабилитированного гражданина, четко и ясно указав, что в соответствии со вступившими итоговыми решениями по уголовному делу данный гражданин не виновен в преступлении и чист перед законом. При этом может быть предписано огласить данное сообщение на собрании определенного коллектива, т. е. именно того круга лиц, в чьих глазах репутация гражданина пострадала в связи с уголовным делом. Сообщение может быть распространено и любым другим способом. В-третьих, если сведения об уголовном преследовании впоследствии реабилитированного гражданина были опубликованы в печати, распространены по радио, телевидению или в иных средствах массовой информации, то по требованию реабилитированного, а в случае его смерти - его родственников или по письменному предписанию органа расследования или суда средство массовой информации обязано сделать сообщение о реабилитации гражданина.
_______________
    * БВС. 2004. N 1. С. 13.


    3. В межведомственной инструкции*, которая действовала применительно к аналогичным ситуациям до принятия УПК 2001 г. и не числится среди утративших силу в связи с введением в действие нового УПК, на этот счет содержатся важнейшие правила гарантии реального восстановления чести и достоинства реабилитированного гражданина: если редакция газеты, журнала, иного печатного органа не опубликует сообщения о реабилитации гражданина, то заинтересованные лица могут обратиться в суд в порядке, предусмотренном гражданским законодательством. Если же не будет выполнено и судебное решение о публикации, суд вправе наложить на нарушителя штраф, а уплата штрафа тем не менее не освобождает ответчика от обязанности выполнить предусмотренное решением суда действие по восстановлению чести и достоинства ответчика (п.4 ст.152 ГК).
_______________
    * Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств. 1984. N 3.


    4. Другим средством возмещения морального вреда, причиненного уголовным преследованием невиновного, может служить его денежная компенсация применительно к нормам гражданско-правового института, нормы которого закреплены в ст.151 ГК. Согласно этим нормам, если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания действиями, нарушавшими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага), суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации. Комментируемой статьей УПК (ч. 2) предусмотрено, что иски о денежной компенсации морального вреда, причиненного уголовным преследованием невиновного, предъявляются в порядке гражданского судопроизводства. Эта норма представляет собой резкий отход от принципов построения института реабилитации, переводя решение одного из вопросов общего комплекса из уголовно-процессуальной плоскости на рельсы искового гражданского судопроизводства, возлагая на пострадавшего гражданина новые заботы и хлопоты, бремя доказывания и новые унижения.

Комментарий к статье 137. Обжалование решения о производстве выплат

    Общий смысл комментируемой статьи заключается в том, что решения органов расследования и суда о возмещении реабилитированному гражданину имущественного вреда, причиненного уголовным преследованием невиновного, будучи уголовно-процессуальными по своей природе, могут быть обжалованы заинтересованными лицами только в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом.

Комментарий к статье 138. Восстановление иных прав реабилитированного

    1. Согласно п.10 ст.77 и п.4 ст.83 Трудового кодекса трудовой договор подлежит прекращению по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, к числу которых относится осуждение работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу. В случае реабилитации гражданина, уволенного с работы (должности) по указанному основанию, ему должна быть предоставлена прежняя работа (должность), а при невозможности этого (ликвидация предприятия, учреждения, организации, сокращение должности и др.) - другая равноценная работа (должность). Формально-юридическим основанием восстановления гражданина на работе (в должности) является сам факт реабилитации невиновного, подтвержденный копией уголовно-процессуального документа (оправдательного приговора или постановления о прекращении уголовного дела) и уголовно-процессуальное судебное решение, принимаемое на этом основании в порядке ст.399 УПК (см. комментарий к ней).

    2. Согласно ч. 1 комментируемой статьи право на реабилитацию включает в себя право на восстановление в пенсионных правах, а в Положении от 18 мая 1981 г. о порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда*, которое до сих пор числится среди действующих нормативных актов, по этому поводу содержатся следующие правила. Время содержания под стражей, время отбывания наказания, а также время, в течение которого гражданин не работал в связи с отстранением от должности, засчитывается в общий трудовой стаж и в стаж работы по специальности. Это время включается также в непрерывный стаж, если перерыв между днем вступления в законную силу оправдательного приговора либо вынесения постановления (определения) о прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям и днем поступления на работу не превышает трех месяцев. Такой зачет представляет собой еще одно правовое последствие реабилитации, наступающее в сфере трудовых правоотношений, а в дальнейшем распространяющее свое действие и на область оплаты труда и пенсионных отношений.
_______________
    * ВВС. 1981. N 21. Ст.741.


    3. Если незаконно осужденный или незаконно привлеченный к уголовной ответственности гражданин ко дню обращения за пенсией не работает либо получает заработную плату в меньших размерах, чем до осуждения или привлечения к уголовной ответственности, то по его просьбе пенсия назначается ему исходя из оклада (ставки) по должности (работе), занимаемой им до осуждения либо привлечения к уголовной ответственности, или по другой аналогичной должности (работе) на день вступления в законную силу оправдательного приговора либо вынесения постановления (определения) о прекращении уголовного дела. При назначении пенсии на льготных условиях или в льготных размерах зачтенное в трудовой стаж реабилитированному время отбывания наказания, отстранения от должности и предварительного заключения приравнивается по выбору реабилитированного либо к работе, которая предшествовала незаконному осуждению или незаконному привлечению к уголовной ответственности, либо к работе, которая следовала за освобождением от уголовной ответственности или отбывания наказания. Это - правило о льготных условиях назначения и определения размера пенсий реабилитированным гражданам. Восстановление реабилитированного гражданина в пенсионных правах производится по ходатайству реабилитированного гражданина судом в порядке, установленном упомянутой ст.399 УПК, предназначенной для разрешения вопросов, связанных с исполнением приговора.

    4. Если гражданин на основании обвинительного приговора суда в порядке применения дополнительного наказания (ст.48 УК) был лишен воинского, специального, почетного звания, классного чина или государственных наград, а затем обвинительный приговор отменен и осужденный реабилитирован, единственным логическим решением может быть только восстановление в прежних званиях, чинах и возвращение наград. Обязанность такого восстановления и возвращения лежит на том органе государства, который в свое время присвоил гражданину звание или классный чин, присвоил награды, а затем, подчиняясь предписанию обвинительного приговора суда, лишил их осужденного. Сам документ о реабилитации (оправдательный приговор, постановление о прекращении уголовного дела по соответствующему основанию) является достаточным формально-юридическим основанием для восстановления в звании, классном чине и для возвращения государственных наград. Вместе с тем в этих случаях предусмотрено вынесение специального судебного решения в порядке ст.399 УПК.

Комментарий к статье 139. Возмещение вреда юридическим лицам

Уголовному преследованию подвергаются только физические лица; вопрос о виновности или невиновности и о реабилитации юридических лиц в уголовном процессе лишен смысла. Сэтой точки зрения помещение комментируемой статьи в главу о реабилитации объяснению не поддается. Ее общий смысл заключается в том, что всякое юридическое лицо, которому в связи с производством по уголовному делу причинен моральный вред (ущерб деловой репутации) или вред имущественный (убытки), имеет право на возмещение вреда государством в полном объеме, в порядке и сроки, установленные предыдущими статьями комментируемой главы применительно к реабилитированному гражданину. Например, если на предприятии, учреждении или организации был произведен незаконный обыск, выемка документов, наложение ареста на банковские счета и имущество либо другие, связанные с применением принуждения следственные действия по собиранию доказательств, то независимо от исхода уголовного преследования конкретного физического лица (или лиц) и вообще независимо от их отношения к данному юридическому лицу, предприятие, учреждение или организация вправе в пределах сроков исковой давности обратиться за возмещением причиненных убытков в тот же орган, в производстве которого находится и быть может еще не завершено уголовное дело, а исковое и гражданское судопроизводство исключается. Однако спрогнозировать уголовно-процессуальный механизм выработки формально-юридического основания для возмещения подобных убытков и принятия решения по этому поводу, а также механизма реализации принятого решения по подобным сложнейшим имущественным правоотношениям пока не представляется возможным. Скорее всего, произошла практически неразрешимая путаница в предмете гражданского и уголовно-процессуального права.

ЧАСТЬ ВТОРАЯ. ДОСУДЕБНОЕ ПРОИЗВОДСТВО

Раздел VII. Возбуждение уголовного дела

Глава 19. Поводы и основание для возбуждения уголовного дела

Комментарий к статье 140. Поводы и основание для возбуждения уголовного дела

    1. Для возбуждения уголовного дела требуются поводы и основания. Поводом к возбуждению уголовного дела называется предусмотренный УПК источник первичной информации о готовящемся или совершенном деянии (действии или бездействии), содержащем признаки конкретного состава преступления.

    2. Комментируемая статья построена таким образом, что в ней названы, во-первых, два определенных повода - заявление о преступлении и явка с повинной, а во-вторых, сформулировано обобщающее положение, охватывающее практически все возможные ситуации, когда правоохранительный орган получает относящуюся к его уголовно-процессуальной компетенции информацию - сообщение о совершенном или готовящемся преступлении.

    3. В ч. 2 комментируемой статьи сформулировано основание для возбуждения уголовного дела. Им является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Такая формула существовала и в УПК РСФСР (ч. 2 ст.108). Она апробирована более чем сорокалетней следственно-прокурорской практикой и означает, что для возбуждения уголовного дела не обязательно наличие данных о том, кто совершил преступление, - они могут отсутствовать полностью. Необходимы лишь данные, которые свидетельствуют о наличии самого события преступления. Спозиции уголовно-правового учения о составе преступления это означает, что основания к возбуждению уголовного дела образуют фактические данные, относящиеся к объекту и объективной стороне состава.

    4. Для констатации наличия основания к возбуждению уголовного дела не требуется достоверного знания о том, что событие преступления имело место. Закон говорит не о факте преступления, а о его признаках. Поэтому при обнаружении трупа со следами насильственной смерти уголовное дело подлежит возбуждению по факту обнаружения трупа, который (факт) содержит признаки убийства, но не по факту убийства. При обнаружении факта взлома сейфа, где хранились деньги, уголовное дело подлежит возбуждению по факту взлома, содержащего признаки кражи с проникновением в хранилище, но не по факту кражи, установить который предстоит следствию, а затем суду. Уголовное дело возбуждается не тогда, когда событие преступления установлено, а для того, чтобы установить, имело ли оно место.

Комментарий к статье 141. Заявление о преступлении

    1. Заявление о преступлении как повод к возбуждению уголовного дела представляет собой устное или письменное обращение физического лица в правоохранительный орган с информацией о готовящемся или совершенном преступлении и, как правило, соответствующей просьбой принять необходимые меры, поскольку в принятии таких мер заявитель заинтересован лично. По делам частного и частно-публичного обвинения заявление должно содержать ясно выраженную просьбу о привлечении виновного к уголовной ответственности, без чего оно (заявление) не имеет юридического повода к возбуждению уголовного процесса.

    2. Комментируемая статья предусматривает несколько различных конкретных ситуаций, связанных с заявлением о преступлении. Когда такое заявление сделано в письменном виде, то независимо от способа доставки в правоохранительный орган заявление подлежит регистрации, а затем рассмотрению компетентными лицами. Когда заявление сделано устно лицом, прибывшим в правоохранительный орган, оно заносится в специальный протокол. Когда заявление о преступлении сделано при производстве следственного действия, например на допросе, оно заносится в протокол следственного действия или протокол судебного заседания. Если заявление сделано устно, причем заявитель не может лично присутствовать при составлении протокола (например, в больнице и т. д.), по этому поводу должен быть составлен рапорт (см. ст.143 УПК и комментарий к ней).

    3. В органах внутренних дел с их круглосуточно функционирующими дежурными частями, принимающими подавляющее большинство заявле ний и сообщений о преступлениях, действует детальнейшая приказом МВД РФ от 13 марта 2003 г. N 158*), основные правила которой должны быть ото бражены в виде письменной информации в местах, доступных для посети телей органов внутренних дел" (п.4 названной Инструкции). Если сооб щение о преступлении поступило при личном обращении в орган внут ренних дел, должен быть выдан специальный талон - уведомление о регистрации его сообщения в КУС(Книге учета сообщений о преступле ниях). Аналогичные инструкции действуют в органах федеральной службы безопасности** и органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ*** и в учреждениях и органах уголовно-исполни тельной системы****.
_______________
    * РГ. 2003. 12 апр.

    ** РГ. 2005. 20 окт.

    *** РГ. 2003. 6 нояб.

    **** РГ. 2006. 5 авг.


    29 декабря 2005 г. Генеральной прокуратурой РФ, МВД России, МЧСРоссии, Минюстом РФ, ФСБ России, Минэкономразвития России и Федеральной службой по контролю за оборотом наркотиков издан совместный приказ о едином учете преступлений*, который, не отменяя вышеупомянутых ведомственных инструкций, установил единый порядок организации приема, регистрации и проверки сообщений о преступлениях, действующий теперь в органах, входящих в систему вышеперечисленных ведомств. Интенсивное ведомственное нормотворчество является реакцией на застарелую болезнь - укрывательство заявлений о преступлениях от учета в целях искусственного упрощения криминогенной обстановки и повышения показателей правоохранительной деятельности по профилактике и раскрытию преступлений.
______________
    * РГ. 2006. 25 апр.

    4. В силу прямого указания закона (ч. 7 комментируемой статьи) анонимные заявления не могут служить поводом для возбуждения уго ловного дела. Однако данное положение не означает, что анонимные за явления вообще не принимаются во внимание правоохранительными ор ганами государства. Всякое заявление, содержащее сведения о готовящем ся или совершенном преступлении, может и должно быть проверено органом дознания, к компетенции которого относится раскрытие данного преступления, прежде всего путем проведения соответствующих гласных или негласных оперативно-розыскных мероприятий, по результатам ко торых вопрос о возбуждении уголовного дела решается по правилам ст.143 УПК (см. текст этой статьи и комментарий к ней).

Комментарий к статье 142. Явка с повинной

    1. В комментируемой статье имеются в виду случаи, когда лицо, совершившее преступление, лично является в правоохранительный орган и делает устное заявление об этом. Лицо может обратиться с повинной и в письменном виде.

    2. Если это необходимо, от лица, обратившегося с письменным заявлением, после установления его личности могут быть получены объяснения в общем порядке, однако только после составления протокола о явке с повинной.

    3. Если заявление о явке с повинной само по себе содержит достаточные основания для возбуждения уголовного дела и не требует дослед-ственной проверки, такое дело должно быть возбуждено безотлагательно, а явившийся с повинной допрошен в качестве подозреваемого.

    4. Важная роль, которая придается законом явке с повинной, обязывает не смешивать ее с другими поводами к возбуждению уголовного дела. Явкой с повинной можно считать лишь такое заявление гражданина, которое касается преступления, вообще не известного правоохранительным органам, иначе говоря, незарегистрированного, или же преступления известного, но не раскрытого, когда лицо, его совершившее, не установлено следственным путем (негласные оперативно-розыскные данные не в счет) и в деле не было ни подозреваемого, ни обвиняемого, а заявление о явке с повинной сделано исключительно на добровольных началах. Поэтому нет явки с повинной, когда с заявлением о том, что он совершил преступление, в милицию явился находящийся в розыске обвиняемый, который знал, что его разыскивают. Не может называться явкой с повинной и заявление о совершенном преступлении, с которым обратился гражданин, еще не привлеченный в качестве обвиняемого, но уже допрошенный по делу в изобличающем стиле и сознавшийся под давлением улик.

    5. Как первоисточник важнейших сведений о преступлении, сообщаемых лицом, это преступление совершившим, собственноручно написанное или протокольно зафиксированное заявление о явке с повинной в судебном доказывании признается самостоятельным документальным доказательством в смысле ст.84 УПК (см. определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 июля 2004 г. по делу Яроша и др.*).
_______________
    * БВС. 2005. N 6. С. 30.

Комментарий к статье 143. Рапорт об обнаружении признаков преступления

    1. Содержание комментируемой статьи органически связано с п.3 ч. 1 ст.140 УПК, которая в качестве повода к возбуждению уголовного дела называет сообщение о совершенном преступлении или готовящемся преступлении, полученное из иного, нежели заявление и явка с повинной, источников, и является его продолжением. Рапорт об обнаружении преступления - документальное оформление сообщения о преступлении, принятого компетентным должностным лицом, к числу которых в первую очередь относятся сотрудники правоохранительных органов государства, которые по роду своей повседневной деятельности первыми соприкасаются с правонарушениями и наделены тремя видами правомочий: административной юрисдикцией, правом осуществления оперативно-розыскной деятельности и правом на возбуждение уголовного дела и производство дознания. Это - криминальная милиция и милиция общественной безопасности (местная милиция); органы федеральной службы безопасности; таможенные органы; органы контроля за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

    2. Получив информацию о готовящемся или совершенном преступлении из любого, гласного или негласного оперативно-розыскного источника, сотрудники перечисленных правоохранительных органов (органов охраны правопорядка) обязаны принять все зависящие от них меры, чтобы готовящееся, но еще не совершенное преступление пресечь, закрепить следы совершенного преступления, принять меры к обеспечению собирания доказательств, установлению лица, его совершившего, и к задержанию подозреваемого, а о результатах своей служебной деятельности доложить письменным рапортом своему непосредственному руководителю или же руководителю органа, обладающего статусом органа дознания (например, районный отдел внутренних дел, таможня и т. д.). На основании такого рапорта и приобщенных к нему первичных документов должностное лицо, сосредоточивающее в своих руках законную функцию органа дознания, принимает решение о возбуждении уголовного дела. Здесь прежде всего имеется в виду милицейская деятельность, осуществляемая различными службами органов внутренних дел, наделенными административными и оперативно-розыскными полномочиями и функциями: дежурная часть, патрульно-постовая служба, государственная инспекция безопасности дорожного движения, участковые уполномоченные, уголовный розыск и другие службы, ежедневно и ежечасно первыми сталкивающиеся с уголовным миром. Сообщения, иначе говоря, информация, получаемая ими непосредственно,- один из основных поводов для возбуждения уголовного дела, который фиксируется рапортом сотрудника милиции.

    3. Закрепленная в ч. 1 ст.140 УПК совокупность поводов к возбуждению уголовного дела заключает в себе серьезную проблему. Она не является системой и страдает существенными недостатками, решительно проигрывая в этом отношении ранее действовавшему УПК РСФСР. Во-первых, в существующий перечень поводов никак не вписываются многочисленные официально-документальные источники информации о совершенных или готовящихся преступлениях, поступающие в правоохранительные органы от многочисленных инспекций, которые охватываются понятием контролирующих органов государства, а также от других органов и должностных лиц, в обязанности которых входит выявлять правонарушения в соответствующей сфере и сообщать о них. Очевидно, что эти официальные материалы могут и должны служить поводом к возбуждению уголовного дела, но их нельзя назвать ни заявлением, ни сообщением, требующим оформления рапортом, потому что они достаточны сами по себе и поступили извне. Аналогично сказанному нельзя, строго говоря, отнести к заявлениям и сообщениям, требующим реагирования рапортом, официальные письма и приобщенные к ним документальные материалы, поступающие в правоохранительные органы от самых различных учреждений, предприятий и организаций различных форм собственности, так или иначе пострадавших от чьих-то преступных действий, нуждающихся в защите закона и требующих уголовного преследования виновных.

    Во-вторых, сама форма фиксации повода для возбуждения уголовного дела при отсутствии заявления - путем составления рапорта - выбрана неудачно, без учета и теоретических разработок по этому вопросу и накопленного практического опыта. Рапорт - это служебное сообщение, донесение младшего по званию старшему воинскому начальнику. Рапорты уместны в органах дознания, например в милиции, органах федеральной службы безопасности и других, т. е. военизированных, учреждениях. Здесь доклад подчиненного о выявленных признаках преступления "по начальству", т. е. руководителю органа, в компетенцию которого входит решение вопроса о возбуждении уголовного дела, действительно отвечает и смыслу понятия рапорта, и процедуре решения данного вопроса. Следователь же, к какому бы ведомству он ни относился, получив сообщение о преступлении из источников, не подпадающих под понятие заявления, никому и ни о чем рапортовать не обязан по смыслу своего процессуального положения точно так же, как не обязан никому и ни о чем рапортовать судья.

Комментарий к статье 144. Порядок рассмотрения сообщения о преступлении

    1. Несмотря на то что в комментируемой статье речь идет только о сообщении о готовящемся или совершенном преступлении, ее содержание имеет отношение ко всем поводам к возбуждению уголовного дела, в том числе и к заявлению о преступлении, и к явке с повинной. А основной смысл статьи заключается в установлении сжатых сроков проверки сведений, содержащихся в любом поводе к возбуждению уголовного дела. Такая проверка должна быть закончена и решение по официальному поводу к возбуждению уголовного дела должно быть принято в течение трех суток с момента поступления источника информации в правоохранительный орган. Этот срок может быть продлен до 30 суток по ходатайству должностного лица, проводящего доследственную проверку,- следователя или дознавателя - прокурором, осуществляющим надзор за расследованием уголовных дел в данном конкретном органе, начальником следственного отдела, которому подчинен следователь или начальник органа, которому подчинен дознаватель.

    2. Установление максимально сжатых сроков доследственной проверки поводов к возбуждению уголовного дела имеет важное практическое значение. От того, насколько оперативно и гибко будет установлено наличие (или отсутствие) оснований для возбуждения уголовного дела, во многом зависит успех будущего расследования - будет ли преступление раскрыто, а виновный привлечен к уголовной ответственности, или же заволокиченное с самого начала производство заведет поиск истины в тупик.

    3. Комментируемая статья (ч. 2), отражая важнейшие новые реалии жизни российского общества, в частности стремительный рост значения средств массовой информации в условиях гласности, отводит отдельную объемную норму проверке сообщений о преступлении, распространенных в средствах массовой информации. Такая проверка проводится по поручению прокурора органом дознания или следователем. Руководители органов средств массовой информации обязаны передать по требованию прокурора или органа расследования, осуществляющего проверку, имеющиеся в его распоряжении документы и иные материалы, в частности аудио- и видеозаписи. Закон также обязывает редакцию сообщить данные о лице, предоставившем информацию, которая явилась содержательной основой соответствующей публикации и которая правоохранительными органами расценена как сообщение о преступлении. Исключение составляют случаи, когда такое лицо, предоставляя информацию криминального характера, поставило перед редакцией условие о сохранении в тайне источника информации.

    4. При проведении доследственной проверки применение мер уголовно-процессуального принуждения не допускается. Ее основные гласные средства - документальные проверки и ревизии. В практике проведения трудоемких проверок заявлений и сообщений о налоговых и экономических преступлениях сформировались два крупных ведомственных нормативных акта, которыми эти проверки регулируются: 1) Положение о порядке взаимодействия контрольно-ревизионных органов Министерства финансов РФ с Генеральной прокуратурой РФ, МВД России, ФСБ России при назначении и проведении проверок (ревизий) от 7 декабря 1999 г.*; 2) приказом МВД России от 16 марта 2004 г. N 177**.
_______________
    * Правовое регулирование деятельности органов внутренних дел. Сборник нормативных актов. В 3 т.   2-е изд.,   перераб. и доп.М., 2003. Т. I. С. 823-831.

    ** РГ. 2004. 6 апр.

    5. Решающая роль в установлении оснований для возбуждения уголовного дела принадлежит оперативно-розыскным средствам и методам проверки заявлений и сообщений, которые являются более гибкими по сравнению с процессуальными проверочными действиями. В сложных, запутанных ситуациях, когда ответить на вопрос о событии преступления, не выходя из кабинета следователя, практически невозможно, только сведения, добытые оперативно-розыскным путем - гласным или негласным, способны внести ясность в вопрос, было ли преступление и каков его характер. В подобных ситуациях хорошо организованное, отлаженное и грамотное взаимодействие следователя и органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, приобретает значение, определяющее подчас всю дальнейшую судьбу уголовного дела.

    6. В отличие от УПК РСФСР 1960 г. (ч. 2 ст.109) действующий УПК не предусматривает получения объяснений в качестве самостоятельного процессуального проверочного действия в стадии возбуждения уголовного дела. Это не означает, что собирание устной информации в этой стадии вообще не допускается. Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" (п.1 ч. 1 ст.6) в качестве оперативно-розыскного мероприятия прямо предусмотрен опрос. Внепроцессуальный разведывательный опрос - гласное оперативно-розыскное действие, наилучшим образом приспособленное для собирания устной информации о преступлении и лице, его совершившем, среди неопределенно широкого круга лиц, применяемое в полицейской практике всех стран. Итоги опроса могут быть подведены в рапорте оперативного работника на имя руководителя органа (традиционный для России аналог полицейского отчета). Внедрение такой практики в доследственную проверку вместо поголовных вязких письменных объяснений, дискредитирующих стадию возбуждения уголовного дела, способствовал бы восстановлению ее смысла, определяемого скромными задачами: быстро (оперативно) определить наличие или отсутствие признаков преступления, и только.

    7. О юридической сущности упомянутых в ч. 6 комментируемой статьи уголовных дел частного обвинения см. авторский текст к ст.20 УПК (пп.3 и 4). Из этой сущности вытекают и различия в процедуре проверки заявлений о преступлениях, уголовное преследование за совершение которых осуществляется в частном порядке (см. текст ст.318 и комментарий к ней). Такая проверка находится в юрисдикции мирового судьи. Если же следователь или дознаватель считают, что автор такого заявления самостоятельно не может эффективно отстаивать свои права и интересы стороны в уголовном деле в силу причин, указанных в ч. 4 ст.20 УПК, оно (заявление) подлежит проверке в обычном порядке, установленном комментируемой статьей.

Комментарий к статье 145. Решения, принимаемые по результатам рассмотрения сообщения о преступлении

Каждому из перечисленных в комментируемой статье процессуальных решений посвящается отдельная статья следующей (20-й) главы УПК. См. нижеизложенный постатейный материал.

Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела

Комментарий к статье 146. Возбуждение уголовного дела публичного обвинения

    1. Современная редакция комментируемой статьи оформилась на базе неоднократно упоминавшегося Федерального закона от 5 июня 2007 г., т. е. через пять лет после введения в действие нынешнего УПК. В ней упразднены искусственные построения, которыми была перенасыщена эта статья в ее первоначальном виде (на них уже обращалось внимание во всех предыдущих изданиях нашей книги и больше поднимать данную тему, видимо, не стоит). Основу содержания комментируемой статьи образует выверенное за многие годы действия прежнего УПК РСФСР 1960 г. правило, согласно которому орган расследования самостоятельно, под свою ответственность вправе возбудить уголовное дело и срочно уведомить об этом прокурора, начав уголовное преследование, а прокурор столь же срочно обязан отреагировать на это процессуальное решение. Признав возбуждение уголовного дела незаконным и (или) необоснованным, он вправе и обязан отменить постановление органа расследования, и это означает, что уголовного дела больше нет со всеми вытекающими отсюда последствиями.

    2. Однако путаница в содержании процессуального института возбуждения уголовного дела и уголовного преследования все еще сохраняется. Во-первых, предоставление права самостоятельного возбуждения уголовного дела и органу дознания, и дознавателю с теоретико-правовой точки зрения принципиально неправильно. Орган дознания и дознаватель - соподчиненные участники уголовного процесса, они не могут быть равноправны в принятии столь важного и ответственного процессуального решения; дознаватель в его исторически сформировавшемся обличье - не следователь, а всего лишь порученец руководителя органа государства, наделенного правами осуществления оперативно-розыскной деятельности и дознания.

    3. Определением Конституционного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений ст.116, 211, 218, 219 и 220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Президиума Верховного Суда РФ и жалобами ряда граждан* признано, что лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, вправе обжаловать в суд решение органа расследования или прокурора о таком возбуждении. В теоретическом отношении данная позиция несостоятельна. Судебная проверка законности и обоснованности решения о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица, означающее начало уголовного преследования данного лица, которое с этого момента становится подозреваемым, имеющим комплекс прав на защиту, является вмешательством судебной власти в осуществление прерогативы органов уголовного преследования, нарушением закрепленного в ст.15 УПК принципа разделения процессуальных функций. Следующим шагом на этом пути логически мыслится признание за лицом права на судебное обжалование следственного постановления о привлечении его в качестве обвиняемого, а затем и обвинительного заключения, а также решения прокурора о направлении уголовного дела в суд. Такой "контрпроцесс" способен сокрушить функцию уголовного преследования, парализовать ее осуществление, разбалансировать уголовное судопроизводство. Суд не может и не должен проверять законность и обоснованность актов уголовного преследования иначе как путем судебного разбирательства по уголовному делу, поступившему в суд, принятому им к производству и назначенному к слушанию в первой инстанции.
_________________
    * РГ. 2003. 15 янв.

Комментарий к статье 147. Возбуждение уголовного дела частного и частно-публичного обвинения

    Комментируемая статья содержательно тесно связана со ст.20 УПК (см. ее текст и комментарий к тексту); она или отсылает к данной статье, имеющей базовое значение по вопросу о видах уголовного преследования, или воспроизводит смысл ее главных положений. Новыми являются лишь: а) закрепленные в п.2 ч. 1 комментируемой статьи положения, из которых явствует, что институты уголовного преследования в частном и частно-публичном порядке не имеют отношения к уголовным делам по обвинению лиц отдельных категорий (политиков, судей, прокуроров и др.), в отношении которых законом (ст.447-452 УПК) установлен особый порядок уголовного судопроизводства (см. текст упомянутых статей и комментарии к ним); б) положение ч. 2 комментируемой статьи, определяющей содержание процессуальных действий мирового судьи по поступившему к нему заявлению о нераскрытом преступлении, уголовное преследование за которое может осуществляться в частном порядке.

Комментарий к статье 148. Отказ в возбуждении уголовного дела

    1. В ч. 1 комментируемой статьи говорится, что в возбуждении уголовного дела должно быть отказано при отсутствии оснований для этого, а основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Таким образом, по буквальному смыслу данной нормы основанием для отказа в возбуждении уголовного дела может служить только отсутствие достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Однако из сопоставления комментируемой статьи с нормами главы 4 "Основания для отказа в возбуждении уголовного дела, прекращения уголовного дела и уголовного преследования" (см. ст.24 и 27 УПК и комментарии к ним) явствует, что в возбуждении уголовного дела должно быть отказано не только при отсутствии оснований для такого возбуждения, но и при наличии оснований и одновременном наличии обстоятельств, исключающих движение уголовного дела, таких как истечение сроков давности, смерть подозреваемого, отсутствие заявления потерпевшего, когда такое заявление необходимо по закону, наличие акта амнистии и др. (см. ст.24 и 27 УПК и комментарии к ним).

    2. Не требует процессуального реагирования содержащее сведения о событии или деянии, которое является криминальным только во мнении самого заявителя, в действительности же с точки зрения уголовного закона полностью безразлично. Например, если отец забрал из квартиры своего ребенка вопреки воле матери, а последняя просит привлечь его к уголовной ответственности за похищение человека, заявление об этом не порождает уголовно-процессуальных правоотношений и не нуждается ни в регистрации как заявление о преступлении, ни в реагировании путем вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. Заявителю должна быть кратко разъяснена юридическая сущность обстановки. Сэтой точки зрения заслуживает критического отношения к себе закрепленное в ч. 1 ст.148 УПК правило, согласно которому отказ в возбуждении уголовного дела за отсутствием состава преступления допускается лишь в отношении конкретного лица. Установление и тем более розыск лица, заведомо невиновного, не совершившего преступления, лишь затем, чтобы вынести постановление об отказе в возбуждении уголовного дела с упоминанием его фамилии, представляется нелепостью.

    3. Если при отказе в возбуждении уголовного дела выяснится, что сообщение о готовящемся или совершенном преступлении носило характер заведомо ложного доноса (ст.306 УК) либо другого уголовно наказуемого деяния, прокурор, следователь, орган дознания обязаны рассмотреть вопрос, дать ему юридическую оценку и решить вопрос о возбуждении дела публичного обвинения на общих основаниях и в обычном порядке.

    4. Если решение об отказе в возбуждении уголовного дела принято по результатам сообщения о преступлении, опубликованного в средствах массовой информации, информация о таком отказе также подлежит опубликованию с тем, чтобы ложное сообщение о преступлении было дезавуировано и общество знало бы о действительном положении дела. Данное правило (ч. 3 ст.148 УПК) является одним из проявлений гласности в деятельности органов уголовного преследования и призвано служить укреплению их авторитета и воспитанию гражданского правосознания.

    5. Частью 6 комментируемой статьи предусмотрены различные формы прокурорского реагирования на решение об отказе в возбуждении уголовного дела в зависимости от того, кто его принял. Самостоятельно отменить незаконное и (или) необоснованное постановление следователя по данному вопросу прокурор не вправе, а постановление органа дознания и дознавателя - вправе. Если не упускать из виду, что незаконное и (или) необоснованное постановление обоих о возбуждении уголовного дела прокурор может отменить с равным правом и на равных основаниях (см. текст ч. 4 ст.146 и комментарий к ней), то комментируемую часть ст.148 УПК признать логичной невозможно.

    6. Незаконный и (или) необоснованный отказ в возбуждении уголовного дела - явление распространенное, для потерпевшего - болезненное, а с точки зрения назначения уголовного судопроизводства (п.1 ч. 1 ст.6 УПК) - нетерпимое; оно препятствует доступу потерпевшего к правосудию. Решение о таком отказе может быть обжаловано: если его принял следователь - руководителю следственного органа, или прокурору, или в суд, а если такое решение принято органом дознания, - прокурору или в суд. В судебном порядке на основании ст.125 УПК могут быть обжалованы и решения руководителя следственного органа, а также     прокурора, принятые по жалобе потерпевшего по вопросу об отказе в возбуждении уголовного дела.

Комментарий к статье 149. Направление уголовного дела

    1. Следователь, возбудивший уголовное дело своей законной подследственности (см. ст.151 УПК и комментарий к ней), приступает к производству предварительного следствия. Однако и здесь нужно иметь в виду, что руководитель следственного органа (см. ст.39 УПК и комментарий к ней), исходя из соображений оптимального распределения следственной работы, опыта и специализации подчиненных следователей и других обстоятельств, вправе поручить предварительное следствие по уголовному делу, возбужденному одним следователем, другому следователю, а также принять данное уголовное дело к своему производству.

    2. Уголовное дело, возбужденное органом дознания, по поручению начальника этого органа принимает к своему производству дознаватель и в зависимости от того, обязательно ли по данному делу производство предварительного следствия, производит или неотложные следственные действия, или же расследование в форме дознания в полном объеме (см. ст.150 УПК и комментарий к ней).

    3. О неотложных следственных действиях органа дознания см. ст.157 УПК и комментарий к ней.

Раздел VIII. Предварительное расследование

Глава 21. Общие условия предварительного расследования

Комментарий к статье 150. Формы предварительного расследования

    1. Следующая за возбуждением уголовного дела стадия в российском уголовном процессе называется предварительным расследованием. Уголовно-процессуальная деятельность в этой стадии подчинена решению следующих задач: путем производства следственных действий по собиранию доказательств во взаимодействии с органами дознания, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и при строжайшем соблюдении прав всех участников уголовного процесса раскрыть преступление, объективно установить фактические обстоятельства дела, изобличить виновного и обеспечить привлечение его к уголовной ответственности, возмещение причиненного преступлением ущерба, а также выяснить обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, приняв меры к их устранению; подготовить материалы уголовного дела к судебному разбирательству. При наличии предусмотренных законом оснований эта деятельность может закончиться также прекращением уголовного дела и реабилитацией невиновного. Предварительным такое расследование называется потому, что оно ведется до суда и для суда. Однако, являясь предварительным, расследование не теряет своего важного значения, и орган расследования не может ограничиться приблизительными, недостоверными выводами. Предварительное расследование должно быть таким, чтобы у суда были все возможности правильно разрешить уголовное дело, вынести законный, обоснованный, мотивированный и справедливый приговор.

    2. Стадию предварительного расследования в обязательном порядке проходят почти все уголовные дела (исключение составляют дела частного обвинения). Как и любая другая, названная стадия уголовного процесса имеет не только свои задачи, но и свое специфическое содержание, свое начало и окончание, особый круг участников уголовно-процессуальной деятельности и завершается особым уголовно-процессуальным документом.

    3. Предварительное расследование производится в форме предварительного следствия либо в форме дознания. Основной из двух названных форм является предварительное следствие, главным признаком которого является то обстоятельство, что оно производится процессуально самостоятельным должностным лицом - следователем. Производство предварительного следствия обязательно по всем уголовным делам, за исключением уголовных дел о преступлениях, исчерпывающий перечень которых приводится в ч. 3 комментируемой статьи. Это - преступления небольшой и средней тяжести. Расследование в форме дознания по таким делам заключается в том, что орган дознания, возбудив уголовное дело и руководствуясь правилами производства предварительного расследования, сам, без передачи дела следователю, полностью устанавливает все обстоятельства предмета доказывания и завершает уголовное дело самостоятельно. Материалы такого дознания являются основанием для рассмотрения в суде на общих основаниях (см. ст.223-226 УПК и комментарии к ним).

    4. Пунктом 2 ч. 3 комментируемой статьи прокурору предоставлено право ограничиться дознанием и по другим делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, не передавая дело следователю. Такое решение прокурора должно облекаться в письменную форму. Оно представляет собой препроводительное письмо, адресованное соответствующему органу дознания, которому направляется уголовное дело. Указание прокурора о производстве дознания (вместо предварительного следствия) обязательно для органа дознания (в подавляющем большинстве случаев речь идет о милиции).

Комментарий к статье 151. Подследственность

    1. Под подследственностью понимается совокупность признаков уголовного дела, в зависимости от которых расследование данного преступления относится к компетенции того или иного органа предварительного следствия или дознания. Действующий уголовно-процессуальный закон дает основания для выделения следующих признаков подследственности: предметный (родовой); альтернативный (смешанный); персональный и территориальный.

    2. Предметный признак выражается в том, что подследственность уголовного дела определяется в зависимости от состава расследуемого преступления, иначе говоря, от его квалификации по соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса. По этому признаку следователям Следственного комитета при прокуратуре РФ подследственны дела об убийстве, причинении смерти по неосторожности и доведении до самоубийства (ст.105-107 УК), об умышленном причинении вреда здоровью, повлекшем смерть потерпевшего (ч. 4 ст.111 УК), а также о некоторых других преступлениях против здоровья, свободы личности, о некоторых половых преступлениях, в частности об изнасиловании, обо всех преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (ст.136-149 УК); о некоторых преступлениях в сфере экономики, о некоторых преступлениях против общественной безопасности, в частности о бандитизме (ст.209 УК); о некоторых преступлениях против здоровья населения и общественной нравственности, о большинстве экологических преступлений, о некоторых преступлениях против безопасности движения и эксплуатации транспорта, о некоторых преступлениях против основ конституционного строя и безопасности государства (ст.282 УК), обо всех преступлениях против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (ст.285-293 УК), которые обычно называются должностными и среди которых наиболее распространенным является взяточничество; о большинстве преступлений против правосудия, против порядка управления, обо всех преступлениях против военной службы (ст.332-352 УК), а также о большинстве преступлений против мира и безопасности человечества (ст.356-360 УК).

    3. Другой признак, по которому определяется подследственность, называется персональным. Он выражается в указании закона на специфику субъекта преступления. По этому признаку следователям Следственного комитета при прокуратуре РФ подследственны:

    а) уголовные дела о преступлениях, совершенных категориями лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам - членами Совета Федерации, депутатами Государственной Думы, Федерального Собрания Российской Федерации, депутатами законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ, депутатами, членами выборного органа местного самоуправления, выборными должностными лицами органов местного самоуправления, судья ми, прокурорами, адвокатами, членами избирательных комиссий и комиссий референдума (см. ст.447 УПК и комментарий к ней);

    б) уголовные дела о преступлениях, совершенных должностными лицами органов Федеральной службы безопасности, Службы внешней разведки РФ, Федеральной службы охраны РФ, органов внутренних дел РФ, учреждений и органов уголовно-исполнительной системы Федеральной службы исполнения наказаний, таможенных органов, военнослужащими, т. е. лицами, которые по призыву или по контракту проходят военную службу (см.: Федеральный закон "О воинской обязанности и военной службе"*); гражданами, проходящими военные сборы, лицами граждан ского персонала Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований и органов в связи с исполнением ими своих служебных обязанностей или совершенных в расположении части, соединения, учреждения, гарнизона. Последнее также указывает еще на один признак подследственности следователей Следственного комитета при прокуратуре РФ - территориальный;
_______________
    * РГ. 1998. 2 апр.


    в) уголовные дела о преступлениях, совершенных в отношении военно служащих и других лиц, перечисленных в предыдущем разделе комментария. Этот признак подследственности также можно назвать персональным; только он заключается не в специфике субъекта преступления, а в специфике служебного положения потерпевшего.

    4. Предметным признаком всецело определяется подследственность следователей органов федеральной службы безопасности (ч. 2 комментируемой статьи). Они расследуют уголовные дела о некоторых преступлениях в сфере экономики, о некоторых преступлениях против общественной безопасности и терроризме (ст.205 УК), о большинстве преступлений против основ конституционного строя и безопасности государства, среди которых государственная измена, шпионаж и др. (ст.275-281, 283 и 284 УК); о некоторых преступлениях против порядка управления, связанных с Государственной границей Российской Федерации (ст.322 и 323 УК), а также против мира и безопасности человечества (ст.353-355 и 359 УК).

    5. Согласно ч. 3 комментируемой статьи подавляющее большинство уголовных дел о преступлениях, обособленных также по предметному признаку, т. е. по составу преступления, относятся к подследственности следователей самого многочисленного следственного аппарата при органах внутренних дел. Это прежде всего наиболее распространенные преступления против здоровья, против собственности, преступления, совершенные в сфере экономики, преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях, ряд преступлений против общественной безопасности, общественного порядка и порядка управления.

    6. Предметным признаком определяется и подследственность следователей органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Согласно п.5 ч. 2 ст.151 УПК они производят расследование по уголовным делам о контрабанде (ч. 2-4 ст.188 УК - в части, касающейся контрабанды наркотических средств и психотропных веществ), незаконном изготовлении, приобретении, хранении, перевозке, пересылке либо сбыте наркотических средств или психотропных веществ (ч. 2-4 ст.228 УК), хищении либо вымогательстве наркотических средств или психотропных веществ (ст.229 УК), склонении к потреблению наркотических средств или психотропных веществ (ч. 2, 3 ст.230 УК), незаконном культивировании запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества (ч. 2 ст.231 УК), организации либо содержании притонов для потребления наркотических средств или психотропных веществ (ч. 2 ст.232 УК) и незаконном обороте сильнодействующих или ядовитых веществ в целях сбыта (ч. 2, 3 ст.234 УК).

    7. Частью 3 комментируемой статьи определена подследственность органов дознания. Из ее содержания явствует, что основной объем работы по дознанию приходится на дознавателей органов внутренних дел. Совокупность правил, посвященных подследственности органов дознания, построена по принципу, согласно которому по общему правилу дознание по уголовным делам производится дознавателями органов внутренних дел, а затем в виде исключения из данной общей нормы устанавливается, что:

    по уголовным делам о нарушении законодательства о континентальном шельфе и об исключительной экономической зоне (ст.253 УК), о незаконной добыче водных животных и растений (ст.256 УК), о незаконном пересечении Государственной границы РФ (ст.322 УК), о противозаконном изменении Государственной границы РФ (ст.323 УК) и о контрабанде (ч. 1 ст.188 УК) дознание производится дознавателями пограничных органов Федеральной службы безопасности РФ;

    по делам о некоторых преступлениях против правосудия дознание производится дознавателями органов Федеральной службы судебных приставов;

    по делам о контрабанде (ч. 1 ст.188 УК) и об уклонении от уплаты таможенных платежей (ст.194 УК) дознание производится дознавателями таможенных органов;

    по делам о неосторожном уничтожении или повреждении имущества путем неосторожного обращения с огнем или иным источником повышенной опасности либо повлекшие тяжкие последствия (ч. 2 ст.168 УК), нарушении правил пожарной безопасности (ч. 1 ст.219 УК) и уничтожении или повреждении лесов в результате неосторожного обращения с огнем или иными источниками повышенной опасности (ч. 1 ст.261 УК) дознание производится дознавателями органов государственного пожарного надзора Федеральной противопожарной службы;

    по делам о преступлениях против здоровья населения и общественной нравственности, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ (ч. 1, 5 ст.228, ч. 1 ст.230, ч. 1 ст.231, ч. 1 ст.232, ст.233 и ч. 1, 4 ст.234 УК) дознание производится дознавателями органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ (п.8 ч. 3 ст.151 УПК).

    8. В нормах, закрепленных в ч. 5 и 6 комментируемой статьи, использован альтернативный признак подследственности, суть которого заключается в установлениях закона, в силу которых предварительное расследование по одной и той же категории уголовных дел в зависимости от определенных обстоятельств производится органами расследования, принадлежащими к различным ведомствам. Так, согласно части пятой комментируемой статьи по уголовным делам о мошенничестве, о присвоении чужого имущества и еще о целом ряде преступлений предварительное следствие может производиться следователями любого органа, выявившего это преступление; а в соответствии с ч. 6 комментируемой статьи по уголовным делам о вовлечении несовершеннолетних в совершение преступления (ст.150 УК), о злоупотреблении должностными полномочиями и еще о некоторых, причем самых различных преступлениях, предварительное следствие производится следователями того органа, к чьей подследственности относится преступление, с которым связано данное, дело о котором возбуждено первым.

    9. Согласно п.7 ч. 3 комментируемой статьи дознание по делам о преступлениях, расследование по которым производится в форме дознания (ч. 3 ст.150 УПК), совершенных военнослужащими, приравненными к ним категориями государственных служащих - сотрудников правоохранительных органов (см. подп."в" п.1 ч. 2 ст.151 УПК), а также совершенных лицами отдельных категорий, в отношении которых установлен особый порядок уголовного судопроизводства (см. пп."б" п.1 ч. 2 ст.151 и ст.447 УПК), производится следователями Следственного комитета при прокуратуре РФ. Производящий дознание следователь - явление необычное, окончательно запутывающее объективно сложившееся в историческом процессе соотношение дознания и предварительного следствия, ставящее с ног на голову эти важнейшие правовые институты.

Комментарий к статье 152. Место производства предварительного расследования

    1. Общее правило по данному вопросу заключается в том, что расследование по уголовному делу должно производиться по месту совершения преступления. Данное правило в равной мере касается как предварительного следствия, так и дознания.

    2. Если же данное преступление, которое представляет из себя длящееся или продолжаемое деяние, было начато на одной территории, а закончено на другой и в силу данного обстоятельства относится к юрисдикции сразу нескольких органов расследования, оно должно расследоваться по месту окончания. Так, если террористический акт, связанный с угоном воздушного судна и захватом заложников, произошел на севере страны, а террористы обезврежены и задержаны в результате спецоперации уже в южном городе, уголовное дело должно быть возбуждено по месту пресечения преступления, что, конечно, не исключает права следственных центральных органов принять дело к своему производству.

    3. В случае когда преступная деятельность образуется из нескольких самостоятельных преступлений, совершенных в различных регионах страны, уголовное дело по решению руководителя следственного органа, вышестоящего по отношению к тому, в чьем подразделении находится дело, подлежит расследованию по месту, где совершено большинство преступлений или же наиболее тяжкие из них.

    4. Следующее исключение из общего правила выражается в том, что предварительное расследование по уголовному делу в целях обеспечения его полноты, объективности и соблюдения процессуальных сроков производится не по месту совершения преступления, а по месту нахождения обвиняемого или большинства свидетелей.

    5. Установив, что уголовное дело ему не подследственно, следователь или дознаватель, в чьем производстве оно находится, обязан произвести все неотложные следственные действия, чтобы обеспечить успех дальнейшего расследования, и лишь после этого предоставить дело прокурору для направления его по подследственности.

Комментарий к статье 153. Соединение уголовных дел

    1. Наличие обстоятельств, перечисленных в пп.1-3 ч. 1 комментируемой статьи, не влечет соединения уголовных дел в обязательном порядке. Решение о таком соединении принимается с учетом целесообразности с точки зрения всесторонности, полноты и объективности предварительного расследования. При отсутствии целесообразности уголовные дела могут быть расследованы и рассмотрены в суде обособленно, по отдельности.

    2. Если среди дел, подлежащих соединению, имеются приостановленные или прекращенные дела, они могут быть соединены лишь после возобновления производства по ним в установленном порядке. Сказанное относится, в частности, и к случаям, предусмотренным в ч. 2 комментируемой статьи, когда соединяются дела о нераскрытых преступлениях, производство по которым приостановлено ввиду неустановления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Комментарий к статье 154. Выделение уголовного дела

    1. Общее правило для выделения нового уголовного дела из одного следственного производства основывается на том, что между расследуемыми преступлениями, совершенными различными лицами, нет связи (п.3 ч. 1 комментируемой статьи). Наряду с ним существует и особое правило, согласно которому выделяется дело, производство по которому подлежит приостановлению (п.2 ч. 1 комментируемой статьи), либо дело по обвинению несовершеннолетнего, обвиняемого в преступлении, совершенном группой в составе взрослых (п.3 ч. 1 комментируемой статьи). Смысл этих особых правил заключается в том, что приостановленное дело, если его не выделить, не может быть направлено в суд, а производство по делам несовершеннолетних имеет установленные законом особенности.

    2. Если на стадии предварительного расследования в отношении оного из обвиняемых в совершении преступления по предварительному сговору дело было выделено в отдельное производство в связи с его розыском, а к моменту рассмотрения судом дела в отношении второго соучастника скрывающийся был задержан и раздельное рассмотрение этих дел могло отразиться на всесторонности расследования, оно подлежит направлению для производства предварительного расследования в связи с необходимостью соединения двух дел в одном производстве*.
_______________
    * БВС. 1998. N 6.


    3. Дело может быть выделено, если в одном производстве не может быть объединен материал в связи с психическим или иным тяжким заболеванием одного из обвиняемых, что подтверждено надлежаще оформленными документами. В   случае если один из обвиняемых скрылся, суд приостанавливает дело в отношении его до розыска, выделяя его в отдельное производство, и продолжает разбирательство в отношении остальных подследственных. В случаях, когда раздельное разбирательство затруднит установление истины, все производство по делу приостанавливается. Такое решение суд должен мотивировать*.
______________
    * БВС. 1998. N 4. С. 19.


    4. Отмена приговора в отношении одного из подсудимых по мотивам необоснованного выделения в особое производство дела в отношении второго подсудимого может иметь место только в случае, если действия, инкриминируемые второму подсудимому, находятся в тесной связи с действиями первого и раздельное рассмотрение дел может повлиять на правильность приговора в отношении обоих подсудимых или одного из них.

    5. Согласно ч. 3 комментируемой статьи, если уголовное дело выделяется в отдельное производство для производства предварительного расследования нового преступления или в отношении нового лица, в постановлении о выделении уголовного дела должно содержаться также решение о возбуждении уголовного дела. Это положение спорно, и необходимость в такой норме сомнительна. Выделение дела есть всего лишь разделение одного дела на два.

Комментарий к статье 155. Выделение в отдельное производство материалов уголовного дела

    1. Принципиальное отличие комментируемой статьи от предыдущей заключается в том, что в данном случае речь идет не о выделении нового уголовного дела, т. е. не о разделении уголовных дел, а о выделении следственной документации (в подлинниках и копиях), содержание которой еще не дает полного основания для вывода о наличии преступления, не связанного с расследуемым. Такие материалы требуют одного из трех обычных решений и действий, которые законом установлены для сообщения о преступлении: проверки (см. ч. 2 с. 144 УПК и комментарий к ней), отказа в возбуждении уголовного дела (см. ст.148 и комментарий к ней), передача по подследственности (см. п.3 ч. 1 ст.145 УПК и комментарий к нему). Причем закон возлагает обязанность решения по выделенным материалам не на следователя и дознавателя, принявших решение об их выделении (как это имело место в УПК РСФСР 1960 г.), а почему-то на руководителя следственного органа и прокурора, с которыми по поводу этих фрагментов уголовного дела следователь и дознаватель входят в строго регламентированные процессуальные правоотношения.

    2. Практика выделения из уголовного дела материалов существует издавна. Ни эту практику, ни того, что законодатель поддержал ее, с теоретических позиций признать правильными невозможно. Такое выделение - верный признак, что уголовное дело начало "куститься", т. е. обрастать неожиданными "ветвями", которые представляют собой новые версии о новых эпизодах преступной деятельности и новых соучастниках. Причем для предъявления новых обвинений недостаточно доказательств, а оставление в деле материалов, которые намекают на криминал, оставшийся за рамками обвинительного заключения, было чревато возвращением уголовного дела для производства дополнительного расследования, что считалось браком в работе. Единственный выход - выделить в подобных случаях материал, "зачистить" ("обрубить") концы безнадежных обвинительных версий и объясниться с прокуратурой и правосудием о проделанной работе. Между тем раз уж в рамках уголовного дела, т. е. с применением всего арсенала средств уголовно-процессуального доказывания, в разработке этих версий не удалось добиться толку, то средствами доследственной проверки в трех- или десятисуточный срок этого сделать тем более не удастся, и ничего, кроме ненужной бумажной суеты, такое выделение дать не способно. При нынешнем относительно четком разграничении уголовно-процессуальных функций, когда суд рассматривает дело строго в рамках предъявленного обвинения, следователю, казалось бы, никто и ничто не должно препятствовать самостоятельно решать, какие материалы направлять в суд, а какие не приобщать к делу, чтобы безо всякой нужды не загромождать его.

Комментарий к статье 156. Начало производства предварительного расследования

    1. Принято различать два самостоятельных процессуальных решения: а) о возбуждении уголовного дела и б) о принятии уголовного дела к своему производству конкретным должностным лицом - следователем или дознавателем.

    2. Если уголовное дело возбуждается тем же должностным лицом, которому предстоит его расследовать, то выносится единое постановление о возбуждении уголовного дела и о принятии его к своему производству. Если же решение о возбуждении уголовного дела принимается одним лицом, например руководителем следственного органа либо начальником органа дознания, а расследование поручается другому лицу (следователю, дознавателю), то последние выносят особое постановление о принятии уголовного дела к своему производству. Однако в обоих случаях предварительное расследование считается начатым и течение его сроков исчисляется с даты возбуждения уголовного дела.

Комментарий к статье 157. Производство неотложных следственных действий

    1. Комментируемая статья закрепляет еще одну совокупность правовых норм о подследственности органов дознания по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно. Сущность деятельности органов дознания по таким делам заключается в возбуждении дела и производстве неотложных следственных действий, а компетенция каждого из органов определяется следующим образом:

    а) органы федеральной службы безопасности в лице своих оператив ных подразделений, выполняющих функцию дознания, возбуждают уголов ные дела и производят неотложные следственные действия при обнаруже нии признаков тех преступлений, предварительное следствие о которых бу дет производиться следователями того же самого ведомства (ФСБ) (см. п.2 ч. 2 ст.151 УПК и комментарий к нему);

    б) командиры воинских частей и соединений, начальники военных учреждений и гарнизонов возбуждают уголовные дела и в качестве орга нов дознания производят неотложные действия по делам о преступлени ях, совершенных военнослужащими, гражданами, проходящими военные сборы, а также лицами гражданского персонала Вооруженных Сил РФ, других воинских формирований и органов в связи с исполнением ими своих служебных обязанностей или в расположении части, соединения, учреждения, гарнизона, т. е. по делам о преступлениях, подследственных следователям военной прокуратуры, которым такие дела направляются после производства по ним дознания вышеперечисленными военачальни ками;

    в) начальники учреждений и органов уголовно-исполнительной системы Федеральной службы исполнения наказаний, в том числе исправитель ных колоний, возбуждают уголовные дела и производят неотложные следст венные действия по поводу преступлений против установленного порядка несения службы, совершенных сотрудниками данных учреждений, а равно о преступлениях, совершенных в расположении указанных учреждений с последующим направлением уголовных дел, как правило, следователям прокуратуры;

    г) дознаватели органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ вправе возбуждать уголовные дела и произвести неотложные следственные действия по поводу преступлений против здоровья и общественной нравственности населения, связанных с не законным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, про изводство следствия по которым относится к компетенции следователей данного правоохранительного ведомства (ФСКН России), т. е. о контрабанде наркотиков, о незаконном изготовлении, приобретении, хранении, перевозки, пересылке либо сбыте наркотических средств и психотропных веществ и др. (см. п.5 ч. 2 ст.151 УПК и комментарий к нему);

    д) капитаны морских и речных судов, находящиеся в дальнем плавании, руководители геолого-разведочных партий и зимовок, а также дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации возбуждают уголовные дела о преступлениях, непосредственно связанных с деятельностью подчиненных (см. ч. 3 ст.40 УПК и комментарий к ней), и в связи с удаленностью от традиционных органов расследования производят следственные действия по ним.

    2. По делам о всех других преступлениях, требующих производства предварительного следствия, уголовное дело вправе и обязаны возбудить и неотложные следственные действия произвести дознаватели органов внутренних дел (см. п.1 ч. 3 ст.151 УПК). Данное обстоятельство еще раз свидетельствует о том, что органы внутренних дел несут на своих плечах основную тяжесть не только следственной работы, но и работы по дознанию, причем как по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, так и по делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно.

    3. После производства неотложных следственных действий, но не позднее десяти суток со дня возбуждения уголовного дела орган дознания обязан предоставить уголовное дело по подследственности руководителю соответствующего следственного органа, который должен решить вопрос о его дальнейшем движении. Он может поручить производство предварительного следствия следователю в соответствии с правилами подследственности, принять к своему производству или прекратить уголовное дело. Однако возвращение его органу дознания для производства дополнительных следственных действий за рамками десятидневного срока законом не предусмотрено.

    4. Основной смысл дознания как первоначального этапа расследования по уголовным делам, по которым обязательно производство предварительного следствия, заключается в том, что уголовное дело на относительно короткий срок (не свыше упомянутых десяти суток) оказывается в руках органа, располагающего не только уголовно-процессуальными, но и оперативно-розыскными, а также (применительно, например, к органам федеральной службы безопасности и милиции) мощными административно-правовыми возможностями, техникой, вооруженными и специально обученными людьми, способными выполнять сложнейшие задачи по розыску и задержанию подозреваемых, а также иные мероприятия, которые в современных условиях приближаются по своему характеру к боевым операциям. Если в результате дознания лицо, совершившее преступление, установлено и задержано, орган дознания взаимодействует со следователем, которому поручено дальнейшее производство по делу, только по его поручению, выполняя следственные и оперативно-розыскные мероприятия. Если же до окончания дознания и направления дела в следственное подразделение лицо, совершившее преступление, осталось неизвестным, иначе говоря, преступление раскрыть не удалось, орган дознания вправе самостоятельно применять для решения этой задачи весь арсенал находящихся в его распоряжении законных оперативно-розыскных мер, периодически уведомляя следователя о результатах.

    5. В УПК РСФСР 1960 г. (ст.119), теории и практике прошлых лет производство неотложных следственных действий органом дознания по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, именовалось дознанием. Такое название имело и имеет очевидный смысл не только потому, что это - деятельность органов дознания, но и потому, что оно соответствует исторически сложившемуся содержанию дознания (прежде всего дознания полицейского (милицейского). В этом отношении творцы судебно-правовой реформы пошли на решительный разрыв с прошлым, по крайней мере в терминологическом отношении, переведя вопрос из плоскости темы о формах предварительного расследования в плоскость общих условий предварительного расследования. Между тем речь идет вовсе не об условиях, а о важнейшей, коренной проблеме соотношения дознания и следствия (форм предварительного расследования).

Комментарий к статье 158. Окончание предварительного расследования

    1. Окончание расследования по уголовному делу зависит главным образом от того, производилось ли по нему предварительное следствие, которое для данного дела является обязательным. Если производилось, то окончание производства по нему возможно в двух формах: 1) прекращение уголовного дела; 2) направление уголовного дела с обвинительным заключением прокурору. По остальным уголовным делам окончание регламентируется нормами ст.32 УПК. В ней речь идет об окончании дознания по делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно.

    2. В ч. 2 комментируемой статьи закреплено правило, согласно которому орган расследования, окончив производство по уголовному делу, вправе наряду с уголовным преследованием виновного в преступлении принять меры профилактического свойства. Оно заключается во внесении дознавателем, следователем в адрес соответствующей организации или должностного лица представление о принятии мер по устранению обстоятельств, способствующих совершению преступления, выявленных в ходе досудебного производства по уголовному делу. Представление подлежит рассмотрению в месячный срок, а о принятых мерах организация или должностное лицо обязаны уведомить орган расследования. Комментируемая норма имеет спорный аспект. Констатация органом расследования еще до судебного разбирательства обстоятельств самого преступления и обстоятельств, способствующих его совершению, особенно если эта констатация связана с выводом о виновности определенного лица, представляется преждевременной и не может порождать правоотношений, в содержание которых входит какая-то вытекающая из уголовного дела юридическая обязанность организации или должностного лица прежде, чем факты удостоверены вступившим в законную силу судебным приговором.

Комментарий к статье 158_1.Восстановление уголовных дел

    1. Восстановление полностью или частично утраченных материалов (документов) производится путем копирования документов, оставшихся на руках участников уголовного процесса и в наблюдательном производстве прокурора, а во всем остальном - путем производства повторных процессуальных действий.

    2. Все требования, предъявляемые к доказательствам действующим законом и теорией доказательств, полностью сохраняют свое значение и по отношению к материалам восстановленного производства.

    3. Юристы, специально исследовавшие эту новую тему (Н.П.Ефремова), считают, что восстановление уголовных дел является не просто технической деятельностью, а особой формой предварительного расследования, состоящей в повторном собирании доказательств об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, путем производства следственных действий, истребования и приобщения представленных материалов (включая подлинные материалы первоначального расследования), оценки их в совокупности и принятия решений либо подтверждения решений, принятых ранее. Такой вывод представляется верным. Он влечет и другое важное заключение: если в результате восстановления следственного производства будут получены доказательства, дающие основания для иного решения основных вопросов по уголовному делу - о виновности или невиновности обвиняемого и объеме обвинения, о наличии оснований для применения, отмены или изменения соответствующей меры процессуального принуждения, квалификации преступления и т. д., они должны быть решены по-новому; предыдущие выводы и решения преюдициального значения иметь не могут, а истина в жертву им принесена быть не должна.

    4. Утрата материалов уголовного дела служит уважительной причиной (основанием) для продления процессуальных сроков, когда такое продление допускается законом, но не образует основания для каких-то особых "льготных" сроков, в том числе для особых сроков содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых.

Комментарий к статье 159. Обязательность рассмотрения ходатайства

Ходатайство стороны в уголовном процессе обязательно для должностного лица, в чьем производстве находится уголовное дело в стадии предварительного расследования, в двух отношениях. Во-первых, каждое из них подлежит рассмотрению непосредственно после его заявления (см. ст.121 УПК и комментарий к ней). Во-вторых, если такое ходатайство касается вызова и допроса свидетелей, назначения судебной экспертизы и других следственных действий, когда обстоятельства, об установлении которых говорится в ходатайстве, имеют значение для данного уголовного дела, оно должно быть удовлетворено, причем не позднее трех суток со дня его заявления. Отказ в удовлетворении подобных ходатайств может быть расценен судом как существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Комментарий к статье 160. Меры попечения о детях, об иждивенцах подозреваемого или обвиняемого и меры по обеспечению сохранности его имущества

    1. Решая вопросы о применении в отношении обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу, дознаватель, следователь и суд (судья) обязаны выяснить, есть ли у обвиняемого несовершеннолетние дети, с кем они останутся, а также кто останется в жилище арестованного, на кого ляжет забота о его движимом и недвижимом имуществе.

    2. Комментируемая норма имеет рельефно выраженное нравственное, гуманистическое содержание. Досудебное лишение гражданина свободы, когда он еще не признан виновным в преступлении, не должно привести к необратимым последствиям личного и имущественного характера. По заботиться об этом обязано государство.

    3. Решение о передаче несовершеннолетних детей на попечение, а имущества или жилища заключенного под стражу - под охрану оформ ляется постановлением следователя, дознавателя или судьи либо опреде лением суда, которые носят обязательный характер и объявляются тому должностному лицу, которому данный процессуальный документ адресован.

    4. Такой документ может быть адресован: органам опеки и попечительства, органам внутренних дел (местной милиции), органам местного самоуправления, жилищно-эксплуатационной организации и т. д. Дети арестованного могут быть переданы с его согласия на временное (до приговора суда) попечение их родственникам.

    5. По поводу передачи имущества или жилища под охрану целесообразно составление протокола с указанием, кто, когда, от кого, что, на каком основании и в каком виде принял под охрану.

    6. Неисполнение органами или должностными лицами, в производстве которых находится уголовное дело, предусмотренных комментируемой статьей процессуальных обязанностей может повлечь причинение лицу, заключенному под стражу, вреда, как имущественного, так и морального, и послужить основанием для исковых претензий с его стороны на основании п.2 ст.1070 ГК, предусматривающего ответственность за вред, причиненный незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда.

Комментарий к статье 161. Недопустимость разглашения данных предварительного расследования

    1. Предварительное расследование уголовных дел и тем более судебное рассмотрение не является секретной деятельностью, если, конечно, само содержание уголовного дела не связано со сведениями, составляющими государственную тайну. Тем не менее расследование уголовного дела производится в закрытом режиме; разглашение данных, сосредоточенных в уголовном деле, по общему правилу недопустимо, потому что их распространение способно причинить непоправимый ущерб делу, помешать расследованию, создать условия для фальсификации доказательств, угроз свидетелям обвинения, сокрытия имущества и документов и, наконец, для уклонения виновных от следствия и суда.

    2. Охраняя "следственную тайну", комментируемая статья допускает предание гласности данных предварительного следствия лишь с разрешения следователя, дознавателя и только в определенном объеме, причем при условии, что разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства. А при необходимости любой из участников предварительного расследования может быть предупрежден под письменную расписку о недопустимости разглашения данных предварительного расследования и о том, что нарушившее такую подписку лицо может быть привлечено к уголовной ответственности.

    3. Ставшие известными в ходе уголовно-процессуального доказывания данные о частной жизни участников уголовного предварительного расследования, в том числе и обвиняемого, могут быть сообщены третьим лицам или средствам массовой информации только в исключительных случаях и только с согласия того лица, которого они касаются. Это правило является одним из проявлений принципа уважения чести и достоинства личности (см. ст.9 УПК и комментарий к ней).

Глава 22. Предварительное следствие

Комментарий к статье 162. Срок предварительного следствия

    1. В срок предварительного следствия включается не только время, затраченное на производство следственных действий по собиранию доказательств и принятие следственных решений, но и все время ознакомления сторонами с материалами уголовного дела.

    2. Предельного срока расследования (в отличие от срока содержания под стражей в стадии предварительного расследования) закон не устанавливает.

Комментарий к статье 163. Производство предварительного следствия следственной группой

    1. По общему правилу предварительное следствие по уголовному делу производится следователем единолично. Однако в случае его сложности или большого объема следственной работы производство предварительного следствия может быть поручено следственной группе, которую иногда именуют следственной бригадой.

    2. Следственная группа создается постановлением руководителя следственного органа. Любое произвольное изменение состава следственной группы, в частности принятие к своему производству уголовного дела должностным лицом, которому руководство группой не поручено постановлением о ее создании (или отдельным постановлением), влечет признание недопустимыми доказательств, полученных в результате расследования*.
______________
    * БВС. 2005. N 2. С. 18.


    3. Из содержания ч. 3 и 4 комментируемой статьи явствует, что руководитель следственной группы лично принимает все принципиальные решения по уголовному делу, и поэтому именно он, бригадир, несет ответственность за судьбу уголовного дела и обоснованность уголовного преследования.

    4. Согласно ч. 2 комментируемой статьи к работе следственной груп пы могут быть привлечены должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, иначе говоря, оперативные работ ники органов федеральной службы безопасности, криминальной мили ции и др. Группы в таком составе принято называть следственно-оперативными. Их деятельность основывается на богатом опыте прошлого. Основная задача оперативных работников, входящих в такие группы,- добывание оперативно-розыскной разведывательной информации, подда ющейся проверке следственным путем. Такая форма взаимодействия сле дователя с оперативными работниками проста и удобна. В условиях, когда предварительное следствие вмонтировано в структуру органов, осуществля ющих оперативно-розыскную деятельность, она кажется естественной и не требующей размышлений. На самом же деле с теоретической точки зрения такая форма взаимодействия небезупречна, а с практической - чревата очень серьезными негативными последствиями. В ст.38 УПК, определяющей процессуальное положение следователя, непосредственных правоотношений между ним и оперативными работниками не предусмотрено. Согласно этой статье давать письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий следователь вправе не оперативному работнику, а органу дознания. Иначе говоря, прямые связи в подобных случаях должны складываться между следователем и соответствующим органом (звеном) милиции в лице руководителя данного органа (звена), осуществляющего оперативно-розыскную, уголовно-процессуальную и административную юрисдикцию на строго определенной территории. Это значит, что при необходимости привлечения органа дознания к эпизодическому или к более-менее постоянному участию в расследовании уголовного дела, находящегося в производстве следователя, "траектория" развития официальных отношений должна быть следующей: следователь принимает процессуальное решение о производстве следственного действия, серии следственных действий или об отдельном направлении расследования (например, о проверке той или иной версии), определяет необходимые силы и средства для его осуществления и поручает производство определенных следственных действий органу дознания и/или ставит перед ним задачу, подлежащую решению оперативно-розыскным путем, не вникая, естественно, в содержание предстоящих оперативно-розыскных мероприятий. Сформулированное поручение следователя адресуется начальнику органа дознания, который обязан организовать и проконтролировать его исполнение и сообщить следователю о результатах. Назначенные руководителем органа дознания конкретные исполнители следственного поручения исполняют, по сути дела, не его, а распоряжение своего непосредственного начальника, которому они подчинены по службе. О результатах и происшествиях они обязаны доложить своему начальнику, а не следователю. Согласно этой схеме каждый делает свое дело строго в пределах своих функций и своей компетенции и соответственно каждый отвечает за то, за что ему положено отвечать по службе.

Комментарий к статье 164. Общие правила производства следственных действий

    1. Следственные действия по собиранию доказательств могут быть дифференцированы в зависимости от степени ущемления прав и свобод личности. Те из них, которые связаны с применением принуждения, требуют вынесения специального мотивированного постановления лица, производящего расследование. Такое постановление объявляется участнику процесса, которого оно касается, и является для него обязательным. Частью 1 комментируемой статьи к числу таких следственных действий отнесены: осмотр трупа, в том числе с извлечением его из места захоронения (эксгумация), освидетельствование, обыск и выемка.

    2. Более многочисленная группа следственных действий, основанных на применении наиболее жестких мер принуждения, связанных с вторжением в сферу гарантированных Конституцией РФ прав и свобод личности, для своего производства требуют судебного решения (и в этом заключается одно из наиболее крупных демократических нововведений настоящего УПК). Таких действий всего шесть, а именно: осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыск в жилище и личный обыск, выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, осмотр и выемка ее в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров (см. ст.29 и 186 УПК и комментарий к ним).

    3. Производство следственных действий в ночное время, т. е. в период с 22 до 6 часов (см. текст п.20 ст.5 УПК и комментарий к нему), не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства. Оценка ситуации с этой точки зрения в каждом конкретном случае производится тем должностным лицом, в производстве которого находится уголовное дело, под свою личную ответственность, исходя исключительно из интересов дела и остроты самого следственного действия. Например, безотлагательный ночной осмотр места происшествия - явление, широко распространенное в следственной практике.

    4. При производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц. Доказательства, полученные с нарушением данных запретов, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любых обстоятельств дела (см. текст ст.75 УПК и комментарий к ней).

    5. Вступая в правоотношения с участниками различных следственных действий,   должностное   лицо,   производящее   данное   действие,   обязано удостовериться в личности данного участника и максимально обстоятельно разъяснить ему его права, обязанности, процедуру и смысл действия и ответственность. Особое значение в комплексе прав участника следственного действия имеет его право делать замечания по поводу содержания протокола, фиксирующего его ход и результаты. Невыполнение следователем, дознавателем вышеизложенных обязательств может быть расценено как существенное нарушение процессуального порядка получения соответствующих доказательств, влекущее признание их недопустимыми.

    6. Согласно ч. 6 комментируемой статьи при производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения следов преступления и вещественных доказательств. Современный уровень развития общества позволяет широко использовать достижения науки и техники при производстве по уголовному делу, причем не только экспертами и специалистами, но и непосредственно лицами, производящими расследование. К числу таких средств, применяемых при производстве следственных действий по собиранию доказательств, относятся фотография, киносъемка, звукозапись и некоторые другие.

    7. Фотография применяется при осмотре места происшествия, вещей и документов, а также при предъявлении для опознания, обыске, выемке, освидетельствовании, следственном эксперименте, проверке показаний на месте в целях наглядной фиксации условий производства следственного действия, его хода и результатов. Полученные фотоснимки могут существенно дополнить протокол соответствующего следственного действия, позволяя участникам процесса на последующих этапах уголовного дела составить более полное и объективное представление о картине, получившей отражение в протоколе, и рассмотреть детали, имеющие доказательное значение. Для аналогичных целей при расследовании преступлений применяется и киносъемка, которая в отличие от фотографии позволяет зафиксировать следственное действие в динамике, что особенно ценно при производстве следственного эксперимента и проверки показаний на месте.

    8. Звукозапись при производстве дознания и предварительного следствия применяется как дополнительное (наряду с протоколом допроса) средство фиксации показаний обвиняемого, подозреваемого, свидетеля и потерпевшего. Лицо, производящее расследование, приняв решение о применении звукозаписи, уведомляет об этом допрашиваемого (согласие последнего необязательно). На магнитную ленту заносятся все сведения, фиксируемые во вводной части протокола допроса, а также весь ход следственного действия. По окончании допроса звукозапись полностью воспроизводится допрашиваемому. Дополнения к ней также заносятся на фонограмму. Звукозапись заканчивается заявлением допрашиваемого, удостоверяющего ее правильность. Показания, полученные в ходе допроса с применением звукозаписи, заносятся в протокол допроса, который, кроме того, должен содержать: отметку о применении звукозаписи и уведомлении об этом допрашиваемого; сведения о технических средствах и условиях звукозаписи; заявление допрашиваемого; отметку о воспроизведении звукозаписи; удостоверение правильности протокола и звукозаписи допрашиваемым и допрашивающим. Фонограмма хранится с уголовным делом и по окончании расследования опечатывается. В случае воспроизведения звукозаписи показаний при производстве другого следственного действия об этом должна быть сделана отметка в протоколе соответствующего следственного действия.

    9. Особую группу образуют технические средства, с помощью которых фиксируются и изымаются следы (например, дактилоскопические средства). Применение этих криминалистических средств обычно входит в обязанно сти специалиста, помощью которого следователь вправе пользоваться при производстве осмотра места происшествия, обыска, выемки и других след ственных действий, что, однако, не исключает права и возможности их применения лично следователем. Если же технические средства (напри мер, металлоискатели, водолазное оборудование и др.) не относятся к криминалистическим, то, естественно, их использование относится всецело к компетенции соответствующего специалиста. Арсенал таких средств законом не ограничен.

    10. Успех раскрытия преступления, особенно преступления замаски рованного, совершенного организованной группой, во многом зависит от хорошо налаженного взаимодействия свидетелей с оперативными подраз делениями. Одной из форм такого взаимодействия, благодаря которой оперативные работники "из первых рук" получают исходную информацию, необходимую им для развертывания оперативно-розыскных меро приятий, является личное участие оперативного работника в следственном действии. Закон (ч. 7 комментируемой статьи) не только допускает такую возможность, но и предоставляет следователю право привлечения оперативного работника к участию в производстве следственного действия, в том числе и в допросе подозреваемого или обвиняемого. Факт участия оперативного работника, его роль и вопросы, которые он с разрешения следователя задавал допрашиваемому, отражаются в протоколе, фиксирующем ход и результаты следственного действия.

Комментарий к статье 165. Судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия

    1. Ходатайство о производстве следственного действия, требующего судебного разрешения (см. ч. 2 ст.164 УПК и комментарий к ней) рассматривается единолично судьей федерального районного суда по месту производства предварительного следствия или производства конкретного следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления ходатайства в суд. При этом самое главное, что отличает судебный порядок рассмотрения подобных вопросов от прокурорско-надзорной деятельности, заключается в том, что такое рассмотрение производится в судебном заседании, а не "в тиши кабинета". Причем в судебном заседании может участвовать и следователь, хотя по вполне понятным соображениям ("следственная тайна") подобное заседание не может быть построено на принципах состязательности и сторона защиты в нем представлена быть не может.

    2. Для шести следственных действий - осмотра жилища, обыска, выемки в жилище, выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну, а также информацию о вкладах и счетах граждан, личного обыска и наложения ареста на имущество закон делает исключения в том смысле, что допускает их производство на основании постановления следователя без получения судебного решения. Основания для таких исключений очевидны, они продиктованы самим характером вышеперечисленных следственных действий, когда любое промедление с их производством может лишить их смысла вообще. Исключения, о которых идет речь, не означают, что в экстремальных ситуациях производство указанных следственных действий вообще выведено из-под судебного контроля. Однако такой контроль превращается из предварительного в последующий. Его процедура детально регламентирована ч. 5 комментируемой статьи. Отрицательным результатом такого контроля может быть признание следственного действия незаконным, а полученных доказательств - недопустимыми.

Комментарий к статье 166. Протокол следственного действия

    1. Содержащиеся в комментируемой статье подробные правила протоколирования следственных действий по собиранию доказательств еще больше конкретизируются дополнительными требованиями, предъявляемыми к протоколам большинства следственных действий, в частности к протоколам допроса обвиняемого (ст.174), предъявления для опознания (ст.193), обыска (ст.182), а также осмотра, освидетельствования (ст.180), следственного эксперимента (ст.181) и др.

    2. Каким бы способом ни был изготовлен протокол следственного действия, техническое исполнение его текста должно быть таким, чтобы он мог быть прочитан любым грамотным человеком, владеющим данным языком. Не может быть использован в судебном доказывании протокол следственного действия, "который фактически невозможно прочитать ввиду его своеобразия и значительных отступлений от правил каллиграфии"*.
______________
    * БВС. 2001. N 5. С. 15.


    3. Часть 8 комментируемой статьи обязывает прилагать к протоколу следственного действия фотографические негатив и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, полученные при производстве следственного действия. При всей важности той роли, которую играют перечисленные носители информации, самостоятельными доказательствами они не являются, это всего лишь составная часть протокола, однако могут существенно дополнить протокол соответствующего следственного действия, позволяя участникам процесса на последующих этапах движения уголовного дела составить более полное и объективное представление о картине, получившей отражение в протоколе, и рассмотреть детали, имеющие доказательственное значение.

    4. Принципиальную новизну несет в себе содержание ч. 9 комментируемой статьи, подчиненное задаче обеспечения безопасности участников уголовного процесса в условиях жесткого прессинга уголовного мира. Ее смысл заключается в том, что потерпевший, его представитель или свидетель (прежде всего - свидетель обвинения) по постановлению следователя и с согласия руководителя следственного органа участвует в следственном действии, например на очной ставке или в опознании, под псевдонимом, который в целях безошибочной идентификации указывается в постановлении следователя, где приводится и образец подписи данного лица. В таком случае, как представляется, под псевдонимом данное лицо должно быть указано в обвинительном заключении и в прилагаемом к обвинительному заключению списке лиц, подлежащих вызову в судебное заседание (ч. 4 ст.220 УПК).

Комментарий к статье 167. Удостоверение факта отказа от подписания или невозможности подписания протокола следственного действия

    1. Спрактической точки зрения следует строго различать, с одной стороны, отказ подписать протокол от невозможности его подписания; а с другой - протоколы допроса от протоколов всех других следственных действий.

    2. Если в производстве следственных действий участвуют понятые и другие лица, то отметка об отказе от подписания или о невозможности подписания такого процессуального документа с указанием причин отказа или невозможности, удостоверенная подписями всех остальных участников следственного действия, придает протоколу, несмотря на возникшую проблему или коллизию, необходимую объективность и достоверность.

    3. Если допрошенный в качестве обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпевшего в силу физических недостатков (отсутствие рук, слепота) либо полной неграмотности не может подписать протокол допроса, следователь обязан ознакомить допрашиваемого с содержанием протокола в присутствии защитника, законного представителя, представителя или понятых, которые с согласия допрашиваемого лица удостоверяют своей подписью правильность записей его показаний. Протокол допроса, оформленный таким образом, имеет юридическое значение источника доказательств.

    4. Отказ допрошенного подписать протокол допроса или очной ставки не оставляет никакой возможности для оформления юридически значимого процессуального документа. Подобная ситуация может означать только одно: показания данного участника процесса на предварительном следствии не получены. Добывание подписи путем обмана, угроз и иных незаконных мер со стороны должностного лица также лишает показания юридического (доказательственного) значения.

Комментарий к статье 168. Участие специалиста

    1. Комментируемая статья тесно связана со ст.58 УПК, содержащей определение понятия специалиста, и устанавливает его процессуальное положение (см. данную статью и комментарий к ней).

    2. Решение об участии специалиста в следственном действии в каждом конкретном случае принимает следователь.

    3. Роль специалиста в производстве конкретного следственного действия заключается в том, чтобы помочь следователю получить максимум доказательственной информации, содействуя своими знаниями обнаружению, закреплению и изъятию предметов и документов, грамотному и эффективному применению технических средств и правильной постановке вопросов эксперту, а также разъясняя участникам следственного действия вопросы, входящие в его компетенцию.

Комментарий к статье 169. Участие переводчика

    Содержание комментируемой статьи связано со ст.18 УПК, посвященной языку уголовного производства (см. данную статью и комментарий к ней), а последняя - с ч. 2 ст.26 Конституции РФ, согласно которой каждый гражданин нашего государства имеет право на пользование родным языком. Таким образом, участие переводчика в уголовном процессе, в частности на предварительном следствии, служит гарантией не только установления истины по уголовному делу, но и гарантией конституционных прав личности и в условиях многонационального государства имеет очевидное политическое содержание.

Комментарий к статье 170. Участие понятых

    1. Содержание комментируемой статьи связано со ст.60 УПК, раскрывающей термин "понятой" (см. данную статью и комментарий к ней). Основное назначение данного участника предварительного расследования - удостоверить сам факт производства следственного действия, его ход и результаты.

    2. Комментируемая статья устанавливает, что с обязательным участием не менее двух понятых производятся следующие следственные действия: осмотр (см. ст.177 УПК и комментарий к ней), осмотр и эксгумация трупа (см. ст.178 УПК и комментарий к ней), следственный эксперимент (см. ст.181 УПК и комментарий к ней), обыск (см. ст.182 и комментарий к ней), выемка (см. ст.183 УПК и комментарий к ней), осмотр и выемка почтово-телеграфных отправлений (см. ч. 5 ст.185 УПК и комментарий к ней), осмотр и прослушивание фонограмм, полученных в результате контроля и записи переговоров (см. ч. 7 ст.186 УПК и комментарий к ней), предъявление для опознания (см. ст.193 УПК и комментарий к ней), проверка показаний на месте (см. ст.194 УПК и комментарий к ней).

    3. В ч. 2 комментируемой статьи закреплено новое, неизвестное прежнему УПК правило, согласно которому в случаях, когда участие понятых не является обязательным, следователь по собственной инициативе или по ходатайству участников уголовного судопроизводства может принять решение об участии понятых и привлечь их к производству следственного действия, например освидетельствованию (ст.179 УПК), которое представляет собой внешний осмотр человека в целях обнаружения на нем особых примет, следов преступления, телесных повреждений и т. д., если для этого не требуется производство судебной экспертизы. Будучи исключительно близким по своему характеру к следственному осмотру, освидетельствование отнюдь не исключает возможности участия понятых (по прежнему УПК участие понятых в освидетельствовании было обязательным). Поэтому следователь вправе принять решение об участии понятых в освидетельствовании, предназначенном для выявления и фиксации особых примет или следов преступления, особенно в тех случаях, если со временем такие приметы и следы могут исчезнуть или быть умышленно уничтожены. Удостоверение хода и результатов подобного следственного действия лицами, не заинтересованными в исходе дела, которые в случае необходимости могут быть допрошены в суде, представляется логичным и очевидно целесообразным.

    4. Другое нововведение заключается в том, что действующий УПК допускает производство следственных действий без участия понятых в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей. Такое правило продиктовано предшествующей принятию действующего УПК многолетней следственной практикой. В условиях глубокой зимней ночи, бездорожья и непогоды следственно-оперативная группа, дорожа каждой минутой, чтобы зафиксировать исчезающие на глазах следы преступления, бывает вынуждена приступать к осмотру места происшествия без понятых, которых просто неоткуда взять.

Глава 23. Привлечение в качестве обвиняемого. Предъявление обвинения

Комментарий к статье 171. Порядок привлечения в качестве обвиняемого

    1. Для предъявления обвинения лица в совершении преступления расследованием по уголовному делу должно быть установлено, что: а) само деяние, по поводу которого возбуждено уголовное дело и ведется расследование, имело место в действительности; б) это деяние совершено данным лицом; в) в расследуемом деянии (действии или бездействии) содержится состав определенного преступления, предусмотренного статьей Особенной части УК. На этом основании тот, в чьем производстве находится уголовное дело (дознаватель, следователь, прокурор), выносит постановление о привлечении данного лица в качестве обвиняемого.

    2. И в этот же момент еще до объявления такого постановления лицу, в отношении которого оно вынесено, в данном деле появляется центральная процессуальная фигура обвиняемого (см. ст.47 и комментарий к ней). Однако расследование с появлением обвиняемого не завершается. Оно лишь приобретает состязательный характер.

    Словом, сущность правоотношения в момент привлечения лица в качестве обвиняемого может быть охарактеризована следующим образом: должностное лицо, в производстве которого находится уголовное дело в стадии предварительного расследования, оценив по отдельности в совокупности как обвинительные, так и оправдательные доказательства по своему внутреннему убеждению, руководствуясь законом и совестью (ст.17 УПК), констатирует: "Я (прокурор, следователь, дознаватель) от имени государства утверждаю, что преступление такое-то (грабеж, разбой, получение взятки и т. п.) имело место; оно совершено данным лицом, в чем оно и обвиняется. На данный момент я не имею равных оснований для иного вывода. Защищайтесь ..."

    3. При наличии оснований для вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого оно должно быть вынесено безотлагательно. Существующая практика, когда предъявление обвинения отодвигается вплоть до полного завершения расследования, неправомерна, поскольку лицо длительное время оказывается лишенным права на защиту и, что еще хуже, иногда ставится в искусственное положение "подследственного" свидетеля и подвергается вызовам, изобличающим допросам и очным ставкам.

    4. Из содержания комментируемой статьи явствует, что приводить доказательства, на которых базируется обвинение, следователь в данном постановлении не обязан; в ряде случаев это могло бы оказаться преждевременным.

    5. Одно из главных требований, предъявляемых к постановлению о привлечении в качестве обвиняемого, - конкретность. В нем должен быть в максимально сжатой форме описан каждый инкриминируемый эпизод преступной деятельности. Несоблюдение данного требования относится к числу существенных нарушений уголовно-процессуального закона, стесняющих право обвиняемого на защиту*.
______________
    * БВС. 1997. N 10. С. 9-11.


    6. Постановление о привлечении в качестве обвиняемого - строго индивидуализированный уголовно-процессуальный документ. Не может быть "коллективных" постановлений о привлечении в качестве обвиняемых сразу нескольких лиц.

Комментарий к статье 172. Порядок предъявления обвинения

    1. Предъявление обвинения на предварительном следствии включает в себя комплекс совершаемых в строгой последовательности следующих процессуальных действий, базирующихся на постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого: а) письменное извещение обвиняемого о дне предъявления обвинения и разъяснение ему юридических вопросов, связанных с приглашением или назначением защитника; б) объявление обвиняемому и его защитнику постановления о привлечении в качестве обвиняемого и разъяснение сущности предъявленного обвинения, а также прав обвиняемого; в) вручение обвиняемому и его защитнику копии постановления о привлечении к уголовной ответственности в качестве обвиняемого; г) направление копии данного постановления прокурору.

    2. Извещение обвиняемого о дне предъявления обвинения носит форму и имеет юридическое значение повестки (см. ст.188 УПК и комментарий к ней).

    3. Содержание комментируемой статьи свидетельствует о том, что предъявление обвинения как процессуальное действие не может быть совершено в отсутствие защитника, если не последовало четкого и категорического отказа от него со стороны обвиняемого и если участие защитника в данном конкретном деле не обязательно по закону.

Комментарий к статье 173. Допрос обвиняемого

    1. Перед допросом обвиняемый, в том числе и содержащийся под стражей, вправе иметь свидание с защитником наедине и конфиденциально (см. п.9 ч. 4 ст.47 УПК и комментарий к нему).

    2. Допрос обвиняемого производится с соблюдением общих требований, установленных ст.189 УПК, к которой отсылает комментируемая статья (см. данную статью и комментарий к ней).

    3. Дача показаний есть право, а не обязанность обвиняемого. Правило о немедленном допросе обвиняемого (ч. 1 комментируемой статьи) направлено на то, чтобы обвиняемый, а также его защитник могли безотлагательно заявить об оправдывающих обстоятельствах и предъявить соответствующие доказательства.

    4. В этой связи следует расценить как ошибочное мнение о том, будто правило о немедленном допросе обвиняемого преследует цель не дать обвиняемому собраться с мыслями и таким образом упредить укрепление основанной на ложных показаниях линии защиты.

    5. Допрос в ночное время не допускается, потому что лишение сна можно использовать как изощренную пытку, призванную принудить обвиняемого к признанию, подтолкнуть к самооговору.

    6. По общему правилу местом допроса обвиняемого служит кабинет следователя. По месту нахождения обвиняемого он допрашивается лишь при исключительных обстоятельствах, лишающих его возможности прибыть к следователю, как правило, из-за болезни.

    7. Чтобы обвиняемые по данному делу не могли общаться друг с другом и договариваться относительно своих показаний, следователь должен вызывать их на допрос в разное время, а в отношении заключенных под стражу - дать указание администрации следственного изолятора об их раздельном содержании.

    8. Защитник вправе задавать обвиняемому вопросы. Вопрос, отклоненный следователем, подлежит занесению в протокол.

    9. Процедуру допроса определяют следующие принципиальные положения:

    обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (ч. 1 ст.49 Конституции РФ);

    обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность (ч. 2 ст.49 Конституции РФ);

    неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу (ч. 3 ст.49 Конституции РФ);

    никто не обязан свидетельствовать против себя самого (ч. 1 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия"*;
_______________
    * БВС. 1996. N 1. С. 6.


    показания обвиняемого, полученные с нарушением федерального закона (УПК), не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения;

    запрещается домогаться показаний обвиняемого путем насилия, угроз и иных незаконных мер;

    признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении признания совокупностью имеющихся доказательств по делу.

    10. При допросе обвиняемого недопустимы:

    демонстрация уверенности в виновности обвиняемого, отношение к нему как к преступнику, чья судьба предрешена;

    любые ложь и обман, умышленное введение в заблуждение относительно каких-либо обстоятельств обвинения и др.;

    сделка с обвиняемым, когда следователь "в обмен" на признание виновности обещает свидания с родственниками, смягчение ответственности, изменение меры пресечения, улучшение условий содержания под стражей и т. п.

Комментарий к статье 174. Протокол допроса обвиняемого

    1. Протокол допроса обвиняемого составляется с соблюдением общих правил, установленных для формы и содержания протокола следственных действий (см. ст.166, 167 и комментарии к ним), и в первую очередь - специально для протокола допроса (см. ст.190 и комментарий к ней).

    2. В следственной практике используются главным образом две методики протоколирования допроса обвиняемого. Одна предполагает запись показаний по ходу допроса, другая - по окончании, на основании черновых заметок, звукозаписи или стенограммы. Выбор этих методик зависит от продолжительности следственного действия, сложности предмета показаний, позиции обвиняемого и других особенностей дела и конкретной психологической ситуации.

    3. Сложные, длительные и психологически напряженные допросы сразу по нескольким эпизодам преступной деятельности, с предъявлением обвиняемому изобличающих вещественных и иных доказательств обычно протоколируются таким образом, что каждая относительно обособленная часть показаний полностью оформляется в рамках единого протокола допроса, лишь затем следственное действие продолжается. Таким образом, обвиняемый удостоверяет своей подписью каждый фрагмент протокола. Это позволяет избежать таких ситуаций, когда по результатам допроса в целом обвиняемый, будучи изобличенным, замыкается, отказывается от прежних показаний и от подписания протокола.

    4. Кроме записи самих показаний обвиняемого, для оценки протокола его допроса огромное значение имеют грамотно оформленные: а) дополнения и поправки, внесенные в него по ходатайству самого обвиняемого или его защитника, если таковой присутствовал при допросе; б) удостоверительные надписи о том, что протокол прочитан, как и кем (обвиняемым лично или следователем); в) подписи, которые ставятся всеми лицами, принимавшими участие или присутствовавшими при допросе, в конце протокола (подпись следователя ставится последней), а сам обвиняемый и переводчик в обязательном порядке подписывают еще и каждую страницу протокола. Пренебрежение этими, казалось бы, мелочами или, что еще хуже, конфронтация с участниками допроса, желающими что-то записать по-своему, может свести на нет результаты следственного действия.

Комментарий к статье 175. Изменение и дополнение обвинения. Частичное прекращение уголовного преследования

    1. Под обвинением в уголовном судопроизводстве (обвинением по уголовному делу) понимается совокупность инкриминируемых (вменяемых в вину) фактов, содержащих состав одного преступления, квалифицируемого по одной статье УК, или идеальную совокупность составов преступлений, которые квалифицируются по нескольким статьям УК. Фактическую основу одного обвинения всегда образует однотипное деяние, единое событие, хотя для оценки его юридической сущности требуется применение не одной, а, может быть, нескольких норм уголовного права. Типичными примерами одного обвинения могут служить: а) обвинение в одноэпизодном преступлении, квалифицируемом по одной статье, части и пункту статьи УК (например, одноэпизодная кража с незаконным проникновением в жилище - п."в" ч. 2 ст.158 УК; одноэпизодный грабеж, совершенным группой лиц по предварительному сговору,- п."а" ч. 2 ст.160 УК и т. п.); б) обвинение в многоэпизодном деянии, образующем одно продолжаемое преступление (например, хищение в крупном размере чужого вверенного виновному имущества путем присвоения или растраты - п."б" ч. 3 ст.160 УК); в) обвинения в одно- или много-эпизодном продолжаемом деянии, когда оно представляет собой идеальную совокупность (ч. 2 ст.17 УК) преступлений, квалифицируемых по двум и более нормам УК (например, присвоение или растрата чужого имущества, совершенное путем служебного подлога в документах - п.1 ст.160 и ст.292 УК). Все другие разновидности множественности преступлений (их реальная совокупность - ч. 1 ст.17 УК) образуют фактическую основу для нескольких обвинений в уголовном процессе. Так, если лицо в разное время совершило хулиганство и кражу, ему должно бытьпредъявлено два обвинения (иначе говоря, инкриминировано два деяния), а если установлено, что данное лицо совершило изнасилование, разбой и убийство, налицо основания для трех обвинений (инкриминируются три деяния).

    2. Все случаи изменения или дополнения ранее предъявленного обвинения можно разделить на две группы. Суть первой заключается в том, что внесенные в обвинение изменения или дополнения ухудшают положение обвиняемого (более тяжкое обвинение), что выражается в увеличении числа вменяемых в вину эпизодов преступной деятельности, изменении квалификации преступления в сторону усиления ответственности, в присоединении к ранее предъявленному обвинению нового самостоятельного обвинения, в увеличении размера ущерба, причиненного преступлением, и т. д. В этих случаях необходимо вынесение нового постановления о привлечении в качестве обвиняемого и новый, пусть краткий, допрос по поводу измененного или дополненного обвинения.

    3. Вторая группа включает случаи, когда в предъявленном обвинении происходят определенные изменения в пользу обвиняемого, что может выражаться:

    - в отпадении целого самостоятельного обвинения;

    - отпадении одного или нескольких эпизодов продолжаемой преступной деятельности;

    - изменении квалификации путем исключения указания на какую-то одну статью УК или переквалификации на статью УК о менее тяжком преступлении;

    - изменении размера причиненного преступлением ущерба в сторону его уменьшения.

    По смыслу ч. 2 ст.175 УПК во всех подобных ситуациях следователь может ограничиться вынесением постановления о прекращении уголовного преследования в такой-то части (частичном прекращении уголовного преследования) и простым уведомлением о принятом решении обвиняемого и его защитника. Между тем прекращение уголовного преследования в определенной части (частичное прекращение уголовного преследования) логично и практически целесообразно лишь в тех относительно немногочисленных случаях, когда изменение вызвано отпадением целого самостоятельного обвинения, предъявленного в числе других. Например, если господину Н. инкриминировались кража и хулиганство, однако в ходе дальнейшего расследования виновность в совершении одного из названных преступлений не получила подтверждения, следователь вправе прекратить уголовное преследование в части обвинения в краже (или хулиганстве) и ограничиться объявлением данного постановления обвиняемому под расписку. Другие процедурные действия, в том числе допрос обвиняемого, в данном случае лишены смысла.

    4. Во всех остальных вышеперечисленных ситуациях, связанных с изменением и дополнением обвинения, ограничиться частичным прекращением уголовного преследования не представляется возможным хотя бы потому, что новое обвинение имеет новое содержание. Так, если в ходе дальнейшего расследования установлено, что преступлением причинен ущерб на меньшую сумму, чем та, которая вменялась в вину раньше, и вследствие этого квалификация преступления меняется в сторону, улучшающую положение обвиняемого, ограничиться прекращением уголовного преследования "в части одного лишнего миллиона" и "переквалифицировать действия обвиняемого с ч. 2 ст.158 на ч. 1 той же статьи УК" тоже было бы неправильно. Это лишает новое обвинение необходимой ясности и способно запутать сторону защиты. Требуется вынесение постановления об изменении или дополнении обвинения либо о привлечении в качестве обвиняемого по новому обвинению и новая процедура предъявления обвинения.

Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент

Комментарий к статье 176. Основания производства осмотра

    1. Осмотр - это следственное действие, состоящее в обследовании места происшествия, местности, предметов и документов в целях обнаружения следов преступления и последующего закрепления полученных данных в материалах дела.

    2. В соответствии с законом протокол осмотра (ст.180 УПК) вместе с рядом других протоколов образует самостоятельный вид доказательств - протоколы следственных действий (ст.83 УПК).

    3. Осмотр должен производиться безотлагательно, с тем чтобы не допустить уничтожения или утраты следов.

    4. Результаты осмотра служат основанием для выдвижения следственных версий и перехода к развернутому планированию. Анализ следственных ошибок показывает, что отрицательный исход расследования часто порожден несвоевременным, некачественным, поверхностным проведением осмотра.

    5. Как и любое другое следственное действие, осмотр может проводиться только при наличии оснований, т. е. данных о возможности достижения его целей, указанных в ч. 1 ст.176.

    6. Закон не требует вынесения постановления об осмотре. Исключение составляет осмотр и выемка почтово-телеграфных отправлений, а также осмотр жилища (см. комментарии к ч. 1 ст.165 и к ст.185 УПК).

    7. По общему правилу осмотр производится после возбуждения уголовного дела. Лишь в случаях, не терпящих отлагательства, до возбуждения уголовного дела может быть проведен осмотр места происшествия, результаты которого могут стать основаниями возбуждения дела. При обнаружении предметов и документов, имеющих значение для дела, они также могут быть подвергнуты осмотру. Если же эти объекты осматривались за рамками осмотра места происшествия, данное действие образует самостоятельный вид осмотра, который должен производиться после возбуждения уголовного дела.

    8. Следственный осмотр подразделяется на виды в зависимости от указанных в ст.176 УПК объектов осмотра. Следует выделять: 1) осмотр места происшествия; 2) осмотр местности, не являющейся местом происшествия; 3) осмотр жилища, 4) осмотр предметов и 5) осмотр документов, в том числе изъятых при обыске, выемке и других следственных действиях, а также представленных следователю в порядке ч. 2, 3 ст.86 УПК. Кроме того, УПК предусматривает осмотр трупа (ст.178 УПК) и поч-тово-телеграфных отправлений (ст.185 УПК). Осмотр тела является самостоятельным следственным действием - освидетельствованием (ст.179 УПК).

Комментарий к статье 177. Порядок производства осмотра

    1. Соблюдение предусмотренной законом процедуры осмотра является необходимым условием допустимости его результатов.

    2. Следователь вправе привлечь к проводимому им осмотру работников дознания (п.4 ч. 2 ст.38 УПК) для оказания ему содействия (в охране места происшествия, пресечении противодействия осмотру, а также для оперативного сопровождения осмотра).

    3. Участие понятых при осмотре - гарантия соблюдения установленной законом процедуры его проведения, объективного отображения результатов и важное условие их допустимости. В отличие от ранее действующего новый УПК в исключительных случаях допускает осмотр без понятых (см. ч. 3 ст.170 УПК). Исключительными являются случаи, когда привлечение понятых оказывается практически невозможным либо ставит под угрозу их жизнь и здоровье (например, когда при проникновении в осматриваемое помещение ожидается действие взрывного устройства, вооруженное сопротивление находящихся там людей и т. п.). однако после устранения опасности понятые должны быть допущены к проведению осмотра.

    4. При осмотре без понятых соблюдение законной процедуры осмотра должно, если это возможно, фиксироваться с помощью технических средств (ч. 3 ст.170 УПК).

    5. Возможно привлечение к участию в осмотре обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетелей для того, чтобы: 1) учесть пояснения этих лиц о динамике развития события и местонахождении оставленных им следов и этим повысить результативность осмотра; 2) убедить обвиняемого, подозреваемого и потерпевшего в объективности проведения осмотра и запечатления его результатов. При этом следует иметь в виду, что закон не обязывает этих лиц, участвуя в осмотре, давать какие-либо пояснения. Поэтому их привлечение к осмотру целесообразно при ясно выраженном желании сотрудничать со следователем.

    6. Если к осмотру привлечены подозреваемый и обвиняемый, а также если осмотр проводится по их ходатайствам или ходатайству защитника, в осмотре вправе принимать участие защитник. Закон допускает участие в осмотре потерпевшего и гражданского истца и их представителей (см. п.9 ч. 2 ст.42, п.10 ч. 4 ст.44 и ч. 3 ст.45 УПК). Все эти лица, а также специалист, участвуя в осмотре, выполняют функции, возложенные на них законом.

    7. Помимо перечисленных лиц к участию в осмотре может быть допущен и эксперт (п.3 ч. 3 ст.57 УПК). Его роль не совпадает с ролью специалиста и состоит не в содействии следователю в получении доказательств (ст.58 УПК), а в выявлении (с последующим отражением в протоколе осмотра) обстоятельств, существенных для последующей дачи им заключения.

    8. Понятым и всем другим привлекаемым к осмотру лицам перед началом осмотра разъясняются их права и обязанности, а также порядок проведения осмотра (ч. 5 ст.164 УПК).

    9. Осмотр, как и другие следственные действия, проводится в дневное время. Однако, учитывая его неотложный характер, в случаях, не терпящих отлагательства, осмотр может производиться и в ночное время (ч. 3 ст.164 УПК).

    10. Познавательно-удостоверительная деятельность следователя при осмотре помимо наблюдения включает и другие приемы выявления и отображения следов: измерение, фотографирование, звуко- и видеозапись, изготовление планов, схем, слепков и оттисков. В силу требования непосредственности следователь по возможности должен изымать оригиналы следов (например, часть двери со следами орудий взлома, стакан, на котором сохранились отпечатки пальцев, и т. п.).

    11. В целях предотвращения встречающихся на практике случаев утраты, порчи и деформации обнаруженных при осмотре предметов, в случаях, когда их осмотр на месте обнаружения затруднен, они в обязательном порядке упаковываются, опечатываются и заверяются подписями следователя и понятых и затем осматриваются отдельно. Дополнительной удостоверительной мерой является предъявление понятым, а также другим участвующим в деле лицам всего обнаруженного и изъятого при осмотре.

    12. Поскольку объектом осмотра может стать жилище (главным образом как место происшествия), возникает проблема обеспечения конституционного права граждан на неприкосновенность жилища (ст.25 Конституции РФ). О понятии жилища см. п.10 ст.5 УПК.

    13. Требования ст.25 Конституции РФ получили в УПК реализацию в виде установления двух различных порядков принятия решения об осмотре жилища. Первый из них применяется в случае, когда проживающие в нем лица (обычно потерпевшие) не возражают против осмотра жилого помещения, являющегося местом происшествия, поскольку преступление посягало на их правоохраняемые интересы (кражи, грабежи, посягательства на личность и т. п.). В этом случае следователь производит осмотр без вынесения об этом постановления и без разрешения суда. Второй порядок применяется в случаях, когда проживающие в жилом помещении лица возражают против осмотра. Часто это подозреваемые, не желающие, чтобы осмотром были обнаружены следы, уличающие их в преступлении. В такой ситуации осмотр может быть проведен с разрешения суда, данного им по ходатайству следователя, согласованного с прокурором и оформленного в виде мотивированного постановления (п.4 ч. 2 ст.29, ч. 1 ст.165 УПК).

    Однако в неотложных случаях осмотр жилища может быть проведен без судебного решения с последующим уведомлением суда о произведенном осмотре (ч. 5 ст.165). Под случаями, не терпящими отлагательства, следует понимать: 1) возможность уничтожения заподозренными лицами следов преступления; 2) возможность продолжения заподозренным преступных действий (например, изготовления фальшивых денег); 3) необходимость задержания подозреваемого, скрывшегося в жилом помещении.

    14. Постановление следователя, помимо ходатайства о выдаче разрешения на проведение осмотра, должно содержать изложение оснований осмотра, т. е. конкретных данных о возможности обнаружения в жилище следов преступления, и указание на то, что проживающие в нем лица возражают против осмотра. Прокурор удостоверяет на постановлении факт своего согласия с ходатайством.

    15. Статья 165 УПК устанавливает, что разрешение на осмотр жилища дает единолично судья районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия.

    16. О порядке рассмотрения судьей ходатайства следователя см. комментарий к ст.165 УПК.

    17. Следователь в суточный срок уведомляет судью и прокурора о проведенном осмотре жилища и представляет копию своего постановления и протокол осмотра, свидетельствующие о том, что осмотр не терпел отлагательства. Судья проверяет законность решения следователя. Постановление судьи о незаконности осмотра означает, что протокол осмотра и все изъятые при осмотре предметы признаны недопустимыми доказательствами (ч. 5 ст.165).

    18. Независимо от порядка принятия решения об осмотре жилого помещения при его проведении должно быть обеспечено присутствие проживающего в нем лица, достигшего совершеннолетия. При невозможности выполнения этого требования (например, единственный проживающий находится под стражей) при осмотре должен присутствовать представитель ЖЭО или местной администрации. Схожий смысл имеет требование, чтобы при осмотре помещений организаций присутствовал представитель их администрации.

Комментарий к статье 178. Осмотртрупа. Эксгумация

    1. Наружный осмотр трупа на месте его обнаружения - составная часть осмотра места происшествия - должен проводиться с соблюдением общих правил осмотра (см. ст.177 УПК). Следует иметь в виду, что место обнаружения трупа, являясь местом происшествия, не всегда является местом совершения преступления.

    2. В некоторых случаях труп осматривается в морге или лечебном учреждении. Тогда это самостоятельный вид осмотра, которому также присущи все предусмотренные законом особенности.

    3. Главная из них - обязательное участие в осмотре специалиста - судебного медика или иного врача.

    4. Судебный медик (врач) участвует в осмотре трупа не как эксперт (даже если по должности он именуется таковым), а как специалист.В процессе осмотра трупа он не проводит исследований и не дает заключений.

    5. Факультативным (необязательным) является привлечение к осмотру трупа других специалистов: криминалистов, автотехников, химиков, специалистов по взрывному делу, авиационным происшествиям и др.

    6. В целях осмотра труп может быть эксгумирован (извлечен из места захоронения). Эксгумации присущи признаки следственного действия: о ее производстве выносится постановление, при эксгумации присутствуют понятые и специалист, процесс эксгумации отражается в протоколе. Постановление об эксгумации обязательно для администрации места захоронения и родственников умершего. А если они возражают против извлечения трупа, разрешение выдается судом. Однако эксгумацию, по общему правилу, следует рассматривать как предпосылку проведения последующих следственных действий: осмотра трупа, предъявления его для опознания, назначения экспертизы, получения образцов для исследования.

Комментарий к статье 179. Освидетельствование

    1. Освидетельствование - это существенное ограничение конституционного права на личную неприкосновенность (ст.22 Конституции), и оно не должно проводиться без достаточных оснований. Основанием проведения освидетельствования являются данные о возможности достижения его цели, т. е. обнаружения на теле человека особых примет и следов преступления. Помимо фактических оснований необходимо и формальное основание - постановление об освидетельствовании, выносимое следователем.

    2. Новый УПК расширил цели освидетельствования, добавив к ним обнаружение телесных повреждений, выявление состояния опьянения, иных свойств и признаков, имеющих значение для дела, если для этого не требуется производство экспертизы.

    3. Освидетельствованию могут быть подвергнуты подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и свидетель. По ходатайству освидетельствуемого или по собственной инициативе следователь может привлечь к освидетельствованию понятых (ч. 2 ст.170 УПК). При освидетельствовании подозреваемого и обвиняемого вправе присутствовать их защитник, а при освидетельствовании потерпевшего и свидетеля - соответственно представитель потерпевшего (ч. 3 ст.45 УПК) и адвокат свидетеля (по аналогии с п.6 ч. 4 ст.56 УПК).

    Закон требует, чтобы следователь не присутствовал при освидетельствовании лица другого пола. В этом случае освидетельствование производит врач. Понятые, если они присутствуют при освидетельствовании, должны быть того же пола, что и освидетельствуемый. Необходимо, чтобы следователь разъяснил врачу цель освидетельствования, а по его завершении со слов врача составил протокол освидетельствования, который должен подписать также и врач.

Комментарий к статье 180. Протоколы осмотра и освидетельствования

    1. Протоколы этих, как и других следственных действий, - самостоятельный вид доказательств по уголовному делу (ст.83 УПК). Приложенные к ним предметы могут быть признаны вещественными доказательствами (ст.81 УПК) и документами (ст.84 УПК). Неуказание в протоколе изъятого либо утрата приложенного к протоколу предмета равнозначно утрате доказательства. Протоколы составляются и удостоверяются с соблюдением общих требований протоколирования (см. комментарии к ст.166, 167 УПК).

    2. В протоколах осмотра и освидетельствования нельзя излагать выводы и предположения следователя относительно механизма и других обстоятельств образования следов.

    3. Указание в протоколе внешних условий, в которых проводился осмотр или освидетельствование (времени суток, погоды, освещенности), применявшихся технических средств (как поискового, так и удостоверительного характера), повышает объективность протокольной фиксации.

    4. Если в ходе следственного действия применялась фотосъемка, результаты которой (фотонегативы, снимки) могут быть получены определенное время спустя, в протоколе фиксируется лишь факт и условия ее применения, а также точки, с которых производилась фотосъемка, указываются сфотографированные объекты, технические характеристики фотоаппарата и пленки. Изготовленные же позже негативы, фотоснимки, с указанием даты изготовления, отдельно удостоверяются подписью следователя и понятых (тех же, которые присутствовали при фотографировании) и прилагаются к протоколу в виде фототаблиц.

    5. Схожей должна быть и фиксация факта применения видео- и киносъемки. После изготовления кинофильма он демонстрируется понятым и удостоверяется ими и следователем в отдельном протоколе. Видеозаписи, слепки, оттиски, планы и схемы, изготовленные непосредственно в ходе следственного действия, также должны быть удостоверены следователем и понятыми с соблюдением соответствующих рекомендаций и приложены к протоколу.

    6. Если в ходе следственных действий были изъяты и опечатаны предметы и документы, подлежащие дальнейшему исследованию, необходимо указать, какой печатью они опечатаны и куда именно направлены. В протоколе осмотра трупа должно быть указано, куда направлен труп (в морг судебно-медицинского учреждения, на патолого-анатомическое исследование в лечебное учреждение).

    7. Участники осмотра и освидетельствования могут дать пояснения о местонахождении следов, необходимости отражения в протоколе отдельных обстоятельств, а специалист - о характере поисковых действий по обнаружению следов. Все эти лица также вправе делать заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол (ч. 4 и 6 ст.166 УПК).

    8. Протоколы осмотра и освидетельствования подписываются следователем, понятыми и другими участвовавшими в следственных действиях лицами. Они вправе при этом вносить в протокол дополнения и уточнения, удостоверяемые их подписями (ч. 6 ст.166 УПК).

Комментарий к статье 181. Следственный эксперимент

    1. Следственный эксперимент - следственное действие, состоящее в проведении специальных опытов в условиях, совпадающих с условиями исследуемого события, с целью выявления возможности или невозможности восприятия лицом каких-либо фактов, совершения им определенных действий, существования тех или иных событий и закрепления полученных результатов в протоколе.

    2. Эксперимент проводится при необходимости проверки версии об определенном течении события, основанной на установленных расследованием обстоятельствах. Поэтому следственный эксперимент можно отнести к следственным действиям, проводимым с целью проверки уже имеющихся в деле доказательств.

    3. Следственный эксперимент - это сложное по структуре следственное действие. В отличие от осмотра оно не исчерпывается наблюдением и измерением. В основе данного действия лежит создание и исследование двух моделей: обстановки, в которой протекало событие, и действия, которое, по предположению, могло быть совершено. Обе модели воспроизводятся на основе данных, имеющихся в деле.

    4. Проведение следственного эксперимента в условиях, существенно отличающихся от условий подлинного события, рассматривается судебной практикой как существенное нарушение уголовно-процессуального закона и влечет за собой признание его результатов недопустимыми.

    5. Следственный эксперимент проводится, чтобы проверить: 1) способность лица воспринять и идентифицировать определенный объект и видеть его с учетом освещенности, дальности расположения, остроты зрения и других факторов, слышать на определенном расстоянии звуки выстрелов, крики о помощи и т. п.; 2) возможность совершения лицом определенных действий (изготовить чертеж, ключ по слепку, проникнуть в помещение через пролом стены, преодолеть расстояние за определенное время и т. п.); 3) возможность наступления какого-либо события (различных вариантов падения тела человека, обнаруженного на определенном расстоянии от места падения, самопроизвольного возгорания материалов при определенной температуре, пригодности к стрельбе патронов, пролежавших долгое время в земле, пригодности ключа для открывания определенного замка и др.); 4) определение последовательности какого-либо события (например, анализ путем опыта "технологического процесса" изготовления фальшивых денег); 5) определение механизма образования следов (изготовление пробных следов с помощью орудия, которым, по предположению, был совершен взлом хранилища и сравнение их с подлинными следами).

    6. В следственном эксперименте могут участвовать не двое понятых, как обычно, а больше (четверо, шестеро). Это возможно в случаях, когда опытные действия проводятся в нескольких точках на местности. По этой же причине могут быть дополнительно привлечены другие следователи и дознаватели. В эксперименте также могут участвовать подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель (с их согласия), эксперт и специалист.Функции всех этих лиц - те же, что и при осмотре (см. комментарий к ст.177 УПК).

    7. Специфическим участником следственного эксперимента является лицо, выполняющее по указанию следователя опытное действие. Таким может быть не только участник процесса, но и постороннее лицо, специально приглашенное для этого.

    8. Если в следственном эксперименте участвуют подозреваемый и обвиняемый, в нем вправе также участвовать и защитник.

    9. При производстве следственного эксперимента не допускаются действия, создающие опасность для жизни и здоровья, а также ущемляющие честь и достоинство участвующих в нем лиц (см. ч. 4 ст.164 УПК).

    10. Протокол следственного эксперимента составляется с соблюдением общих правил протоколирования (см. комментарии к ст.166, 167 УПК).

Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение арестана почтово-телеграфные отправления.
Контроль и запись переговоров

Комментарий к статье 182. Основания и порядок производства обыска

    1. Обыск - это следственное действие, состоящее в принудительном обследовании помещений, иных мест, лица с целью отыскания и изъятия вещественных доказательств, документов и ценностей, имеющих значение для дела, обнаружения разыскиваемых лиц и трупов и отражения полученных результатов в протоколе.

    2. Из смысла закона усматриваются следующие виды обыска: 1) в жилище граждан, 2) в помещениях предприятий, организаций; 3) в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами, и в помещениях, где проживают дипломатические представители и их семьи; 4) личный обыск; 5) на местности с ограниченным доступом (земельные участки). Участки местности, не находящиеся в чьем-либо правомерном владении, могут быть объектами осмотра.

    3. О понятии жилища см. комментарий к п.10 ст.5 УПК.

    4. Обыск является неотложным следственным действием, но может производиться только после возбуждения уголовного дела, в дневное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства.

    5. Закон четко устанавливает основания обыска, определяя: 1) его цели (отыскание орудий преступления, предметов, документов и ценностей, имеющих значение для дела, обнаружение разыскиваемых лиц и трупов); 2) места, в которых может скрываться искомое (жилище, помещение, принадлежащее лицу или организации, иное место, лицо), и 3) объем данных, указывающих на возможность отыскания искомого, т. е. достижения цели обыска ("достаточные данные полагать").

    6. О видах отыскиваемых предметов см. комментарии к ст.81 и 84 УПК.

    7. Под фактическими основаниями обыска следует понимать совокупность данных, позволяющих выдвинуть обоснованное предположение о местонахождении искомых объектов. Точных (достоверных) данных о местонахождении искомого закон не требует.

    8. Фактическими данными, обосновывающими решение об обыске, являются имеющиеся в деле доказательства.

    9. Данные, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, могут быть положены в основание обыска (ст.11 Закона об ОРД), если они приобрели процессуальную форму доказательств.

    10. Формальное основание обыска - мотивированное постановление следователя. В нем должно быть указано, хотя бы в общей форме, какие

    предметы будут отыскиваться при обыске. В резолютивной части излагается решение - произвести обыск с указанием места, где он будет проводиться.

    11. Обыск в жилище граждан, независимо от согласия или возражения проживающих в нем лиц, может производиться только на основании постановления судьи, вынесенного им по рассмотрению ходатайства следователя, изложенного в постановлении и согласованного с прокурором (до 2004 г. - с санкции прокурора). При этом судья должен обратить особое внимание на материалы, представленные следователем, с точки зрения их достаточности для принятия решения об ограничении неприкосновенности жилища. О порядке истребования разрешения судьи см. комментарий к ст.165 УПК.

    12. В исключительных случаях, когда проведение обыска не терпит отлагательства, он может быть проведен на основании постановления следователя без разрешения суда и санкции прокурора (ч. 5 ст.165 УПК). К числу таких случаев следует отнести: реальное опасение, что разыскиваемый и подлежащий изъятию объект может быть утрачен, поврежден или использован в преступных целях, разыскиваемое лицо может скрыться, когда есть опасения, что в помещении, подлежащем обыску, совершается преступление (слышны выстрелы, раздаются крики о помощи).

    13. В подобных случаях после проведения обыска следователь обязан в течение суток направить судье и прокурору уведомление об этом. К уведомлению прилагается постановление следователя и протокол производства обыска с тем, чтобы, рассмотрев их, судья мог убедиться в законности принятого следователем решения. В противном случае он должен признать результаты обыска недопустимыми доказательствами (ч. 5 ст.165 УПК).

    14. Следователь вправе поручить производство обыска органу дознания. О других должностных лицах, которые могут производить обыск, см. комментарий к п.2 ст.177 УПК.

    15. При производстве обыска присутствуют понятые. Если обыску подвергаются одновременно несколько помещений (комнат), понятые должны присутствовать в каждом из них.

    16. При производстве обыска вправе присутствовать защитник (п.5 ч. 1 ст.53 УПК), а также адвокат лица, в помещении которого производится обыск. Следователь вправе привлечь к участию в обыске специалиста, переводчика и потерпевшего (с его согласия).

    17. О присутствии при обыске заинтересованных лиц см. комментарий к ст.177 УПК.

    18. Об особом порядке обыска в помещениях дипломатических представительств, а также в помещениях, занимаемых дипломатическими представителями и их семьями, см. комментарий к ч. 2 ст.3 УПК.

    19. Процедура обыска складывается из ряда процессуальных действий: 1) следователь предъявляет обыскиваемому постановление об обыске либо разрешение суда на обыск; 2) затем он предлагает добровольно выдать отыскиваемые предметы и документы (если они выданы добровольно и полностью, можно не производить поисков); 3) в противном случае он приступает к поискам предметов и документов, указанных в постановлении; 4) встретившись с отказом владельца помещения и хранилища добровольно их открыть, следователь вправе вскрывать их принудительно, избегая при этом причинения не вызываемого необходимостью материального ущерба; 5) изымаемые предметы и документы предъявляются понятым и другим присутствующим лицам, при необходимости упаковываются, опечатываются и удостоверяются присутствующими.

    20. Протокол обыска должен быть составлен с соблюдением общих правил протоколирования (см. комментарии к ст.166 и 167 УПК).

    21. В протоколе все изымаемые предметы перечисляются с точным указанием количества, меры, веса и индивидуальных признаков.

    22. Владельцам изымаемых предметов, представителям предприятий, учреждений, организаций, в которых проводился обыск, вручается под расписку надлежаще оформленная копия протокола обыска.

Комментарий к статье 183. Основания и порядок производства выемки

    1. Выемка - это следственное действие, состоящее в принудительном изъятии определенных предметов и документов, если точно известно, где и у кого они находятся.

    2. Следует признать необоснованной выемку, когда по делам о хищениях в предприятиях изымается вся бухгалтерская документация без указания конкретных документов, подлежащих изъятию.

    3. О характере фактических данных, служащих основаниями для принятия решения о выемке, см. комментарий к ст.182 УПК.

    4. Из положений закона усматриваются следующие виды выемки: 1) в помещениях предприятий; 2) в жилище граждан; 3) в банках и иных кредитных организациях; 4) в помещениях, занимаемых дипломатическими представителями, и в помещениях, где проживают дипломатические представители и их семьи; 5) документов, содержащих государственную и иную охраняемую законом тайну, в частности, информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях; 6) почтово-те-леграфных отправлений.

    5. Выемка в жилище граждан может производиться только на основании решения суда (п.5 ч. 2 ст.29 УПК). Такой же порядок установлен для выемки документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях (п.7 ч. 2 ст.29 УПК). О процедуре истребования решения суда см. комментарий к ст.165 УПК.

    6. В остальных случаях формальным основанием для выемки является мотивированное постановление следователя. Однако, когда речь идет о выемке предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну, требуется согласие руководителя следственного органа.

    7. Процедура выемки имеет много общих черт с процедурой обыска, но является значительно более простой. После ознакомления лица с постановлением следователь предлагает ему выдать предметы и документы, подлежащие изъятию. При отказе - изымает их принудительно, для чего может производиться и вскрытие хранилищ. При выемке применяются аналогичные обыску гарантии: недопустимость изъятия предметов и документов, не относящихся к делу, предъявление изъятого понятым, неразглашение обстоятельств частной жизни и т. п.

    8. Протокол выемки, изъятые и приобщенные к нему предметы и документы становятся доказательствами по делу. О порядке составления протокола см. комментарий к ст.166 и 182 УПК.

Комментарий к статье 184. Личный обыск

    1. Личный обыск - это разновидность обыска, состоящая в принудительном обследовании тела и одежды человека, а также имеющихся при нем вещей с целью обнаружения предметов и документов, относящихся к делу, и последующего отражения полученных результатов в протоколе. Личный обыск связан с ограничением конституционного требования о неприкосновенности личности (ст.22 Конституции РФ).

    2. Личному обыску может быть подвергнут подозреваемый, обвиняемый, а в некоторых случаях свидетель и даже лица, не имеющие процессуального статуса, если есть данные о том, что у них хранятся искомые предметы и документы. По общему правилу, для проведения личного обыска нужны не только фактические, но и формальные основания, в частности изложенное в постановлении следователя и согласованное с прокурором ходатайство перед судом и разрешение суда на личный обыск (см. комментарий к ст.165 УПК).

    3. Закон устанавливает, что в трех случаях личный обыск может быть проведен без вынесения постановления и без разрешения суда: 1) при задержании лица; 2) при заключении его под стражу; 3) когда есть достаточные данные полагать, что лицо, присутствующее при обыске, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для дела.

    4. В исключительных случаях, когда личный обыск не терпит отлагательства, он может быть произведен на основании постановления следователя без получения судебного решения, но с последующим осуществлением судебного контроля за его законностью (см. комментарии к ч. 5 ст.165 и к ст.182 УПК).

    5. Если объектом обследования является тело человека, личный обыск отличается от освидетельствования тем, что при обыске следователь осуществляет поиск доказательств, возможно скрываемых в полостях тела. В нем обязательно участие специалиста-врача. К личному обыску может быть привлечен и иной специалист.

    6. Федеральным законом от 4 июля 2003 г. обязательное участие понятых при проведении следственных действий распространено на личный обыск (ч. 1 ст.170 УПК), чего ранее УПК не предусматривал. Этим существенно усилены процессуальные гарантии интересов лиц, подвергаемых личному обыску, а также гарантии законности проведения обыска и закрепления его результатов.

    7. Чтобы уменьшить нравственный ущерб, причиняемый лицу личным обыском, закон распространяет на него правила, применяемые при освидетельствовании: личный обыск производится только лицом одного пола с обыскиваемым и с участием понятых (если они присутствуют при обыске) и специалистов того же пола. Не допускаются действия, угрожающие здоровью, ущемляющие честь и достоинство обыскиваемого.

    8. Процедура личного обыска охватывает основные правила обыска в помещении, ином месте (ст.182 УПК).

Комментарий к статье 185. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка

    1. Рассматриваемое действие представляет собой комплекс трех самостоятельных действий: 1) ареста почтово-телеграфных отправлений, 2) его осмотра и 3) выемки. В некоторых случаях указанный комплекс ограничивается арестом и осмотром корреспонденции без ее последующей выемки.

    2. Осмотр и выемка должны осуществляться с соблюдением общих правил производства этих следственных действий (см. комментарии к ст.177 и 183 УПК) и особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

    3. Арест и выемка почтово-телеграфных отправлений представляют собой существенное ограничение права граждан на тайну переписки и согласно Конституции РФ допускаются на основании судебного решения (ч. 2 ст.23 Конституции РФ). Это положение закреплено в ч. 1 ст.165 и ч. 1 ст.185 УПК.

    4. При необходимости наложения ареста, осмотра и выемки отправлений следователь возбуждает перед судом согласованное с прокурором ходатайство, облеченное в форму мотивированного постановления.

    5. Срок действия ареста отправлений не может превышать времени, прошедшего с момента направления решения судьи учреждению связи до окончания предварительного расследования.

    6. О рассмотрении судьей ходатайства следователя и видах принимаемых решений см. комментарий к ст.165 УПК.

    7. Арест может быть наложен на личные входящие и исходящие почтово-телеграфные отправления обвиняемого, подозреваемого и связанных с ними лиц. Он также может быть наложен и на служебную переписку с участием указанных лиц. Закон не устанавливает перечень таких лиц.

    8. К почтово-телеграфным отправлениям относятся те их виды, в которых может содержаться информация, интересующая следствие: письма, почтовые открытки, телеграммы, радиограммы, денежные переводы, посылки, бандероли.

    9. Получив уведомление учреждения связи о задержании почтово-те- леграфного отправления, следователь осматривает его в учреждении связи с участием понятых из числа работников данного учреждения. При необ ходимости осмотра документа, выполненного на языке, которым следова тель не владеет, вызывается переводчик. Может также быть вызван спе циалист (например, для выявления и фиксации имеющихся на документе отпечатков пальцев).

    10. Когда полученная информация не имеет значения для дела или когда следователь ограничивается осмотром отправления и снятием с него копии, оно по указанию следователя отправляется учреждением связи адресату в неповрежденном виде. Но если необходимо изъять подлинное отправление, следователь производит его выемку.

    11. Об осмотре и выемке почтово-телеграфных отправлений составляется единый протокол (см. комментарии к ст.166 и 167 УПК).

    12. Арест почтово-телеграфного отправления отменяется следователем с уведомлением об этом прокурора и суда, давшего разрешение, когда в нем отпадает необходимость.

    13. Лица, которым оказалась доверенной тайна переписки, за ее разглашение несут ответственность по ст.138 УК.

Комментарий к статье 186. Контроль и запись переговоров

    1. Поскольку прослушивание переговоров является существенным ограничением права граждан на тайну переговоров, Конституция РФ устанавливает, что это возможно на основании судебного решения (ст.23 Конституции).

    2. УПК конкретизирует это предписание, устанавливая два разных порядка принятия решения о контроле переговоров в зависимости от того, чьи переговоры контролируются.

    Первый из них касается переговоров, которые ведутся подозреваемым, обвиняемым и другими лицами в процессе расследования дел о тяжких и особо тяжких преступлениях. Основанием для прослушивания являются достаточные данные полагать, что ведущие переговоры лица могут сообщать друг другу сведения о преступлении, иные сведения, имеющие значение для дела, которые могут послужить средством изобличения виновных лиц.

    Второй порядок касается переговоров, ведущихся с потерпевшими, свидетелями, их близкими родственниками, близкими людьми по их телефонам или другим средствам связи. Основаниями для прослушивания являются полученные следователем данные о том, что подозреваемый, обвиняемый или близкие им лица в ходе переговоров высказывают в адрес потерпевших, свидетелей, близких им лиц угрозы совершения насилия, вымогательства или других преступных действий с тем, чтобы побудить их
отказаться    от    изобличающих    показаний    либо    передать    вымогателям какие-либо ценности, совершить в их интересах какие-либо действия и т. п.

    При получении письменного заявления потерпевшего, свидетеля, близких им лиц с сообщением об угрозах следователь с согласия этих лиц выносит постановление о контроле и записи их переговоров и направляет его для исполнения в соответствующее учреждение.

    3. В остальных случаях (в том числе при отсутствии заявления потерпевшего, свидетеля, их близких, но при наличии оснований для прослушивания) следователь с согласия прокурора возбуждает ходатайство перед судом о разрешении контроля и записи переговоров. Ходатайство следователя облекается в форму мотивированного постановления.

    4. Порядок рассмотрения судьей ходатайства следователя и виды принимаемых им решений регламентирован ст.165 УПК (см. комментарий к этой статье).

    5. Постановление судьи, разрешающее контроль и запись переговоров, направляется следователем в учреждение, которому поручается его исполнение (соответствующее подразделение органов ФСБ и МВД).

    6. Результаты прослушивания, т. е. фонограмма, представляется следователю учреждением, производившим контроль и запись переговоров. Следователь вправе в любое время, в том числе и до истечения шестимесячного срока, истребовать фонограмму. Она представляется следователю в опечатанном виде с сопроводительным письмом. В письме указывается время начала и окончания записи переговоров, необходимые технические характеристики использованных средств (тип звукозаписывающей аппаратуры, ленты, скорость записи и т. п.). Эти данные необходимы для оценки доказательственного значения звукозаписи.

    7. Если звукозапись телефонных переговоров производилась в качестве оперативно-розыскного мероприятия, предусмотренного ст.6 Закона об ОРД, по поручению следователя или по инициативе оперативно-розыскного органа, фонограмма представляется следователю в порядке ст.11 Закона об ОРД.

    8. Непосредственное восприятие сведений, зафиксированных в фонограмме, осуществляется путем ее осмотра и прослушивания следователем. При этом участвуют понятые, при необходимости может быть привлечен специалист, а также лица, чьи переговоры записаны. Об осмотре и прослушивании составляется протокол, в котором излагается внешнее состояние фонограммы, факт прослушивания, присутствовавшие при этом лица, дословно воспроизводится часть фонограммы, имеющая отношение к делу.

    9. Фонограмма на основании постановления следователя приобщается к протоколу ее осмотра и прослушивания и хранится в опечатанном виде при уголовном деле как вещественное доказательство. После вступления приговора в законную силу и в случае прекращения дела ее часть, не имеющая отношения к делу, уничтожается. Об уничтожении части фонограммы должна быть сделана отметка на протоколе ее осмотра и прослушивания.

Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний

Комментарий к статье 187. Место и время допроса

    1. Допрос, как правило, производится по месту проведения расследования.

    2. Допрос по месту нахождения допрашиваемого - это допрос в занимаемом им жилом помещении, в лечебном учреждении, учебном заведении, организации, местах лишения свободы, на промышленном предприятии.

    3. Ограничение продолжительности допроса, предоставление допрашиваемому перерыва для отдыха и принятия пищи - важная мера по созданию для допрашиваемого нормальных условий, соответствующих международно-правовым актам и обеспечивающих предотвращение возможных злоупотреблений со стороны допрашивающих.

Комментарий к статье 188. Порядок вызова на допрос

    1. Вызов свидетеля на допрос возможен лишь при наличии фактических оснований, т. е. данных о том, что ему известны обстоятельства, подлежащие установлению по делу (ч. 1 ст.56 УПК).

    2. Обычный порядок вызова на допрос свидетеля, а также находящихся на свободе подозреваемого и обвиняемого состоит в направлении им повестки. Она может быть послана по почте или с посыльным.

    3. Следователь должен быть уверен, что повестка вручена адресату. Это подтверждается распиской вызываемого в ее получении, а при его отсутствии - распиской кого-либо из совершеннолетних членов его семьи.

    4. Если повестка направляется по почте, то ее получение должно быть подтверждено уведомлением о вручении.

    5. Другие средства связи, используемые для вызова,- это телефонограмма, телеграмма, радиограмма, электронная почта.

    6. Чтобы обеспечить явку на допрос потерпевшего и свидетеля, от них может быть взято обязательство о явке (о ее содержании см. комментарий к ст.112 УПК). При нарушении обязательства свидетель и потерпевший на основании протокола, составленного следователем, могут быть подвергнуты судом денежному взысканию (ст.117, 118 УПК).

    7. Другая мера процессуального принуждения, которая может быть применена к вызываемому в случае его неявки по неуважительной причине,- это привод. Согласно ст.113 УПК он производится по мотивированному постановлению следователя. Для вынесения такого постановления следователь должен располагать данными, что причины неявки неуважительны.

    8. Особые правила вызова на допрос установлены для свидетелей и потерпевших, не достигших 16 лет (ч. 1 ст.191 УПК).

Комментарий к статье 189. Общие правила проведения допроса

    1. В результате допроса следователь получает показания. Допустимость показаний определяется соблюдением процедуры допроса и протоколирования.

    2. Выяснив, что допрашиваемый не владеет языком, на котором ведется допрос, следователь вызывает переводчика.

    3. Важнейшей гарантией законных интересов свидетеля является его право являться на допрос со своим адвокатом (п.6 ч. 4 ст.56 УПК), который вправе давать свидетелю краткие консультации, задавать допрашиваемому с разрешения следователя вопросы, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе допроса. Следователь может отвести вопросы адвоката, но обязан занести их в протокол допроса (ч. 2 ст.53 УПК).

    4. По соображениям безопасности при допросе свидетеля и потерпевшего могут быть сохранены в тайне сведения об их личности. В этом случае они могут быть допрошены под псевдонимом (см. комментарий к ч. 9 ст.166 УПК).

    5. Допросу подлежат подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель и эксперт. Допрос эксперта - неотделимая часть экспертизы (см. комментарий к ст.205 УПК).

    6. Чтобы предотвратить допрос ненадлежащего лица, явившегося вместо вызванного по ошибке или умышленно, необходимо убедиться в личности допрашиваемого.

    7. Чтобы допрашиваемый мог воспользоваться своими процессуальными правами, следователь должен сообщить допрашиваемому, в качестве кого и по какому уголовному делу он допрашивается, и разъяснить соответствующим участникам процесса их права и обязанности.

    8. При разъяснении прав допрашиваемым весьма важное значение имеет разъяснение им конституционного права на свидетельский иммунитет (ст.11, 42, 56 УПК) и последствий отказа от иммунитета.

    9. Свидетель и потерпевший, кроме того, предупреждаются об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу ложных показаний, предусмотренной ст.307 и 308 УК.

    10. Допрос состоит из двух частей: первой - свободного рассказа и второй - задаваемых вопросов.

    11. Недопустимы наводящие вопросы, в самой формулировке которых в явной или скрытой форме содержится подсказка желаемого следователю ответа.

    12. Помимо протоколирования (ст.190 УПК) для закрепления хода и результатов допроса следователь по собственной инициативе или по просьбе допрашиваемого может применить научно-технические средства, наглядно отражающие обстановку допроса.

Комментарий к статье 190. Протокол допроса

    1. Протокол должен отражать ход и результаты допроса. Он должен составляться с соблюдением общих правил протоколирования (см. комментарии к ст.166, 167 УПК).

    2. Если в допросе участвовали прокурор, защитник, специалист и эксперт, их вопросы и ответы на них тоже фиксируются в протоколе. Отражаются и вопросы защитника, специалиста, эксперта, отведенные следователем, с указанием мотивов отвода, а также те вопросы, на которые допрашиваемый отказался отвечать. Записываются изложенные допрашиваемым мотивы отказа.

    3. Отражается факт предъявления допрашиваемому всех доказательственных материалов и данные им в связи с этим показания.

    4. Изготовленные допрашиваемым графические изображения (планы, схемы, чертежи, рисунки, диаграммы), дополняющие его показания, обязательно приобщаются к протоколу.

    5. Собственноручное изложение допрашиваемым своих показаний возможно только после того, как по предложению следователя он дал их в форме свободного рассказа.

    6. Допрашиваемый должен быть ознакомлен с содержанием протокола путем его прочтения либо оглашения следователем. Способ ознакомления выбирает сам допрашиваемый. После этого он вправе просить о внесении в протокол дополнений и поправок, также замечаний о ходе допроса, и следователь не вправе в этом ему отказать.

    7. Если при допросе применялись звуко- и видеозапись, фото- и киносъемка, этот факт фиксируется в протоколе.

    8. Звуко- и видеозапись воспроизводятся допрашиваемому, что также отражается в протоколе.

Комментарий к статье 191. Особенности допроса несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля

    1. При допросе несовершеннолетних свидетеля и потерпевшего применяются общие правила допроса (ст.189 УПК), дополняемые положениями настоящей статьи.

    2. Участие педагога в допросе свидетеля и потерпевшего, не достигших определенного возраста, продиктовано стремлением обеспечить психологический контакт между допрашиваемым и следователем и не допустить нарушений прав и законных интересов допрашиваемых.

    Такую же функцию, как и педагог, выполняют законные представители (о круге их см. п.12 ст.5 УПК). Педагогу и законным представителям предоставляется возможность: 1) делать подлежащие занесению в протокол замечания о нарушении прав и законных интересов допрашиваемых; 2) с разрешения следователя задавать им вопросы.

    3. Допрашиваемым несовершеннолетним потерпевшим и свидетелям разъясняются их права и обязанности, предусмотренные ст.42 и 56 УПК. При этом, если свидетель и потерпевший не достигли 16 лет, вместо предупреждения об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу ложных показаний им разъясняется необходимость говорить только правду.

    4. О порядке допроса несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого см. ст.425 УПК.

Комментарий к статье 192. Очная ставка

    1. Очная ставка представляет собой одновременный допрос двух лиц, в показаниях которых имеются существенные противоречия.

  2. Причинами таких противоречий могут быть как добросовестное заблуждение, так и сознательная ложь одного или обоих допрашиваемых.

    3. Следователь должен быть полностью объективным и не демонстрировать большего доверия к показаниям правдивого, по его мнению, участника очной ставки.

    4. Участниками очной ставки могут быть свидетель, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый, из них всегда двое, дающие противоречивые показания. Очной ставке обязательно предшествует допрос этих лиц, выявивший в их показаниях существенные противоречия. До допроса очная ставка производиться не должна.

    5. Обязательно выяснение в начале очной ставки факта знакомства и характера взаимоотношений между участниками очной ставки.

    6. Процедура очной ставки (поочередный допрос, постановка вопросов каждому) приспособлена к выяснению причин противоречий. Этому же способствует и предоставление следователем каждому участнику возможности задать вопросы друг другу.

    7. Запрет оглашения на очной ставке прежних показаний ее участников, воспроизведения их звуко- и видеозаписи до того, как показания, данные на очной ставке, будут занесены в протокол, имеет целью обеспечить свободную дачу показаний на очной ставке, недопустимость давления на участника, изменившего ранее данные показания.

    8. Свидетель может явиться на очную ставку в сопровождении адвоката, который обладает правами, указанными в ч. 2 ст.53 и ч. 5 ст.189 УПК.

Комментарий к статье 193. Предъявление для опознания

    1. Перед опознанием обязателен предварительный допрос опознающего об обстоятельствах, при которых он наблюдал лицо или предмет, и о приметах и особенностях, по которым он сможет их опознать. Возможно изготовление при допросе со слов опознающего с помощью специалиста синтетического портрета лица, подлежащего отождествлению (как для его розыска, так и для проверки объективности последующего узнавания).

    2. Протокол этого следственного действия (как и других действий) является самостоятельным видом доказательств (ст.83 УПК). Доказательством служат и объяснения (показания), данные опознающим, о тождестве, сходстве или различии объектов. Это же относится и к фотоснимкам, видеограммам, фиксирующим ход и результаты опознания.

    3. На опознание могут быть представлены различные объекты: личность (как в натуре, так и в фотоизображении), предметы, животные, труп.Опознание личности возможно и по кинофильмам. Не исключено и опознание местности и строений (например, дома, в котором были приобретены поддельные купюры).

    4. Предъявление для опознания осуществляется с соблюдением общих правил проведения следственных действий и обязательно в присутствии понятых и лиц, предъявляемых совместно с опознаваемым (статистов).

    5. В качестве как опознаваемого, так и опознающего могут выступать подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и свидетель.

    6. До официального предъявления для опознания опознающий не должен видеть опознаваемого.

    7. Процедура опознания предусматривает создание группы сходных объектов, одним из которых является объект, предположительно причастный к делу.

    8. Предъявляемые лица (статисты) должны быть сходны по внешности с опознаваемым. Сходство должно касаться пола, возраста, роста, телосложения, цвета волос и глаз, прически, покроя и цвета одежды и обуви. Предметы должны быть однородными по наименованию, назначению, цвету, размеру и форме.

    9. Опознание личности может быть проведено по фотографиям только тогда, когда нельзя предъявить само лицо (опознаваемый умер, скрывается от следствия). Такая же ситуация складывается, когда лицо существенно изменило свою внешность. Для опознания должно быть предъявлено не менее трех фотографий, изображающих опознаваемого и лиц, по возможности сходных с ним по внешности. Фотографии, выполненные в одинаковом масштабе и формате, должны быть пронумерованы, опечатаны и удостоверены подписью следователя на фототаблице.

    10. Требование закона о предъявлении группы объектов числом не менее трех не распространяется на опознание трупа.

    11. Право опознаваемого занять по своему выбору любое место в группе служит гарантией против возможных подсказок опознающему месторасположения лица, на которое опознающий должен указать.

    12. Если дополнительными признаками, позволяющими отождествить лицо, является походка и голос, следователь может предложить каждому из опознаваемых встать, пройтись, произнести несколько фраз.

    13. Следователь предлагает опознающему объяснить, по каким признакам, особенностям он узнал лицо или предмет.

    14. Для оценки обоснованности отождествления особое значение имеет указание опознающего на особые приметы (шрамы, родинки, татуировки и пр.).

    15. Все участники предъявления для опознания вправе делать замечания, подлежащие занесению в протокол. Замечания могут касаться лишь порядка проведения очной ставки.

    16. Для защиты опознающего (чаще всего потерпевшего и свидетеля) от угроз и давления со стороны опознаваемого (подозреваемого, обвиняемого), а также со стороны близких ему лиц и членов преступных групп УПК предусмотрел возможность проведения опознания в условиях, исключающих визуальный контакт опознающего с опознаваемым, т. е. возможность сохранения в тайне личности опознающего.

Комментарий к статье 194. Проверка показаний на месте

    1. Проверка показаний на месте - это следственное действие, состоящее в воспроизведении по предложению следователя определенных действий на месте, где происходило то или иное событие, в целях выявления совпадений или несовпадений показаний с особенностями местности и обнаружения вещественных доказательств. Данное действие обладает сложной структурой, охватывающей приемы допроса, осмотра и опознания. Проверка показаний на месте имеет целью не только определение достоверности показаний, но и их уточнение.

    2. Закон определяет цель проверки показаний на месте в обобщенной форме как установление новых обстоятельств, имеющих значение для дела. Такими обстоятельствами служат выявленные в результате проверки факты соответствия либо, наоборот, несоответствия между показаниями и особенностями местности. В первом случае они указывают на то, что лицо осведомлено о деталях местности и возможных способах действия, и это является одним из признаков правильности показаний. Во втором случае неосведомленность лица в обстановке ставит под сомнение правдивость его показаний. Таким образом, данное действие носит отчетливо выраженный проверочный характер.

    3. Недопустимо, как это бывает на практике, использовать проверку показаний на месте как средство "закрепления" признания подозреваемого (обвиняемого), когда показания не сопоставляются с местностью, а лишь повторяются в присутствии понятых (что само по себе противоречит правилам допроса). В этих случаях речь идет лишь о неправомерном дублировании уже имеющихся показаний, что не усиливает их достоверности.

    4. Относительно самостоятельные разновидности проверки показаний на месте: 1) отыскание с помощью лица, показания которого проверяются, еще не обнаруженных следов события, предметов, которые должны иметься на местности, если показания соответствуют действительности; 2) обнаружение на местности по указанию лица объектов, наличие которых делает событие возможным или невозможным (наличие лаза, укрытий, о которых сообщило в своих показаниях лицо); 3) наличие реально существующих деталей обстановки, свидетельствующее об осведомленности лица о событии (правильное описание расположения мебели в квартире, куда проникли похитители), а также выявление изменений, которые произошли в обстановке, по сравнению с той, которая существовала в момент события; 4) указание на известные лицу детали местности, которые в момент проверки отсутствовали, однако наличие их в прошлом получило отражение в материалах дела (указание на места захоронения трупов, ранее обнаруженных при осмотре места происшествия); 5) определение маршрута движения, порознь указанного участниками события.

    5. Подозреваемый и обвиняемый вправе в соответствии со ст.51 Конституции РФ, положениями п.2 ч. 4 ст.46 и п.7 ч. 4 ст.47 УПК отказаться от самоизобличения и, следовательно, от участия в проверке их показаний на месте.

    6. Поведение лица, показания которого проверяются с выходом на место, должно быть свободным от какого бы то ни было принуждения или подсказки со стороны следователя.

    7. Видеозапись и киносъемка способны отобразить свойственный проверке показаний на месте динамизм, а планы и схемы в наглядной форме фиксируют маршрут движения лица, показания которого проверяются.

    8. Протокол проверки показаний на месте составляется с соблюдением общих правил протоколирования (см. комментарии к ст.166 и 167 УПК).

Глава 27. Производство судебной экспертизы

Комментарий к статье 195. Порядок назначения судебной экспертизы

    1. Основанием назначения судебной экспертизы является потребность в специальных знаниях для установления обстоятельств, имеющих значение для дела. О понятии специальных знаний см. комментарий к ст.57 УПК.

    2. Постановление о назначении судебной экспертизы состоит из трех частей - вводной, описательной и резолютивной. В вводной части указываются дата и место вынесения постановления, кем вынесено (должность, звание или классный чин и ведомственная принадлежность следователя), по какому делу. В наименовании документа должен быть назван вид (род) экспертизы и особо оговорено, если она является дополнительной, повторной, комиссионной или комплексной (о понятии таких экспертиз см. комментарии к ст.200, 201, 207 УПК).

    3. В описательной части приводятся основания назначения экспертизы, т. е. кратко излагается сущность дела и указывается, для установления каких обстоятельств и какие именно специальные знания требуются. Если экспертиза является дополнительной или повторной, то это должно быть также аргументировано.

    4. В резолютивной части фиксируется решение о назначении экспертизы с указанием ее вида (рода), приводится наименование экспертного учреждения или фамилия, имя и отчество эксперта, которому поручается проведение экспертизы. Если она поручается конкретному эксперту, то желательно также указание его специальности, места работы, стажа работы по специальности, ученой степени и звания, если таковые имеются. В этой же части приводятся вопросы, поставленные перед ним. В резолютивной части постановления называются также материалы (объекты исследований), предоставляемые в распоряжение эксперта. В них содержатся сведения, необходимые для дачи заключения (например, об обстоятельствах дорожно-транспортного происшествия, взрыва, пожара и т. п.). Материалы дела могут быть представлены целиком или частично. Если эксперт использовал их при обосновании вывода, он должен указать об этом в своем заключении.

    5. Судебная экспертиза может проводиться в государственном судеб но-экспертном учреждении, в ином экспертном учреждении, а также ли цами, не являющимися работниками этих учреждений (частными экс пертами). Подробнее об этих учреждениях и о порядке производства экспертизы в них и вне их см. комментарий к ст.199 УПК.

    При ознакомлении обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы следователь должен дать необходимые разъяснения о сущности и возможности экспертизы, смысле специальных терминов и т. п.

    6. Подробнее о правах потерпевшего и свидетеля при производстве экспертизы см. комментарий к ст.198 УПК.

Комментарий к статье 196. Обязательное назначение судебной экспертизы

    1. Для установления некоторых обстоятельств экспертиза должна проводиться в обязательном порядке. Объясняется это важностью данных обстоятельств для разрешения дела, а также тем, что без использования соответствующих специальных знаний они не могут быть установлены. Перечень этих обстоятельств приведен в законе.

    2. Причина смерти, характер и степень вреда, причиненного здоровью, устанавливаются судебно-медицинской экспертизой. При этом на разрешение эксперта не могут ставиться вопросы правового характера, например, имело ли место убийство или самоубийство либо является ли данное телесное повреждение обезображивающим (подробнее об этом см. комментарий к ст.80 УПК).

    3. Основания установления психического состояния обвиняемого и подозреваемого, с одной стороны, и потерпевшего - с другой, существенно различаются. В отношении обвиняемого и подозреваемого такая экспертиза проводится в обязательном порядке, если возникают сомнения в их вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы. Потерпевший же должен быть подвергнут такой экспертизе в случае, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать и воспроизводить обстоятельства, имеющие значение для дела, или необходимо установить характер и степень вреда, причиненного его здоровью, возраст потерпевшего, когда документы о возрасте отсутствуют или вызывают сомнение (пп.2, 4, 5 ст.196 УПК).

    4. По смыслу ч. 4 ст.195 и ч. 2 ст.198 УПК экспертизе может быть подвергнут также свидетель. Основания для этого такие же, как и для экспертизы потерпевшего. Однако такая экспертиза в отличие от экспертизы потерпевшего не входит в перечень обязательных. Следовательно, по смыслу ч. 4 ст.195 УПК, она может проводиться только с согласия свидетеля (или его законного представителя).

    5. Приведенный перечень случаев обязательного назначения экспертизы не является исчерпывающим. На практике фактически в обязательном порядке проводятся экспертизы и во многих других случаях - для установления причины взрыва или пожара, исследования наркотиков, поддельных денег и ценных бумаг и др.

Комментарий к статье 197. Присутствие следователя при производстве судебной экспертизы

    1. Присутствие следователя при производстве экспертизы помогает ему лучше оценить заключение эксперта, его обоснованность, соответствие выводов результатам проведенного исследования. На практике чаще всего следователи присутствуют при судебно-медицинской экспертизе трупа. Следователь вправе присутствовать при всех проводимых экспертом исследовательских действиях или только некоторых из них. Не допускается присутствие следователя при совещании комиссии экспертов перед дачей заключения, а также при формулировании экспертом выводов и составлении им заключения, так как такое присутствие могло бы поставить под сомнение объективность заключения. Полностью исключается присутствие следователя в случаях, когда оно противоречит этическим нормам и принципу охраны чести и достоинства личности, например при судебно-медицинской экспертизе лиц противоположного пола, если исследование сопряжено с обнажением.

    2. Если эксперт поставлен в известность о желании следователя присутствовать при производстве экспертизы, он должен согласовать с ним время и место проведения исследований.

    3. Следователь может получать у эксперта разъяснения по поводу проводимых им действий, а также обращать его внимание на несоблюдение процессуального порядка проведения экспертизы. Вместе с тем нужно иметь в виду, что следователь не наделен правом методического контроля за проведением исследований.

Комментарий к статье 198. Права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при назначении и производстве судебной экспертизы

    1. Подозреваемый, обвиняемый, его защитник до начала производства экспертизы знакомятся с постановлением о ее назначении (см. комментарий к ст.195 УПК), а после ее завершения - с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта, если таковой проводился (см. комментарий к ст.206 УПК). При этом они могут заявлять разнообразные ходатайства.

    2. Подозреваемый, обвиняемый, защитник могут присутствовать при производстве экспертизы, но только с разрешения следователя. На практике они, как правило, присутствуют при экспертизах, связанных со служебной деятельностью обвиняемого (подозреваемого) - бухгалтерской, строительно-технической и т. п.Методически это вполне оправданно, так как проведение исследований в отсутствие проверяемого лица обычно влечет неполноту заключения, поскольку все его замечания и возражения своевременно не учитываются и не проверяются. В других видах экспертиз (криминалистической, судебно-медицинской) такое присутствие практикуется довольно редко.

    3. Не допускается присутствие подозреваемого, обвиняемого, защитника на стадии совещания экспертов при комиссионной экспертизе, а также при составлении экспертом заключения и формулировании выводов.

    4. Участники процесса, присутствующие при производстве экспертизы, не вправе вмешиваться в ход исследований, но могут давать объяснения и задавать эксперту вопросы, относящиеся к предмету экспертизы. В случае, если кто-то из них мешает эксперту, последний вправе приостановить исследование и ходатайствовать перед следователем об отмене разрешения присутствовать при производстве экспертизы (ст.24 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"*.
_______________
    * РГ. 2001. 5 июня.


    5. По смыслу п.5 ч. 1 ст.53 УПК при экспертизе, проводимой в отношении обвиняемого или подозреваемого (судебно-медицинской, судеб-но-психиатрической, судебно-психологической), сможет присутствовать защитник, но только в случаях, если она проводится по ходатайству обвиняемого (подозреваемого) либо самого защитника. Во всех остальных случаях при производстве судебной экспертизы в отношении живых лиц присутствие участников процесса допускается только с разрешения следователя. При этом при проведении исследований, сопровождающихся обнажением лица, могут присутствовать только лица того же пола (за исключением врачей и других медицинских работников, участвующих в исследовании) (ст.36 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации").

    6. Потерпевший имеет право знакомиться с постановлением о назначении экспертизы и заявлять при этом отвод эксперту или ходатайствовать о производстве экспертизы в другом экспертном учреждении.

    7. Об ознакомлении потерпевшего и свидетеля с заключением эксперта см. комментарий к ст.206 УПК.

Комментарий к статье 199. Порядок направления материалов уголовного дела для производства судебной экспертизы

    1. Судебная экспертиза может проводиться в экспертном учреждении и вне его.

    2. Экспертные учреждения бывают двух видов - государственные судебно-экспертные учреждения и иные (негосударственные) экспертные учреждения.

    3. Государственные судебно-экспертные учреждения - это специализированные государственные учреждения (или их подразделения), основной функцией которых является организация и производство судебной экспертизы. Они производят судебную экспертизу по заданию дознавателя, следователя, прокурора и суда в соответствии со своим профилем и территориальной зоной обслуживания, определяемыми для них соответствующими федеральными органами исполнительной власти. Наиболее разветвленные системы государственных судебно-экспертных учреждений имеются в органах МВД, ФСБ, Минюста и Минздрава РФ. Они проводят в настоящее время большинство судебных экспертиз по уголовным делам. Работники этих учреждений являются государственными судебными экспертами, производящими судебную экспертизу в порядке исполнения своих должностных обязанностей. К ним предъявляются определенные профессиональные и квалификационные требования, и они подлежат аттестации в установленном порядке. Деятельность государственных судебно-экспертных учреждений регламентирована Федеральным законом от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

    4. Иные (негосударственные) экспертные учреждения - это организации, осуществляющие производство экспертиз по заказам юридических и физических лиц на договорной основе. В настоящее время деятельность таких организаций никаким нормативным актом не регламентирована. Поскольку следователь вправе привлечь в качестве эксперта любое лицо, обладающее необходимыми специальными знаниями, то он может поручить производство судебной экспертизы по делу и такому учреждению. Однако на практике это бывает редко, в основном в случаях, когда специалистов нужного профиля в государственных судебно-экспертных учреждениях недостаточно или они отсутствуют вовсе (например, автороведческая или лингвистическая экспертиза). Иногда в такие учреждения обращаются участники процесса (в основном для оспаривания результатов экспертизы, проведенной в государственном судебно-экспертном учреждении). Полученные ими документы хотя и именуются заключениями экспертов, но тем не менее таковыми в процессуальном смысле не являются, поскольку такая экспертиза проведена не в процессуальном порядке и не является судебной. Следователь (а потом суд) вправе приобщить такое заключение к делу, если сочтет его имеющим значение, но тогда оно будет выступать в качестве документа в смысле ст.84 УПК и может использоваться для оценки заключения судебной экспертизы.

    5. Если производство судебной экспертизы поручается экспертному учреждению, следователь направляет постановление о назначении экспертизы и необходимые материалы руководителю этого учреждения, который осуществляет все дальнейшие действия. Он поручает производство экспертизы конкретному эксперту (или нескольким экспертам), о чем уведомляет следователя. Нужно иметь в виду, что, хотя экспертиза проводится в экспертном учреждении, заключение дается не от имени учреждения, а от имени конкретного эксперта, который несет за него личную ответственность. Если экспертиза проводится в негосударственном учреждении, то его руководитель разъясняет эксперту его права и ответственность, предусмотренные ст.57 УПК, о чем последний дает подписку. Она фиксируется либо в самом заключении, либо оформляется отдельным документом, прилагаемом к заключению. Государственные эксперты дают такую подписку при вступлении в должность, поэтому брать ее каждый раз при поручении им конкретной экспертизы нет необходимости.

    6. Руководитель экспертного учреждения после получения постановления о назначении экспертизы и необходимых материалов приобретает ряд процессуальных прав и обязанностей. Он вправе возвратить постановление следователя и материалы без исполнения, если в учреждении нет экспертов требуемой специальности, необходимой материально-технической базы либо специальных условий для проведения исследований. Такой возврат должен быть мотивирован (обычно это делается в сопроводительном письме). В соответствии с ведомственными нормативными актами руководитель государственного судебно-экспертного учреждения может вернуть материалы без исполнения также в случае несоблюдения правил оформления материалов, направляемых на экспертизу (например, не приведены вопросы, ставящиеся на разрешение эксперта, не представлены объекты, указанные в постановлении о назначении экспертизы, и т. п.). Однако в такой ситуации руководитель должен сначала немедленно уведомить об этом следователя и лишь при непринятии последним необходимых мер по устранению недостатков может реализовать это свое право. В формулировании выводов эксперт полностью независим и самостоятелен, и руководитель не вправе навязать ему свое мнение или отстранить его от производства экспертизы по этому основанию.

    7. По окончании производства экспертизы руководитель экспертного учреждения направляет заключение эксперта (или его сообщение о невозможности дачи заключения) вместе со всеми материалами следователю.

    8. Следователь вправе поручить производство экспертизы не только экспертному учреждению, но и любому лицу, обладающему необходимыми специальными знаниями (так называемому частному эксперту). Обычно это бывает, когда требуется эксперт какой-то редкой специальности, отсутствующей в экспертных учреждениях (например, искусствоведческая экспертиза). В таком случае следователь сам выполняет те функции, которые возложены на руководителя экспертного учреждения. Он вручает эксперту постановление о назначении экспертизы и необходимые материалы, разъясняет ему его права, обязанности и ответственность в соответствии со ст.57 УПК. Предварительно следователь должен собрать данные о его компетенции и проверить, нет ли оснований к его отводу. Нужно иметь в виду, что действующим уголовным законодательством не предусмотрена ответственность за отказ от дачи заключения. Поэтому следователь может привлекать в качестве судебных экспертов частных лиц только с их согласия.

    9. Эксперт может возвратить следователю постановление о назначении экспертизы и материалы без исполнения в двух случаях:

    1) если представленных материалов недостаточно для производства экспертизы. Однако эксперт должен предварительно заявить перед следователем ходатайство в порядке ст.57 УПК о предоставлении ему дополнительных материалов и лишь в случае его невыполнения отказаться от производства экспертизы;

    2) если он считает, что не обладает достаточными знаниями для производства экспертизы.

    Возвращаются без исполнения также материалы в случаях, когда ответ на поставленный вопрос вообще не требует специальных знаний или является правовым.

    Возвращение материалов без исполнения нужно отличать от сообщения эксперта о невозможности дачи заключения (см. комментарий к ст.204 УПК).

Комментарий к статье 200. Комиссионная судебная экспертиза

    1. Основным признаком комиссионной экспертизы является участие в ее производстве нескольких (не менее двух) экспертов. Существует две разновидности комиссионной экспертизы - проводимая экспертами одной специальности и в производстве которой участвуют эксперты разных специальностей. Последняя именуется комплексной (подробнее о ней см. комментарий к ст.201 УПК).

    2. Решение о комиссионном характере экспертизы может быть принято как следователем, так и руководителем экспертного учреждения. Если в постановлении о назначении экспертизы содержится указание о том, что она должна быть проведена комиссионно, оно является обязательным для руководителя экспертного учреждения и может быть не выполнено лишь при невозможности по каким-то причинам (например, отсутствие требуемого числа специалистов) создания комиссии, о чем должен быть поставлен в известность следователь.

    3. Комиссия экспертов коллегиально определяет характер необходимых исследований, их цели, содержание и последовательность. Вместе с тем каждый эксперт - член комиссии при проведении исследований и формулировании выводов независим и самостоятелен.

    4. Работой комиссии руководит эксперт-организатор, назначаемый руководителем экспертного учреждения. Однако никакими преимуществами при решении вопросов по существу он не пользуется и по своему процессуальному положению ничем не отличается от остальных экспертов.

    5. Эксперты одной специальности - члены комиссии могут проводить исследования совместно или раздельно. Однако каждый из них должен провести исследования в полном объеме.

    6. После завершения исследований они должны совместно обсудить полученные результаты. Для этого проводится совещание комиссии. Возможно также совместное обсуждение промежуточных результатов и других вопросов, возникающих по ходу исследования, для чего могут проводиться рабочие совещания.

    7. Если эксперты придут к общему мнению, они составляют единое заключение (или сообщение о невозможности дачи заключения), которое подписывают все члены комиссии. В случаях разногласия в выводах каждый эксперт дает отдельное заключение.

Комментарий к статье 201. Комплексная судебная экспертиза

    1. Основным признаком комплексной экспертизы является участие в ее производстве экспертов разных специальностей или узких специализаций (профилей), неодинаковость их компетенции.

    2. Разграничение функций экспертов при производстве комплексной экспертизы выражается в том, что каждый эксперт проводит исследования только в рамках своей компетенции, т. е. решает вопросы, в которых он компетентен, и применяет те методы, которыми владеет.

    3. После проведения всех исследований эксперты обсуждают полученные результаты и формулируют общие (конечные) выводы - ответы на поставленные вопросы. Причем в формулировании этих выводов могут принимать участие не все эксперты, а только компетентные в общем предмете исследования.

    4. Каждый эксперт, принимавший участие в производстве комплексной экспертизы, несет ответственность только за те исследования, которые он лично проводил, и за те выводы, в формулировании которых он участвовал.

    5. В связи с указанными особенностями комплексной экспертизы существенную специфику имеет и содержание даваемого экспертами заключения. В его исследовательской части отдельно излагается каждый вид исследования, проведенный отдельным экспертом (экспертами) определенной специальности, и сформулированные по итогам этого исследования промежуточные выводы. Эта часть заключения подписывается тем экспертом, который провел данное исследование и сформулировал эти выводы. После описания всех видов исследований, проведенных различными экспертами, следует так называемая синтезирующая часть (такое наименование она получила на практике). В ней дается общий анализ итогов исследования и обосновываются общие (конечные) выводы. Эта часть составляется и подписывается только теми экспертами, которые принимают участие в формулировании общих выводов. Общие выводы также подписывают только те эксперты, которые участвовали в их подготовке.

    6. В случае возникновения разногласий между экспертами применяются правила ч. 2 ст.200 УПК.

Комментарий к статье 202. Получение образцов для сравнительного исследования

    1. Образцы для сравнительного исследования - это объекты, отображающие свойства или особенности человека, животного, трупа, предмета, материала или вещества, а также другие образцы, необходимые эксперту для проведения исследований и дачи заключения (ст.9 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации").

    2. Образцы для сравнительного исследования могут быть следующих видов:

    1) естественные образцы - образующиеся как продукт физиологической деятельности организма (образцы крови, волос и т. п.);

    2) экспериментальные образцы - специально отобранные для нужд экспертизы в ходе ее производства по делу (например, экспериментально отстрелянные экспертом образцы пуль или гильз);

    3) свободные образцы - созданные независимо от производства по делу, нередко еще до его начала (например, свободные образцы почерка - какие-либо документы, выполненные лицом до возбуждения уголовного дела).

    3. В УПК регламентируется порядок получения образцов только от живых лиц.

    4. Получение образцов от живых лиц (например, волос) может производиться только следователем (с участием в необходимых случаях соответствующего специалиста) в порядке, установленном настоящей статьей, поскольку оно может быть сопряжено с принуждением и затрагивать конституционные права и гарантии личности. Получение образцов от иных объектов может быть проведено только экспертом, если это требует особого оборудования или других условий и специальных навыков (например, экспериментальный отстрел пуль и гильз).

    5. Эксперт может получать образцы для сравнительного исследования только от тех объектов, которые предоставлены в его распоряжение в порядке ст.199 УПК. В каком-либо отдельном процессуальном оформлении такое получение не нуждается. Оно выступает как составная часть исследования и отражается в исследовательской части заключения эксперта.

    6. От образцов для сравнительного исследования в смысле настоящей статьи необходимо отличать некоторые другие объекты, которые на практике также именуются образцами. К ним относятся, во-первых, образцы-пробы (например, недоброкачественной продукции). По своей процессуальной природе они являются вещественными доказательствами и изымаются в небольшом количестве, достаточном для исследования. Во-вторых, это образцы-эталоны (например, образцы продукции какого-либо предприятия).

Комментарий к статье 203. Помещение в медицинский или психиатрический стационар для производства судебной экспертизы

    1. Более подробно вопрос о производстве экспертизы в медицинском (психиатрическом) стационаре регламентирован Федеральным законом "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ.

    2. Обвиняемый или подозреваемый помещается в медицинский (психиатрический) стационар (далее - стационар), если при производстве судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы возникает необходимость его стационарного обследования. Основанием такого помещения является постановление о назначении экспертизы.

    3. Возможны два варианта помещения в стационар подозреваемого или обвиняемого: содержащегося под стражей и не содержащегося под стражей. Помещение в стационар обвиняемого или подозреваемого, не содержащегося под стражей, производится на основании постановления судьи, выносимого в порядке ст.165 УПК. Для помещения в стационар подозреваемого или обвиняемого, содержащегося под стражей, достаточно постановления следователя о назначении судебно-медицинской или су-дебно-психиатрической экспертизы.

    4. Лица, содержащиеся под стражей, помещаются в специально приспособленные для этого стационары. На них распространяются нормы Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений".

    5. Лица, не содержащиеся под стражей, помещаются в иные стационары, отдельно от лиц, содержащихся под стражей. При этом в период производства судебно-психиатрической экспертизы они пользуются правами пациентов психиатрических стационаров, установленными законодательством РФ о здравоохранении (ст.32 упомянутого Закона).

    6. Лицо может быть помещено в стационар для производства судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы на срок до 30 дней. В случае необходимости этот срок по мотивированному ходатайству эксперта (комиссии экспертов) может быть продлен постановлением судьи районного суда по месту нахождения стационара еще на 30 дней. Ходатайство направляется не позднее чем за три дня до истечения срока. Судья выносит постановление и уведомляет о нем эксперта (комиссию экспертов) в течение трех дней со дня получения ходатайства. В случае отказа судьи в продлении срока лицо должно быть выписано из стационара. В исключительных случаях возможно повторное продление срока пребывания в стационаре. Оно осуществляется в таком же порядке и на тот же срок. Дальнейшее продление срока не допускается. Таким образом, предельный срок пребывания лица в стационаре не может превышать 90 дней.

    7. По смыслу ст.185, 186 УПК судебно-медицинская и судебно-пси-хиатрическая экспертизы могут проводиться также в отношении потерпевшего и свидетеля, однако эти лица не могут быть помещены в стационар в принудительном порядке.

Комментарий к статье 204. Заключение эксперта

    1. О понятии заключения эксперта см. комментарий к ст.80 УПК.

    2. Заключение эксперта (комиссии экспертов) дается в письменном виде. Эксперт дает заключение от своего имени, подписывает его и несет за него личную ответственность.

    3. В структуре заключения эксперта выделяется три части - вводная, исследовательская и выводы.

    4. В вводной части приводятся общие сведения об экспертизе - ее наименование (род, вид), особо оговаривается, если она является дополнительной или повторной, по какому делу, когда и кем назначена, дата, время и место ее проведения, сведения об экспертном учреждении и об эксперте (экспертах), которым она поручена.

    5. В этой же части приводятся вопросы, поставленные на разрешение эксперта. Они должны быть даны точно в той формулировке, в какой указаны в постановлении о назначении экспертизы. Однако если они сформулированы там неправильно (нечетко, не в соответствии с принятой терминологией и т. п.), но смысл их понятен, то эксперт, по сложившейся практике и согласно ведомственным нормативным актам, вправе указать, как он их понимает в соответствии со своими специальными знаниями, т. е. фактически переформулировать их (но с обязательным приведением первоначальной формулировки). Если же смысл вопроса эксперту неясен, он должен обратиться за разъяснением к следователю. При наличии нескольких вопросов эксперт вправе перегруппировать их, изложив в той последовательности, которая обеспечивала бы наиболее целесообразный порядок исследования. Вопросы, поставленные по инициативе эксперта, излагаются также в вводной части, но после вопросов, указанных в постановлении (определении) о назначении экспертизы.

    6. В вводной части указываются также объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства экспертизы. (О понятии объектов исследований и материалов см. комментарий к ст.195 УПК.) Помимо наименования объектов описывается способ их доставки и вид упаковки.

    7. В исследовательской части заключения описываются ход и результаты исследования, дается оценка полученных результатов и приводится обоснование выводов. Должно быть описано состояние объектов исследования, примененные экспертом методы исследования, в том числе экспертные эксперименты, если они проводились, даны ссылки на справочно-нормативные материалы, которыми руководствовался эксперт, и на литературные источники, использованные при проведении исследования.

    8. Выводы эксперта излагаются в виде ответов на поставленные вопросы. На каждый вопрос должен быть дан ответ по существу либо указано на невозможность его решения. Выводы излагаются четким и ясным языком, не допускающим различных толкований.

    9. Изготовленный в ходе производства иллюстративный материал (фототаблицы, чертежи, диаграммы, ведомости и т. п.) прилагаются к заключению и являются его составной частью.

    10. Помимо заключения эксперта в ст.198 и 206 УПК названо также сообщение эксперта о невозможности дать заключение, которое, как и заключение, предъявляется для ознакомления обвиняемому и другим участникам процесса. Основания для составления такого документа - те же самые, что и для возвращения материалов без исполнения (см. комментарий к ст.199). Различаются эти акты по следующему признаку. Возвращение материалов без исполнения имеет место, когда невозможность решения поставленных вопросов очевидна и не требует проведения исследований. Экспертиза в таком случае считается несостоявшейся.

    11. Сообщение о невозможности дачи заключения составляется, когда в результате проведенного исследования не удалось решить ни одного из поставленных вопросов.

Комментарий к статье 205. Допрос эксперта

    1. Допрос эксперта может быть проведен только после получения его заключения и только по поводу этого заключения. Предметом допроса может быть: 1) разъяснение смысла и содержания отдельных терминов и формулировок; 2) получение дополнительных сведений о сущности и возможностях методики экспертного исследования; 3) получение более подробных данных о специальности эксперта и его компетентности; 4) дополнительное обоснование полученных выводов (в частности, объяснение причин расхождения в выводах с другими экспертами при повторной или комиссионной экспертизе); 5) получение дополнительной доказательственной информации.

    2. Если для решения поставленных перед экспертом вопросов требуется проведение дополнительных исследований, должна быть проведена дополнительная экспертиза. Если же эксперт может ответить на эти вопросы без дополнительных исследований, они разрешаются посредством допроса эксперта.

    3. Эксперт не может быть допрошен по поводу сведений, ставших ему известными в связи с производством экспертизы, если они не относятся к предмету данной экспертизы. Имеются в виду сведения, ставшие известными эксперту со слов обследуемого. Прежде всего это касается судебно-пси-хиатрической экспертизы, в ходе которой обследуемые, доверительно беседуя с экспертом (обычно психологически они воспринимают его как лечащего врача), нередко рассказывают о таких обстоятельствах, которые на следствии отрицают. Запрет допроса эксперта о такого рода сведениях призван гарантировать доверительность отношений между экспертом и обследуемым лицом, соблюдение экспертной тайны.

    4. Показания эксперта, наряду с его заключением, являются доказательством по делу (подробнее об этом см. комментарий к ст.80 УПК).

Комментарий к статье 206. Предъявление заключения эксперта

    1. Подозреваемый, обвиняемый, его защитник должны быть ознакомлены с результатом проведения экспертизы, чем бы она ни завершилась - заключением эксперта или его сообщением о невозможности дать заключение со всеми приложениями, а также с протоколом допроса эксперта, если таковой проводился.

    2. По ознакомлении с материалами экспертизы подозреваемый, обвиняемый, его защитник имеют право ходатайствовать о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

    3. Потерпевшему материалы проведенной по делу экспертизы предъявляются до окончания следствия только в случаях, когда она проводилась в отношении него либо по его ходатайству. При этом он также вправе заявлять различные ходатайства.

    4. Свидетель знакомится с материалами экспертизы только в случае, когда он сам подвергался экспертному исследованию. О правах свидетеля см. комментарий к ст.56 УПК.

Комментарий к статье 207. Дополнительная и повторная судебные экспертизы

    1. Основанием назначения дополнительной экспертизы является недостаточная ясность или полнота ранее данного заключения. Это может быть результатом того, что эксперт сузил объем задания либо какие-то вопросы, имеющие значение для дела, не были перед ним своевременно поставлены.

    2. Основное отличие дополнительной экспертизы от повторной состоит в том, что в ходе ее исследуются вопросы, которые ранее не решались. Решенные же вопросы под сомнение не ставятся и данные экспертом выводы не перепроверяются. Поэтому ее проведение может быть поручено тому же эксперту (экспертам).

    3. Если возникшие по поводу данного заключения вопросы не требуют проведения исследований, то они разрешаются путем допроса эксперта.

    4. Основанием назначения повторной экспертизы являются сомнения в правильности или обоснованности ранее данного заключения. Таким образом, при повторной экспертизе заново разрешаются те же самые вопросы, что и при первичной экспертизе, поскольку выводы эксперта вызывают сомнения по существу. Поэтому повторную экспертизу может проводить только другой эксперт.

    5. Обоснованность заключения эксперта может вызывать сомнения, если выводы эксперта не вытекают из проведенного исследования, в случае неполноты проведенного исследования, когда примененная экспертом методика недостаточно надежна, когда заключение противоречит другим собранным по делу доказательствам, когда оно оспаривается кем-то из участников процесса.

    6. Следователь (суд) вправе принять или отвергнуть любое из противоречащих друг другу заключений или назначить еще одну повторную экспертизу.

    7. Процессуальный порядок производства дополнительной и повторной экспертизы такой же, как и первичной.

Глава 28. Приостановление и возобновление предварительного следствия

Комментарий к статье 208. Основания, порядок и сроки приостановления предварительного следствия

    1. Приостановление предварительного расследования - это временный перерыв в производстве по уголовному делу по причинам (основаниям), указанным в уголовно-процессуальном законе.

    2. Содержащийся в комментируемой статье перечень оснований приостановления предварительного расследования является исчерпывающим. Никакие другие обстоятельства, препятствующие окончанию расследования (например, отсутствие или болезнь потерпевшего или свидетеля, невозможность их явки к месту производства расследования), не могут служить основанием для приостановления производства по уголовному делу.

    3. Суть первого из оснований заключается в том, что следователь, располагая достаточными доказательствами существования самого факта преступления, не имеет доказательств, указывающих на то, кто его совершил, и добыть такие доказательства пока не представляется возможным; преступление остается нераскрытым.

    4. Суть второго основания приостановления предварительного следствия заключается в том, что следователь не знает, где находится обвиняемый или подозреваемый. Причем место пребывания обвиняемого (подозреваемого) может быть неизвестно в силу различных причин. Одну из них законодатель формулирует предельно определенно: обвиняемый (подозреваемый) скрылся от следствия.

    5. Суть третьего основания приостановления предварительного следствия заключается в том, что обвиняемый или подозреваемый по уголовному делу имеется, место его нахождения известно, однако реальная возможность участия его в деле временно отсутствует, например потому, что он не может прибыть к следователю из-за отсутствия транспортной связи или из-за того, что, находясь за рубежом, по каким-либо причинам не может прибыть к месту следствия.

    6. Суть четвертого основания приостановления предварительного следствия заключается в том, что обвиняемый или подозреваемый тяжело заболел. Причем имеется в виду как психическое, так и иное заболевание. В тех случаях, когда в связи с психическим заболеванием обвиняемого или подозреваемого и сомнениями относительно его вменяемости назначается стационарная судебно-психиатрическая экспертиза, уголовное дело приостанавливаться не должно. Производство экспертизы является процессуальным действием, следовательно, во время его производства расследование продолжается. Если же лицо совершило деяние, будучи невменяемым, или заболело после совершения преступления неизлечимой душевной болезнью, что подтверждено экспертизой, расследование продолжится, но только уже по правилам, предусмотренным для производства по применению принудительных мер медицинского характера.

    7. К числу иных тяжких заболеваний относятся те, при которых больному на продолжительное время предписан постельный режим. Вопрос о приостановлении предварительного расследования решается в каждом конкретном случае в зависимости от того, может ли обвиняемый участвовать в следственных действиях.

    8. Помимо оснований приостановления предварительного расследования, закон предусматривает определенные условия, которые необходимо учитывать при решении вопроса о приостановлении производства по уголовному делу. Первое условие: до приостановления расследования следователь или лицо, производящее дознание, обязаны выполнить все следственные действия, возможные в отсутствие подозреваемого или обвиняемого. Это условие касается приостановления дела по любому из оснований.

    9. Второе условие касается только приостановления по двум основаниям - первому и второму - и заключается в следующем: в случае, когда обвиняемый (подозреваемый) скрылся от следствия или суда или когда по иным причинам не установлено его местопребывание, а также в случае неустановления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, расследование приостанавливается лишь по истечении срока на его производство.

    10. В случае психического или иного тяжкого заболевания обвиняе мого (подозреваемого) расследование по делу может быть приостановлено и до окончания установленного срока, если, разумеется, соблюдено первое условие, т. е. все следственные действия, которые могут быть произведены в отсутствие заболевшего, выполнены.

    11. Расследование по делу приостанавливается мотивированным постановлением следователя, в котором излагаются обстоятельства совершенного преступления и приводится основание, по которому дело подлежит приостановлению. Ничье согласие для приостановления расследования не требуется. Если по делу привлечено два или более обвиняемых, а основания для приостановления относятся не ко всем обвиняемым, следователь вправе выделить и приостановить дело в отношении отдельных обвиняемых.

    12. Приостановление расследования означает, что никакие следственные действия после этого производиться не могут. В то же время уголовно-процессуальные меры, которые носят длящийся характер, например арест имущества или почтово-телеграфной корреспонденции, не отменяются и продолжают действовать. Не отменяется и избранная мера пресечения, если, разумеется, для ее применения не отпали законные основания.

    13. Производство по делу приостанавливается до обнаружения обвиняемого или подозреваемого, или установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, или отпадения обстоятельств, препятствующих явке, или выздоровления обвиняемого (подозреваемого).

Комментарий к статье 209. Действия следователя после приостановления предварительного следствия

    Характер действий следователя после приостановления предварительного следствия непосредственно зависит от оснований приостановления. Однако во всех случаях на нем лежит обязанность уведомить о принятом решении заинтересованные стороны. Что касается других обязанностей следователя - принятия мер по установлению лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, по установлению места его нахождения и розыску (пп.1 и 2 ч. 2 комментируемой статьи), нужно иметь в виду, что возможности для их выполнения у следователя ограничены. Основная работа в этом направлении ложится на плечи органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Комментарий к статье 210. Розыск подозреваемого, обвиняемого

    1. Розыск в контексте комментируемой статьи - деятельность, направленная на установление места нахождения обвиняемого. Если лицо не привлечено в качестве обвиняемого, то меры по его установлению не входят в понятие розыска.

    2. Приостановление расследования не означает полного прекращения работы по уголовному делу. При неизвестности места нахождения обвиняемого следователь принимает меры к его розыску. Следователь вправе поручить производство розыска оперативно-розыскным органам. Об этом поручении выносится особое постановление. Розыск может быть объявлен как во время производства предварительного следствия, так и одновременно с его приостановлением.

    3. Следователь может направлять запросы в органы милиции по месту возможного нахождения обвиняемого, в места лишения свободы, где может оказаться разыскиваемый, будучи осужденным за другое преступление, установить круг родных и знакомых обвиняемого и т. д.

    4. Местный розыск ведется в отношении всех лиц, скрывающихся от следствия и суда; федеральный розыск объявляется, как правило, только в отношении тех лиц, которым за совершенное преступление может быть назначено наказание в виде лишения свободы. Федеральный розыск объявляется по истечении двух месяцев после местного розыска, если последний окажется безуспешным.

    5. При наличии данных о том, что обвиняемый скрывается от следствия и суда за пределами Российской Федерации, он может и должен быть объявлен в международный розыск, который осуществляется силами Международной организации уголовной полиции - Интерпола, в деятельности которой Россия принимает участие с 1996 г. (см. Указ Президента РФ от 30 июля 1996 г. N 1113 "Об участии Российской Федерации в деятельности Международной организации уголовной полиции - Интерпола"*). Следственные поручения о розыске лица принимаются, обрабатываются и направляются в Генеральный секретариат Интерпола и национальные бюро Интерпола иностранных государств, Российское национальное центральное бюро Интерпола - подразделение криминальной милиции, входящее в состав центрального аппарата МВД РФ (см. постановлением Правительства РФ от 14 октября 1996 г. N 1190**).
_______________
    *   СЗ РФ. 1996. N 32. Ст.3895.

    ** СЗ РФ. 1996. N 43. Ст.4916.


    6. В отношении подозреваемого и обвиняемого, объявленных в международный розыск, может быть избрана и при обнаружении разыскиваемого применена любая мера пресечения, а в отношении объявленного в местный или федеральный розыск - любая, кроме заключения под стражу, потому что для применения этой меры пресечения необходимо судебное решение, а согласно ч. 5 ст.108 УПК принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого допускается только в случае объявления его в международный розыск. Однако в случае обнаружения подозреваемого, обвиняемого, объявленного в местный и федеральный розыск, он может быть задержан в общем порядке, предусмотренном законом (ч. 3 комментируемой статьи), а затем в таком же общем порядке в течение 48 часов задержанный должен предстать перед судьей по месту задержания, который на общих основаниях, но с учетом того, что перед ним - скрывающийся от следствия и правосудия, решает вопрос о заключении под стражу.

Комментарий к статье 211. Возобновление приостановленного предварительного следствия

    1. После того как отпадут основания для приостановления предварительного следствия или возникнет необходимость производства дополнительных следственных действий, расследование возобновляется мотивированным постановлением того же самого должностного лица, в производстве которого уголовное дело находилось на момент приостановления расследования (если, конечно, оно не было передано на законных основаниях другому следователю или дознавателю).

    2. Закон дает право возобновить расследование, даже если основания для приостановления не отпали, но появилась необходимость выполнить дополнительные следственные действия.

    3. Одновременно с возобновлением предварительного расследования перед прокурором должен быть поставлен вопрос о продлении срока расследования, если этот срок истек.

    4. Производство по приостановленному делу подлежит прекращению по истечении срока давности уголовного преследования, установленного уголовным законом.

Глава 29. Прекращение уголовного дела

Комментарий к статье 212. Основания прекращения уголовного дела и уголовного преследования

    1. Статьи 24-28 УПК, к которым отсылает комментируемая статья, содержат исчерпывающий перечень обстоятельств, которые на всем протяжении уголовного процесса исключают дальнейшее производство по делу и, соответственно, уголовное преследование лица (см. этих статей и комментарий к ним).

    2. Решение органа расследования о прекращении дела (преследования) может относиться не ко всему производству по уголовному делу, а касаться конкретного лица (подозреваемого, обвиняемого). Тогда расследование продолжается в отношении других лиц с целью установления других обстоятельств.

    3. Часть 2 комментируемой статьи акцентирует внимание на случаях прекращения уголовного дела (уголовного преследования) по реабилитирующим основаниям и на обязанности лица, принявшего решение о таком прекращении, принять меры к возмещению вреда, причиненного уголовным преследованием невиновного (см. главу 18 УПК).

Комментарий к статье 213. Постановление о прекращении уголовного дела и уголовного преследования

    1. Из текста ч. 2 и 3 комментируемой статьи явствует, что постановление следователя о прекращении уголовного дела и уголовного преследования должно быть мотивированным и детальным, все юридические вопросы, связанные с производством по уголовному делу, должны быть решены исходя из главного факта, что такого производства больше нет и уголовно-процессуальных правоотношений больше не существует. Но если расследованием установлены факты совершения административных или дисциплинарных проступков, следователь должен довести сведения о них до соответствующего органа или должностного лица, в компетенцию которых входит принятие мер юридической ответственности за их совершение.

    2. В постановлении следователя о прекращении дела излагаются существо дела и основания его прекращения. Изложить существо дела значит: указать повод к возбуждению уголовного дела, фактические обстоятельства дела так, как они установлены на момент прекращения, привести анализ доказательств, которыми подтверждаются изложенные факты, указать конкретное правовое основание прекращения (статью УПК, в которой это основание предусматривается).

    3. В постановлении о прекращении уголовного дела должны быть разрешены все вопросы, связанные с судьбой предметов и документов, приобщенных к делу в качестве вещественных доказательств, а также в обязательном порядке отменены мера пресечения, арест на имущество и арест на почтово-телеграфную корреспонденцию.

    4. Копия постановления о прекращении уголовного дела направляется прокурору, осуществляющему надзор за соблюдением федерального законодательства в процессуальной деятельности данного органа расследования. Необходимо также письменно уведомить о прекращении дела обвиняемого, потерпевшего, равно как заявителя о преступлении (если он не совпадает с потерпевшим), а также разъяснить им порядок обжалования постановления органа расследования.

    5. При решении вопроса о судьбе ценных вещественных доказательств надо иметь в виду, что в соответствии с ч. 3 ст.35 Конституции РФ никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда.

    6. О прекращении уголовного дела уведомляются участники процесса, перечисленные в ч. 4 комментируемой статьи.

    7. Постановление о прекращении уголовного дела или уголовного преследования может быть обжаловано в суд (см. ст.125 УПК).

Комментарий к статье 214. Отмена постановления о прекращении уголовного дела или уголовного преследования

    1. Как явствует из содержания ч. 1 комментируемой статьи, прокурорское реагирование на незаконное или необоснованное прекращение уголовного дела или уголовного преследования в стадии предварительного расследования различно, в зависимости от того, кто принял решение о таком прекращении. Отменить постановление следователя по данному вопросу прокурор не вправе. Как орган надзора за процессуальной деятельностью этого должностного лица, обладающего процессуальной самостоятельностью, близкой к судейской, прокурор может лишь поставить вопрос об отмене постановления следователя перед руководителем следственного органа, который принимает решение по данному вопросу самостоятельно. В отличие от сказанного по отношению к дознавателю прокурор сохранил полноту своих процессуальных полномочий, он вправе отменить незаконное или необоснованное постановление дознавателя о прекращении уголовного дела или уголовного преследования и возобновить производство по нему, что для дознавателя носит обязательный характер.

    2. Суд же по жалобе стороны вправе признать незаконным или необоснованным решение о прекращении уголовного дела или уголовного преследования, принятое как следователем, так и дознавателем, и одновременно об обязанности устранить допущенное нарушение норм УПК. Практически это означает, что руководитель следственного органа или орган дознания обязаны возобновить производство по данному уголовному делу.

    3. Если отменено постановление о прекращении уголовного преследования в отношении конкретного лица, то это означает, что восстанавливается прежнее ранее предъявленное лицу обвинение. Поэтому стороны, естественно, должны знать о таком повороте дела: о возобновлении предварительного следствия следователь или прокурор обязаны сообщить обвиняемому, подозреваемому, защитнику, потерпевшему, его представителю, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям.

Глава 30. Направление уголовного дела с обвинительным заключением прокурору

Комментарий к статье 215. Окончание предварительного следствия с
обвинительным заключением

    1. Статья детально регламентирует завершающий этап предварительного следствия, предоставляя и гарантируя сторонам их законное право подготовиться к судебному процессу путем ознакомления со всеми материалами следствия.

    2. Обвиняемый вправе отказаться от ознакомления с материалами следствия. Такой отказ должен быть принят и запротоколирован. Он влечет за собой дальнейшее движение уголовного дела в суд. Такие же последствия влечет за собой уклонение обвиняемого от ознакомления с делом, указанное в ч. 5 комментируемой статьи.

Комментарий к статье 216. Ознакомление потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей с материалами уголовного дела

    Все участники уголовного процесса, перечисленные в названии комментируемой статьи, знакомятся с материалами уголовного дела исключительно по их ходатайству, заявленному следователю, и только в той части, о которой они ходатайствуют, а гражданский истец и гражданский ответчик - только в той части, которая относится к гражданскому иску. Отсутствие таких ходатайств, а также неявка указанных участников для ознакомления с делом в течение 5 суток, т. е. срока, на который по уважительным причинам было отложено данное процессуальное действие, освобождает следователя от обязанности предоставлять материалы участникам предварительного следствия, о которых идет речь в комментируемой статье.

Комментарий к статье 217. Ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела

    1. Обвиняемому и его защитнику материалы оконченного предварительного следствия предъявляются для ознакомления только после того, как с ними ознакомились другие участники процесса.

    2. Если по делу привлечено несколько обвиняемых, каждому из них предъявляются все материалы дела. Соответственно эти материалы предъявляются и каждому из защитников, если их в деле несколько.

    3. По окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами дела следователь обязан спросить каждого из них, ходатайствуют ли они о дополнении следствия и чем именно. Ходатайства могут быть заявлены как устно, так и письменно. Устные ходатайства заносятся в протокол, письменные - приобщаются к делу. Обвиняемый и защитник имеют право заявлять ходатайства по всем вопросам, которые считают нужными, в частности о производстве дополнительных следственных действий, об изменении меры пресечения, о прекращении уголовного дела и т. д.

    4. Если обвиняемому или защитнику необходимо некоторое время, чтобы обдумать и сформулировать ходатайства, следователь должен предоставить им такую возможность.

    5. При ознакомлении стороной защиты с материалами предварительного следствия по уголовному делу, подсудному суду присяжных, следователь обязан разъяснить обвиняемому его право ходатайствовать о рассмотрении его дела судом присяжных и об основных отличительных чертах производства по уголовному делу в этом суде.

    6. По делам о преступлениях, наказание за которые не превышает десяти лет лишения свободы, следователь по ознакомлении обвиняемого с материалами оконченного предварительного следствия обязан разъяснить обвиняемому его право ходатайствовать о рассмотрении его дела с назначением ему наказания без судебного разбирательства (ст.314 УПК).

    7. Следователь обязан разъяснить обвиняемому его право ходатайствовать о проведении по данному делу предварительного слушания (см. ст.229 УПК).

    8. Поскольку по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях обвиняемому предоставлено право самому решать, в каком составе - единолично судьей или коллегией из трех судей - будет рассматриваться его дело в первой инстанции, при ознакомлении с материалами оконченного следственного производства ему должно быть разъяснено это право, а волеизъявление по данному вопросу (выбор) - запротоколировано. Этот выбор принимается во внимание при назначении судебного заседания и имеет решающее значение при определении состава суда (см. п.2 ч. 2 ст.231 УПК).

    9. В ч. 3 комментируемой статьи предпринята попытка создать законодательную основу для разрешения коллизий между сторонами обвинения и защиты в связи с попытками некоторых адвокатов затянуть ознакомление с материалами оконченного следственного производства, хотя это мало что дает, так как предельный срок заключения обвиняемого под стражу при ознакомлении с делом в УПК снят (ч. 8 ст.109). Право ограничения срока ознакомления предоставлено судье. Такое решение отвечает общей линии законодателя на усиление судебного контроля за предварительным расследованием, хотя оно, конечно, ставит перед следователем сложнейшую задачу доказать судье, что сторона защиты недобросовестна.

Комментарий к статье 218. Протокол ознакомления с материалами уголовного дела

    Протокол об ознакомлении обвиняемого и его защитника с материалами оконченного предварительного следствия составляется с соблюдением общих требований, предъявляемых законом к протоколам, с детальным описанием того, с какими материалами, в каком объеме (число томов и листов дела в каждом томе), в течение какого времени и где (в каком помещении) осуществлялось такое ознакомление, что было разъяснено обвиняемому, какие вопросы были поставлены ему относительно возможности рассмотрения дела судом присяжных или в порядке сокращенного судебного разбирательства, а также проведения предварительного слушания по данному делу, и какие ответы получены от обвиняемого на указанные вопросы. Наконец, в протокол вносятся все ходатайства, заявленные обвиняемым и его защитником.

Комментарий к статье 219. Разрешение ходатайства

    1. Признав ходатайство обвиняемого или его защитника, а также других участников уголовного процесса, ознакомившихся с уголовным делом, обоснованным и подлежащим удовлетворению, следователь производит соответствующие дополнительные процессуальные действия и приобщает составленные документы к материалам предварительного следствия.

    2. После производства дополнительных следственных действий и приобщения к делу новых материалов всем обвиняемым и защитникам, независимо от того, заявляли ли они ходатайства, снова должна быть предоставлена возможность ознакомиться со всеми материалами дела.

Комментарий к статье 220. Обвинительное заключение

    1. Обвинительным заключением называется процессуальный документ, которым завершается расследование и на основании которого прокурор решает вопрос о направлении дела в суд. В нем подводятся итоги предварительного расследования, обосновываются доказательствами выводы следователя о виновности обвиняемого и юридической квалификации его действий.

    2. Обвинительное заключение устанавливает пределы предстоящего судебного разбирательства, которое производится только в отношении обвиняемых и лишь по тому обвинению, которое было им предъявлено. В обвинительном заключении излагается существо дела: место и время совершения преступления, его способы, мотивы, последствия и другие существенные обстоятельства дела; сведения о потерпевшем; перечень доказательств, которые подтверждают наличие преступления и виновность обвиняемого; обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность обвиняемого; доводы, приведенные обвиняемым в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

    3. Доводы, приводимые обвиняемым в свою защиту, и результаты проверки этих доводов излагаются в описательной части обвинительного заключения. Если обвиняемый не признал себя виновным, необходимо привести доказательства его виновности.

    4. Согласно пп.5 и 6 ч.1 комментируемой статьи в обвинительном заключении указываются перечень доказательств, подтверждающих обвинение, и перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты. Верховный Суд РФ разъясняет, что в таких перечнях должны не только указываться источники доказательств, но и приводиться краткое содержание самих сведений, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу*.
_________________
    * Пункт 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // РГ. 2004. 25 марта.


    5. В обвинительном заключении приводятся данные о личности обвиняемого и излагается формулировка предъявленного обвинения с указанием статьи уголовного закона, предусматривающей данное преступление.

    6. Под формулировкой обвинения следует понимать предельно краткое изложение факта преступления, вменяемого в вину, с указанием уголовного закона, по которому оно квалифицировано.

    7. Если лицо обвиняется в совершении нескольких преступлений, то формулировка обвинения излагается по каждому из этих преступлений. По групповому делу сведения о личности обвиняемого и формулировка обвинения должны быть изложены отдельно в отношении каждого из обвиняемых.

    8. В справке о сроках следствия (ч.5 комментируемой статьи) указывается движение уголовного дела с момента его возбуждения до составления обвинительного заключения, а именно: дата возбуждения уголовного дела, дата предъявления обвинения каждому из обвиняемых, дата окончания предварительного расследования и составления обвинительного заключения.

    9. В справке об избранных мерах пресечения сообщается, какие меры пресечения избраны в отношении обвиняемых. Если мерой пресечения было избрано содержание под стражей, то должно быть указано, с какого времени обвиняемый содержится под стражей, не упуская при этом из виду, что этот срок исчисляется с момента фактического задержания лица.

    10. В справке о вещественных доказательствах приводится перечень вещественных доказательств, сведения о месте их хранения, листы дела, где находятся протоколы их осмотра, постановления о приобщении к делу и документы о сдаче на хранение.

    11. В отношении гражданского иска должно быть указано: кем заявлен гражданский иск, каковы его размеры, какие меры приняты для его обеспечения (со ссылкой на листы дела).

    12. В справке о процессуальных издержках указываются суммы выплат свидетелям, потерпевшим, экспертам, специалистам, переводчикам, понятым, а также расходы на хранение, пересылку, исследование вещественных доказательств и иные расходы, понесенные при производстве расследования по данному делу.

Глава 31. Действия и решения прокурора по уголовному делу, поступившему с обвинительным заключением

Комментарий к статье 221. Решение прокурора по уголовному делу

    1. Без утверждения обвинительного заключения прокурором материалы предварительного следствия рассматриваться в суде не могут.

    2. Возвращение уголовного дела для дополнительного расследования прокурором производится во всех случаях, когда необходимо производство следственных действий по собиранию доказательств.

    3. Возвращение уголовного дела органу расследования имеет место и в тех случаях, когда прокурор считает, что должно быть предъявлено более тяжкое обвинение, или он не согласен с соединением или разделением уголовных дел, или полагает, что другим способом существенно нарушены, стеснены права и законные интересы участников процесса.

    Такое утверждение вытекает из предусмотренного п.3 ч.2 ст.37 УПК права прокурора требовать устранения нарушений федерального законодательства, допущенных при производстве дознания и предварительного следствия.

    4. Ни составить новое обвинительное заключение, ни прекратить уголовное дело или уголовное преследование, ни изменить объем и квалификацию обвинения, ни применить, отменить или изменить меру пресечения (за исключением особого случая, предусмотренного ч.2 комментируемой статьи) прокурор больше не вправе. В совокупности с правилами ч.4 комментируемой статьи, допускающими обжалование решения прокурора о возвращении уголовного дела следователю, эти новшества, внесенные в УПК в 2007 г., даже на уровне обыденного профессионального сознания и здравого смысла позволяют утверждать, что в практике прокурорской деятельности в уголовном процессе они способны породить огромные сложности. Получается, что прокурор, считая, что поступившее к нему с обвинительным заключением уголовное дело не готово к судебному разбирательству, все же вынужден направить его в суд. Но тогда в роли государственного обвинителя в суде первой инстанции и далее он окажется в предельно сложном, двусмысленном и унизительном положении человека, вынужденного отстаивать то, во что он сам не верит. Сучетом данного обстоятельства общее соотношение судебной, прокурорской, следственной и милицейской (полицейской) деятельности в России с теоретических позиций анализу и оценке не поддается, потому что оно выстроено системно наперекор и науке, и историческому опыту.

    5. Кроме единственного случая, специально предусмотренного ч.2 комментируемой статьи, прокурор не вправе применить, изменить или отменить меру пресечения, избранную органом расследования по уголовному делу, поступившему к нему с обвинительным заключением следователя. Но он может по такому поводу потребовать от следственного органа устранить нарушения федерального законодательства, допущенные в следственном производстве (п.3 ч.2 ст.37 УПК).

    Из содержания ч.4 комментируемой статьи явствует, что решение прокурора о возвращении уголовного дела для производства следователем дополнительного расследования, а значит и все сопутствующие такому решению прокурорские указания, не обязательны для следователя. На одни из них достаточно ответить письменными возражениями, о которых руководитель следственного органа просто информирует прокурора (ч.3 ст.38 УПК), а на те, что указаны в п.2 ч.1 комментируемой статьи, подать, с согласия руководителя следственного органа, жалобу вышестоящему прокурору (см. также п.5 ч.2 ст.38 УПК и комментарий к ней), и внутри одного и того же ведомства, осуществляющего функцию уголовного преследования, разгорается спор "по начальству".

Комментарий к статье 222. Направление уголовного дела в суд

    1. Уголовное дело, по которому прокурор утвердил обвинительное заключение, должно быть безотлагательно направлено в суд. С этого момента данное дело выходит из юрисдикции органов, осуществляющих уголовное преследование. Всякие ходатайства и жалобы, возникшие у участников процесса, с данного момента могут быть обращены только к суду. Содержащийся под стражей обвиняемый числится за судом. Ответственность за сохранность вещественных доказательств теперь возлагается на суд.

    2. Одновременно с направлением уголовного дела в суд обвиняемому вручается копия обвинительного заключения в обязательном порядке, а защитнику и потерпевшему - по их ходатайству. Потерпевший гражданский истец, гражданский ответчик и (или) их представители уведомляются о направлении уголовного дела в суд.

    3. Три части комментируемой статьи (ч.2-4) посвящены гарантиям своевременного вручения обвиняемому копии обвинительного заключения, без чего сторона защиты не может надлежащим образом подготовиться к участию в суде. Невручение обвиняемому копии обвинительного заключения служит одним из оснований для возвращения уголовного дела прокурору (п.2 ч.1 ст.237 УПК).

Глава 32. Дознание

Комментарий к статье 223. Порядок и сроки дознания

1. Нормы, закрепленные в комментируемой главе, регламентируют порядок расследования уголовных дел, по которым производство предварительного следствия необязательно. Дознание производится по общим правилам, установленным для предварительного следствия, с исключениями, специально оговоренными в данной главе.

    Дознаватель вправе проводить все следственные действия, предусмотренные настоящим Кодексом (кроме тех, в которых участвует обвиняемый).

Комментарий к статье 223_1. Уведомление о подозрении в совершении преступления

    Содержание комментируемой статьи, появившейся в УПК в 2007 г., связано с правилом, согласно которому обвиняемым по делам, по которым производится дознание, признается лицо, в отношении которого вынесен обвинительный акт (п.2 ч.1 ст.47 УПК), т. е. итоговый процессуальный документ, которым расследование по уголовному делу в форме дознания завершается с направлением этого дела через прокурора в суд (ст.225 УПК). Несомненна связь этого нововведения и с тем, что срок дознания теперь (тоже с 2007 г.) значительно увеличен; он составляет (в пределе) 30 суток и может быть продлен прокурором еще на срок до 30 суток, а при определенных обстоятельствах - до 6 и даже до 12 месяцев (ч.4 и 5 ст.223 УПК). Тот, кто на основании доказательств, собранных при производстве дознания, заподозрен в совершении преступления, не может оставаться в неведении о том, что он подвергается уголовному преследованию и по всем правилам-требованиям, вытекающим из принципа состязательности, должен быть поставлен в известность об этом, чтобы получить реальную возможность для защиты ("Вы подозреваетесь ... Защищайтесь"). Причем по всем существенным признакам уведомление о подозрении как процессуальный документ - явный аналог постановления о привлечении в качестве обвиняемого (ч.2 ст.171 УПК), а основания и процедура уведомления - столь же явный аналог оснований и процедуры предъявления обвинения на предварительном следствии (ст.172 УПК). Так что речь, по сути дела, идет о вычурной терминологической вариации одного и того же правового явления. Между тем в известность о начатом уголовном преследовании и в положение подозреваемого лицо может быть поставлено применением любой меры пресечения, в том числе подписки о невыезде и надлежащем поведении (ст.102 УПК), что также должно быть мотивировано в постановлении дознавателя.

Комментарий к статье 224. Особенности избрания в качестве меры пресечения
заключения под стражу

    По уголовным делам, о которых ведется речь в данной главе, дознаватель вправе решать все процессуальные вопросы, связанные с избранием меры пресечения в виде заключения под стражу, в общем порядке и на общих основаниях. Особенность же заключается в том, что если такая мера пресечения избрана, то обвинительный акт (итоговый документ - аналог обвинительному заключению - см. ст.225 УПК) должен быть составлен не позднее 10 суток со дня заключения под стражу, а если этого не представляется возможным сделать в установленный срок, то подозреваемому на общих основаниях и в общем порядке должно быть предъявлено обвинение с соблюдением правил, установленных для предварительного следствия, либо данная мера отменяется.

Комментарий к статье 225. Обвинительный акт

    Обвинительный акт - документ, который составляется дознавателем по итогам дознания, когда производство предварительного следствия необязательно. Его реквизиты и содержание во многом аналогичны обвинительному заключению и детально перечислены в ч.1 комментируемой статьи. Он утверждается начальником органа дознания и вместе с материалами уголовного дела направляется прокурору, играя и в дальнейшем роль аналога обвинительного заключения и определяя рамки судебного разбирательства.

Комментарий к статье 226. Решение прокурора по уголовному делу, поступившему
с обвинительным актом

    Сопоставление текста комментируемой статьи с текстом ст.221 УПК, регламентирующей действия и решения прокурора по уголовному делу, поступившему с обвинительным заключением, показывает, что прокурорские действия и решения, связанные и с обвинительным заключением, и с обвинительным актом, аналогичны. Различия выражаются лишь в сроках рассмотрения прокурором уголовного дела (материалы дознания рассматриваются в течение 2 суток, а не 5) а также в том, что уголовное дело, поступившее с обвинительным актом органа дознания, может быть направлено для производства предварительного следствия (п.4 ч.1 ст.226 УПК), а также в случае возвращения уголовного дела для производства дополнительного дознания или пересоставления обвинительного акта установлены жесткие сроки - 10 и 3 суток соответственно (п.2 ч.1 комментируемой статьи и в редакции Федерального закона от 7 июля 2003 года N 111-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации").

ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ. СУДЕБНОЕ ПРОИЗВОДСТВО

Раздел IX. Производство в суде первой инстанции

Глава 33. Общий порядок подготовки к судебному заседанию

Комментарий к статье 227. Полномочия судьи по поступившему в суд уголовному делу

    1. Конструкция стадии подготовки к судебному заседанию существенно изменена по сравнению с ранее действовавшим законодательством. Полномочия судьи по разрешению возникающих на данной стадии вопросов без проведения судебного заседания значительно сокращены. Вне процессуальной формы осуществления правосудия судья вправе принять решение о направлении дела по подсудности, о назначении судебного заседания и о назначении предварительного слушания.

    2. В случаях, когда требуется исследование процессуально значимых вопросов (в том числе о возвращении уголовного дела прокурору, о приостановлении или прекращении производства по делу) - судья принимает решение о проведении предварительного слушания, которое проводится в закрытом судебном заседании с участием сторон (см. ст.234 УПК и комментарий к ней).

    3. В постановлении, которым оформляется решение судьи по поступившему в суд уголовному делу, традиционно выделяются три части - вводная (дата и место вынесения постановления, наименование суда и фамилия судьи); описательная (обоснование принятого решения); резолютивная (собственно решение судьи).

    4. На стадии подготовки к судебному заседанию сторона вправе заявить ходатайство о дополнительном ознакомлении с материалами дела, поступившего в суд. Об удовлетворении данного ходатайства или об отказе в его удовлетворении судья выносит постановление (ст.122 УПК).

Комментарий к статье 228. Вопросы, подлежащие выяснению по поступившему в суд уголовному делу

    1. Комментируемая статья определяет круг вопросов, которые должны быть разрешены судьей для принятия одного из решений, указанных в ч.1 ст.227 УПК. В случае, если к уголовной ответственности привлекаются несколько обвиняемых, указанные вопросы должны быть разрешены отдельно в отношении каждого из обвиняемых.

    2. Правила о подсудности установлены ст.31-36 УПК. Если выяснится, что дело поступило в суд с нарушением правил о подсудности, судья выносит постановление о направлении его по подсудности.

    3. Копия обвинительного заключения или обвинительного акта вручается обвиняемому при направлении прокурором уголовного дела в суд. Невручение обвиняемому копии обвинительного заключения или обвинительного акта является препятствием для рассмотрения дела судом и является основанием для возвращения уголовного дела прокурору. Решение о возвращении уголовного дела прокурору по этому основанию принимается судьей в порядке предварительного слушания.

    4. Вопрос о применении к обвиняемому меры пресечения решается органами, осуществляющими уголовное преследование, на этапе досудебного производства. При поступлении дела в суд судья в порядке последующего судебного контроля должен оценить правомерность сохранения избранной меры пресечения независимо от заявления обвиняемым или его защитником соответствующих ходатайств и жалоб.

    5. Ходатайства и жалобы, поступившие в суд, подлежат рассмотрению и разрешению в порядке, определенном соответственно главами 15 и 16 Кодекса.

    6. Меры, направленные на обеспечение исполнения приговора в части гражданского иска, имущественных взысканий и возможной конфискации имущества должны быть приняты органами, осуществляющими уголовное преследование на досудебных стадиях. Если такие меры не были своевременно приняты на досудебных стадиях, они могут быть приняты на стадии подготовки к судебному заседанию по ходатайству стороны обвинения (см. ст.230 УПК и комментарий к ней).

    7. При наличии оснований, определенных ч.2 ст.229 УПК, судья выносит постановление о назначении предварительного слушания.

Комментарий к статье 229. Основания проведения предварительного слушания

    1. Предварительное слушание назначается судьей по собственной инициативе либо по ходатайству стороны. Перечень оснований для проведения предварительного слушания является закрытым. Следует иметь в виду, что по инициативе суда предварительное слушание может проводиться только в случае, если суд усматривает в материалах поступившего дела основания для приостановления или прекращения уголовного дела либо для его возвращения прокурору. В иных случаях для проведения предварительного слушания необходима инициатива (ходатайство) стороны. В случае поступления в установленные сроки ходатайства, соответствующего обязательным требованиям Кодекса, суд обязан вынести решение о назначении предварительного слушания.

    2. При наличии установленных Кодексом оснований сторона вправе заявить ходатайство об исключении любого доказательства из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве. Порядок и последствия принятия решения об исключении доказательства определены ст.235 УПК.

    3. Предусмотренная ранее действовавшим УПК возможность возврата дела для производства дополнительного расследования отсутствует в новом Кодексе. Перечень оснований для возвращения уголовного дела прокурору установлен ст.237 УПК и является исчерпывающим. В целом можно сказать, что дело возвращается прокурору для устранения определенных "технических" недостатков, препятствующих дальнейшему движению дела.

    Основания приостановления уголовного дела установлены ст.238 УПК, а основания прекращения производства по делу - ст.239 УПК. Сторона вправе заявить суду ходатайство о прекращении или приостановлении уголовного дела, однако судья, принимающий решение о назначении судебного заседания, в соответствии со ст.228 обязан самостоятельно проверить наличие (отсутствие) соответствующих оснований и при их выявлении - принять решение о назначении предварительного слушания вне зависимости от получения ходатайств сторон об этом.

    4. Федеральным законом от 4 июля 2003 года N 92-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" из числа оснований для проведения предварительного слушания исключено решение вопроса об особом порядке судебного разбирательства. Рассмотрение ходатайства подсудимого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства решается теперь непосредственно в судебном заседании (см. ст.316 УПК и комментарий к ней).

    5. В УПК внесено изменение, согласно которому предварительное слушание обязательно, если дело рассматривается в отсутствие подсудимого в соответствии с ч.5 ст.247 УПК (в ред. Федерального закона от 27 июля 2006 года N 153-ФЗ).

    Право участников уголовного судопроизводства заявлять ходатайство о проведении предварительного слушания разъясняется им как при ознакомлении с материалами уголовного дела, так и после утверждения прокурором обвинительного заключения и направления дела в суд (ст.217, 222 УПК).

Комментарий к статье 230. Меры по обеспечению гражданского иска и возможной конфискации имущества

    1. Для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, имущественных взысканий или возможной конфискации имущества должностные лица, осуществляющие уголовное преследование, с разрешения суда налагают арест на имущество обвиняемого или лиц, несущих ответственность за его действия (ст.115, 116 УПК).

    2. В случае, если такие меры на досудебных стадиях приняты не были, судья при наличии ходатайства стороны обвинения, вправе вынести постановление о применении мер по обеспечению гражданского иска и возможной конфискации имущества.

    В соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 года N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" органом принудительного исполнения судебных актов является служба судебных приставов. Непосредственное осуществление функций по исполнению судебных актов возлагается на судебных приставов-исполнителей, которые наделяются соответствующими властными полномочиями. Обязанности и права судебных приставов-исполнителей определены ст.12 Федерального закона от 21 июля 1997 года N 118-ФЗ "О судебных приставах"*.
________________
    * РГ. 1997. 5 авг.

Комментарий к статье 231. Назначение судебного заседания

    1. Судья выносит постановление о назначении судебного заседания, если дело поступило в суд с соблюдением норм о подсудности и оснований для проведения предварительного слушания не имеется. Комментируемая статья раскрывает содержание описательной части постановления судьи о назначении судебного заседания.

    2. Судебные заседания обычно проводятся в помещении суда, который в соответствии с правилами о подсудности компетентен рассматривать уголовное дело. В постановлении указывается конкретное помещение (зал, комната), в котором будет проходить судебное заседание.

    3. Дата судебного заседания определяется судьей в соответствии со сроками, установленными ст.233 УПК, с учетом составленного на текущий месяц расписания судебных заседаний и с таким расчетом, чтобы избежать задержки его разбирательства, не допустить напрасной траты времени лицами, вызванными в суд. При определении даты судебного заседания необходимо также принять во внимание сроки извещения сторон о месте, дате и времени судебного заседания (ч.4 комментируемой статьи).

    4. Правила о коллегиальном или единоличном рассмотрении уголовных дел определены ст.30 УПК. Под коллегиальным составом суда в данном случае понимается рассмотрение дела в составе коллегии из трех федеральных судей, поскольку вопрос о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей решается на предварительном слушании.

    5. Списки лиц, подлежащих вызову в судебное заседание со стороны обвинения и защиты, прилагаются к обвинительному заключению (обвинительному акту). Суд вправе по собственной инициативе вызвать в суд эксперта, давшего заключение в ходе предварительного расследования (ст.282 УПК), педагога, если имеется необходимость допросить несовершеннолетнего свидетеля (ст.280 УПК), переводчика, если участник уголовного судопроизводства не владеет языком, на котором ведется судопроизводство (ч.2 ст.18).

    6. Основания проведения закрытого судебного разбирательства определены ч.2 ст.241 УПК. В случае принятия судьей решения о проведении закрытого судебного разбирательства в стадии подготовки к судебному заседанию отдельное постановление по этому вопросу не выносится.

    Вынесение постановления о назначении судебного заседания делает невозможным заявление подсудимым ходатайств о рассмотрении дела судом с участием присяжных заседателей и проведении предварительного слушания. Поскольку ч.3 ст.229 УПК устанавливает четкие сроки для заявления такого рода ходатайств (в течение 3 суток после получения копии обвинительного заключения или обвинительного акта), положения настоящей статьи не могут рассматриваться как ограничивающие права подсудимого.

Комментарий к статье 232. Вызовы в судебное заседание

    1. Кодекс устанавливает некоторые отличия в порядке уведомления участников уголовного судопроизводства о назначении судебного заседания. Обвиняемому, потерпевшему и прокурору в любом случае направляется копия соответствующего постановления судьи, в котором указывается место, дата и время судебного заседания (ч.4 ст.227 УПК). Иные лица на стороне защиты и на стороне обвинения (защитник, гражданский ответчик, его законный представитель и представитель, представитель потерпевшего, гражданский истец и его представитель) должны быть извещены о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за 5 суток до его начала (ч.4 ст.231 УПК); форма такого извещения нормативно не установлена.

    2. В порядке, определенном комментируемой статьей, в суд вызываются лица, указанные в постановлении судьи о назначении судебного заседания (см. ст.231 УПК и комментарий к ней). В случае если по решению судьи в деле необходимо участие переводчика, судья выносит соответствующее постановление (ч.2 ст.59 УПК).

    3. В соответствии с приказом Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 года N 36) сторонам направляются судебные повестки, с тем чтобы они были извещены о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за 5 суток до его начала. Повестки направляются в заказных письмах с заказными уведомлениями о вручении. Прокурор и адвокат извещаются о дате и месте судебного заседания, однако повестки им не направляются. Особый порядок установлен для вызова в суд граждан Российской Федерации, работающих за границей, а также для вызова иностранных граждан. Аналогичные процедуры предусмотрены приказом Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 28 декабря 1999 года N 169).

    К числу иных мер, принимаемых судьей по подготовке судебного заседания, относятся, в частности, проверка готовности помещения, в котором состоится слушание дела, обеспечение мер безопасности в судебном заседании, составление предварительного списка присяжных заседателей, и другие.

Комментарий к статье 233. Срок начала разбирательства в судебном заседании

    1. Одним из важнейших элементов права на справедливое судебное разбирательство (ст.6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод) является право на разбирательство дела "в разумный срок". В целях недопущения неоправданной задержки судебного разбирательства положения комментируемой статьи устанавливают временной предел, в рамках которого судья вправе определять дату судебного заседания (см. комментарий к ст.231 УПК).

    2. Срок начала судебного разбирательства исчисляется со дня вынесения судьей постановления о назначении судебного заседания. Статья 227 УПК устанавливает срок принятия судьей решения по поступившему в суд уголовному делу - 30 суток в общем случае и 14 суток - если обвиняемый содержится под стражей. Однако если судьей принято решение о назначении предварительного слушания, определить, в течение какого срока со дня поступления дела в суд должно быть начато его рассмотрение в судебном заседании, не представляется возможным, поскольку нормы о сроке проведения предварительного слушания в Кодексе отсутствуют.

    3. Увеличение срока начала рассмотрения уголовных дел с участием присяжных заседателей до 30 суток со дня вынесения постановления о назначении судебного заседания связано с необходимостью совершения дополнительных действий по подготовке судебного заседания (см. комментарий к ст.326 УПК).

    Обеспечение обвиняемому возможности до начала рассмотрения дела ознакомиться с обвинительным заключением или обвинительным актом является одной из важнейших процессуальных гарантий права обвиняемого на защиту. Копия обвинительного заключения (обвинительного акта) вручается обвиняемому прокурором (ст.222, 226 УПК). Предусмотренный п.2 комментируемой статьи запрет назначать рассмотрение уголовного дела ранее 7 суток со дня вручения обвиняемому копии обвинительного заключения (обвинительного акта) улучшает положение обвиняемого по сравнению с ранее действовавшим процессуальным кодексом, который предусматривал вручение обвиняемому копий соответствующих документов в срок не менее 3 суток до начала судебного заседания.

Глава 34. Предварительное слушание

Комментарий к статье 234. Порядок проведения предварительного слушания

    1. В отличие от общего порядка подготовки к судебному заседанию, когда судья принимает соответствующие решения на основании письменных материалов дела без участия сторон, предварительное слушание проводится в судебном заседании (закрытом) - т. е. представляет собой процессуальную форму осуществления правосудия.

    2. Предварительное слушание проводится с соблюдением требований глав 33 ("Общий порядок подготовки к судебному заседанию"), 35 ("Общие условия судебного разбирательства") и 36 ("Подготовительная часть судебного заседания") УПК. Вместе с тем ряд положений главы 35 УПК (ст.240 - непосредственность и устность, ст.241 - гласность) не применяется на этой стадии. Основания проведения предварительного слушания определены ст.229 УПК (см. текст статьи и комментарий к ней).

    3. Предварительное слушание проводится при наличии соответ ствующего ходатайства стороны либо при выявлении судьей обстоятель ств, препятствующих рассмотрению дела судом, а также при наличии оснований, предусмотренных ч.5 ст.247 УПК (в ред. Федерального закона от 27 июля 2006 года N 153-ФЗ).

    Неявка вызванных в заседание участников производства по делу (кроме подсудимого) не является препятствием для проведения предварительного слушания. Подсудимый вправе заявить ходатайство о проведении предварительного слушания в его отсутствие. В любом случае судья с учетом конкретных обстоятельств дела выясняет возможность проведения предварительного слушания при неявке кого-либо из участников процесса и выносит определение об отложении судебного разбирательства или о его продолжении, а также о вызове или приводе неявившегося участника (см. комментарий к ст.272 УПК).

    4. Порядок принятия судом решения об исключении доказательства из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, установлен ст.235 УПК. Судья принимает решение об исключении доказательства без исследования материалов дела и допроса свидетелей в случае, если ходатайство соответствует требованиям, установленным ч.2 ст.235 УПК, и возражения другой стороны против заявленного ходатайства отсутствуют.

    5. Список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты, представляется обвиняемым и его защитником по окончании ознакомления с материалами уголовного дела (см. комментарий к ст.217 УПК).

    6. Ходатайство защиты об истребовании дополнительных предметов и документов подлежат удовлетворению в любом случае, если они отвечают требованиям относимости (имеют значение для уголовного дела). В ходатайстве об истребовании доказательств должно быть указано, какие имеющие значение для уголовного дела обстоятельства могут быть установлены на основании истребуемых доказательств.

    7. На предварительном слушании допускается допрос свидетелей с целью выяснения обстоятельств, позволяющих оценить наличие оснований для исключения доказательств, полученных с нарушением закона.

    Порядок ведения протокола на предварительном слушании определяется правилами ст.259 УПК.

Комментарий к статье 235. Ходатайство об исключении доказательства

    1. Стороны вправе заявить ходатайство об исключении доказательств из перечня предъявляемых в судебном разбирательстве после ознакомления с материалами дела либо после направления дела в суд в течение трех суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения или обвинительного акта. Заявление такого ходатайства является основанием для проведения предварительного слушания (ч.2 ст.229 УПК).

    2. Частью 2 комментируемой статьи установлены формальные требования к ходатайству об исключении доказательств. Доказательства могут быть исключены судом по следующим основаниям:

    доказательства не имеют значения для уголовного дела (не отвечают требованию относимости);

    доказательства получены с нарушением требований Кодекса (недопустимые доказательства);

    представленные в качестве доказательств сведения, в том числе результаты оперативно-розыскной деятельности, не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам (например, получены ненадлежащим субъектом, из ненадлежащего источника, без возбуждения уголовного дела).

    3. В случае если отсутствуют возражения другой стороны по заяв

    ленному ходатайству об исключении доказательств, оно подлежит удовлетворению без исследования материалов дела (ч.5 ст.234 УПК). В случае заявления возражений против ходатайства по решению судьи в заседании оглашаются соответствующие протоколы следственных действий и иные документы. По усмотрению судьи на предварительном слушании проводится допрос свидетеля или приобщение к уголовному делу документа, указанного в ходатайстве, если это может иметь значение для оценки судом оснований для исключения доказательств и установления обстоятельств, обосновывающих ходатайство.

    4. Установленное комментируемой статьей правило о возложении бремени доказывания обстоятельств, являющихся основанием для исключения доказательств, на сторону, заявившую такое ходатайство, не противоречит принципу презумпции невиновности, поскольку в данном случае доказывание не связано с вопросами о виновности и доводами в защиту обвиняемого. Возложение на прокурора бремени опровержения доводов, представленных стороной защиты в ходатайстве об исключении доказательств как полученных с нарушениями требований Кодекса, является дополнительной гарантией права обвиняемого на защиту.

    5. Общим следствием принятия судом решения об исключении доказательства является утрата им юридической силы и невозможность использовать его для обоснования приговора или иного судебного решения. Обоснование приговора доказательствами, признанными судом недопустимыми, является безусловным основанием для отмены или изменения приговора судом кассационной инстанции (см. комментарий к ст.381 УПК).

    6. Исключенные доказательства не могут исследоваться и использоваться входе судебного разбирательства, а в случае рассмотрения дела судом с участием присяжных заседателей прямо запрещается сообщать присяжным о существовании таких доказательств. О порядке отражения в постановлении судьи решения об исключении доказательств см. ст.236 УПК и комментарий к ней.

    7. Решение суда об исключении доказательства, вынесенное на предварительном слушании, не является окончательным. В случае заявления стороной соответствующего ходатайства вопрос о признании исключенного доказательства допустимым решается судом в судебном заседании по делу. При рассмотрении уголовного дела в суде с участием присяжных заседателей вопрос о недопустимости доказательств рассматривается в отсутствие присяжных заседателей.

Комментарий к статье 236. Виды решений, принимаемых судьей на предварительном слушании

    1. Если дело поступило в суд с нарушением правил о подсудности, судья в соответствии со ст.227 УПК без назначения судебного заседания принимает постановление о направлении уголовного дела по подсудности. Основания для направления дела по подсудности могут возникнуть в ходе проведения предварительного слушания, если обвинение было изменено прокурором в сторону смягчения в порядке ч.8 ст.246 УПК.

    2. Возвращение уголовного дела прокурору (ст.237 УПК) принципиально отличается от существовавшего ранее института возвращения дела для производства дополнительного расследования. Судья выносит решение о возвращении уголовного дела прокурору для устранения допущенных на досудебных стадиях нарушений, препятствующих рассмотрению дела судом, если устранение таких нарушений не связанно с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия.

    3. Постановление о приостановлении производства по уголовному делу в судебных стадиях выносится по основаниям, определенным ст.238 УПК.

    4. При выявлении в ходе предварительного слушания оснований для прекращения уголовного дела судья выносит соответствующее постановление. Дополнительные требования к содержанию постановления о прекращении уголовного дела определены ч.3 ст.239 УПК.

    5. Решение о назначении судебного заседания принимается судьей в случаях, когда по результатам предварительного слушания судья приходит к выводу, что дело подсудно этому суду, оснований для возвращения уголовного дела прокурору или приостановления производства по делу не имеется, основания для прекращения производства по делу также отсутствуют.

    6. В ходе предварительного слушания судья по ходатайству стороны или его собственной инициативе вправе решить вопрос об избрании в отношении извиняемого в качестве меры пресечения заключения под стражу (п.8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации").

    7. О порядке рассмотрения и разрешения ходатайств об исключении доказательств см. ст.235 УПК и комментарий к ней.

    8. О сроках содержания обвиняемого под стражей см. ст.109 УПК.

Комментарий к статье 237. Возвращение уголовного дела прокурору

    1. Комментируемая статья должна применяться с учетом правовых позиций, сформулированных Конституционным Судом РФ в постановлении от 8 декабря 2003 года N 18-П, и разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации". Уголовное дело должно быть возвращено прокуро ру при наличии следующих обстоятельств:

    допущенные на досудебных стадиях нарушения исключают возможность принятия справедливого судебного решения и не могут быть устранены в ходе судебного разбирательства;

    устранение таких нарушений необходимо для защиты прав участников уголовного судопроизводства;

    устранение таких нарушений не связанно с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия.

    2. В случае если на предварительном слушании будет установлено наличие препятствий для рассмотрения судом поступившего уголовного дела, судья выносит постановление о возвращении уголовного дела прокурору для устранения таких препятствий. Ходатайство стороны при этом не является обязательным. Решение о возвращении дела прокурору может быть принято и в стадии судебного разбирательства, если предусмотренные настоящей статьей основания будут выявлены только в этой стадии (п.14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года N1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации").

    3. Основания возвращения уголовного дела прокурору указаны в пп.1-5 ч.1 комментируемой статьи. При этом составление обвинительного заключения или обвинительного акта с нарушениями требований УПК как основание для возвращения уголовного дела прокурору означает не только составление этих документов с нарушением требований соответственно ст.220 и 225 УПК, но включает также любые случаи существенного нарушения закона, допущенные на досудебных стадиях.

    4. Копия обвинительного заключения (обвинительного акта) должна быть обязательно вручена обвиняемому при направлении прокурором уголовного дела в суд (ст.222, 226 УПК). Нарушение этого требования является безусловным основанием для возвращения уголовного дела прокурору, кроме случаев, когда суд признает причины, по которым копия обвинительного заключения (обвинительного акта) не была вручена об виняемому, уважительными, а решение прокурора о направлении дела в суд - законным и обоснованным. В случае, когда копия обвинительного заключения не была вручена обвиняемому по причинам, влекущим приостановление производства по делу, суд выносит решение в соответствии со ст.238 УПК.

    5. После возвращения уголовного дела прокурор (а также по его указанию следователь или дознаватель) вправе провести следственные или иные процессуальные действия, необходимые для устранения выявленных нарушений, и составить новое обвинительное заключение в соответствии со ст.221 и 226 УПК. Часть 4 комментируемой статьи, запрещавшая проведение процессуальных действий по возвращенному делу, признана не соответствующей Конституции РФ указанным выше постановлением Конституционного Суда РФ.

    6. По делам о применении принудительных мер медицинского характера обвинительное заключение не составляется, дело направляется в суд с постановлением следователя о применении принудительных мер медицинского характера (ст.439 УПК). В случае если в ходе предварительного слушания будет установлено, что психическое расстройство лица, в отношении которого рассматривается уголовное дело, не установлено либо заболевание лица, совершившего преступление, не является препятствием для применения к нему уголовного наказания, суд возвращает уголовное дело прокурору для составления обвинительного заключения или обвинительного акта (ч.5 ст.443 УПК).

    7. В числе установленных комментируемой главой 35 УПК правовых институтов (общих условий судебного разбирательства) не предусмотрено возвращение судом уголовного дела прокурору. Однако по смыслу постанов ления Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 г. такое возвращение допустимо. Основанием для него является существенное нарушение в стадии предварительного расследования уголовно-процессуального закона, ко торое, ущемляя процессуальные права и законные интересы участника (уча стников) уголовного судопроизводства, препятствует рассмотрению уголов ного дела по существу (например, обвиняемый не был обеспечен защитником, переводчиком, в важнейших следственных документах отсутст вуют необходимые подписи, стороне защиты отказано в рассмотрении хо датайства, удовлетворение которого могло повлиять на судьбу уголовного дела и др.).

    Верховный Суд РФ указывает: "Если при судебном разбирательстве будет выявлено существенное нарушение закона, допущенное в досудебной стадии, и суд не может устранить такое нарушение самостоятельно, что препятствует постановлению законного и обоснованного приговора, то он по ходатайству сторон или по собственной инициативе возвращает дело прокурору для устранения нарушения при условии, что оно не будет связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия. Прокурор, а также по его указанию следователь или дознаватель вправе произвести лишь следственные и иные процессуальные действия, необходимые для устранения выявленных нарушений, а также составить новое обвинительное заключение или новый обвинительный акт" (п.14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации").

Комментарий к статье 238. Приостановление производства по уголовному делу

    1. Основания приостановления производства по уголовному делу на судебных стадиях в целом аналогичны основаниям приостановления предварительного следствия (см. ст.208 УПК и комментарий к ней). Постановление судьи о приостановлении производства по уголовному делу принимается по результатам предварительных слушаний и может быть обжаловано в вышестоящий суд.

    2. Суд при рассмотрении дела в любой инстанции, придя к выводу о несоответствии Конституции РФ закона, примененного или подлежащего применению в указанном деле, обращается в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности данного закона (ст.101 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"). Гражданин, права и свободы которого нарушаются законом, примененным или подлежащим применению в конкретном деле, вправе обратиться в Конституционный Суд РФ с индивидуальной жалобой.

    Направление судом запроса в Конституционный Суд РФ либо принятие Конституционным Судом РФ жалобы гражданина к рассмотрению является безусловным основанием для приостановления производства по уголовному делу до принятия Конституционным Судом РФ соответствующего решения по запросу или жалобе.

    3. При приостановлении уголовного дела в отношении обвиняемого по основаниям, указанным в пп.2-4 ч.1 комментируемой статьи, суд одновременно с этим вправе избрать, изменить либо отменить избранную ему меру пресечения, изложив указанное решение в постановлении о приостановлении производства по делу.

    4. Уголовное дело, производство по которому приостановлено судьей, возвращается прокурору только в случае побега обвиняемого, содержащегося под стражей. В иных случаях уголовное дело остается у судьи.

    5. Производство по делу не приостанавливается в случаях, указанных в пп.1, 4 ч.1 комментируемой статьи при наличии ходатайства одной из сторон (ч.3 ст.238 в ред. Федерального закона от 27 июля 2006 года N 153-ФЗ).

Комментарий к статье 239. Прекращение уголовного дела или уголовного преследования

    1. Судья выносит постановление о прекращении уголовного дела, если по результатам предварительного слушания будет установлено наличие оснований для прекращения уголовного дела или прекращения уголовного преследования, предусмотренных соответствующими положениями ст.24 и 27 УПК.

    2. По ходатайству одной из сторон уголовное дело может быть прекращено судом в случае примирения сторон (ст.25 УПК), в связи с изменением обстановки (ст.26 УПК) или в связи с деятельным раскаянием подсудимого (ст.28 УПК).

    3. По инициативе суда уголовное дело не может быть прекращено в связи с отсутствием события преступления, отсутствия в деянии состава преступления или непричастностью обвиняемого к совершению преступления, поскольку данные вопросы исследуются судом в ходе судебного разбирательства и разрешаются в приговоре. Однако в соответствии с принципом состязательности в случае, если государственный обвинитель отказался от обвинения, дело подлежит прекращению именно по этому основанию.

    4. В отличие от иных решений, принимаемых судом на стадии предварительного слушания, постановление о прекращении уголовного дела может быть обжаловано в вышестоящий суд (ч.7 ст.236 УПК).

Глава 35. Общие условия судебного разбирательства

Комментарий к статье 240. Непосредственность и устность

    1. Общими условиями судебного разбирательства (см. наименование главы) являются установленные законом правила-требования, которые, конкретизируя и детализируя принципы уголовного процесса, распространяются на судебный процесс в названной стадии, отражая ее наиболее существенные черты. По сути дела, это - принципы судебного разбирательства, принципы правосудия по уголовным делам, которые от принципов уголовного процесса отличаются тем, что они действуют не во всех, а лишь в одной из его стадий и, таким образом, лишены "сквозного" характера. Комментируемая статья посвящена двум из них - непосредственности и устности.

    2. Непосредственность как общее условие судебного разбирательства относится к исследованию судом первой инстанции доказательств по уголовному делу и заключается в том, что суд сам проводит исследование доказательств путем производства соответствующего судебного действия - допроса, осмотра, оглашения документов, заслушивания заключений эксперта. Поручить какое-либо из этих действий другому суду он не вправе. В основу судебного приговора могут быть положены только те доказательства, которые исследовались в данном судебном заседании, ход и результаты исследования которого получили отражение в протоколе данного судебного заседания. Никакие материалы предварительного следствия, минуя непосредственное восприятие их судом, в обоснование выводов, содержащихся в судебном приговоре, положены быть не могут.

    3. Устность судебного разбирательства означает, что все фактические данные, составляющие содержание любого доказательства в судебном следствии, должны быть оглашены и озвучены в зале судебного заседания, что все разбирательство уголовного дела представляет собой судоговорение и что ни одно доказательство, добытое на предварительном следствии и молча, обособленно от сторон и публики изученное судом, в основу приговора также положено быть не может.

    4. Непосредственностьи устностьсудебного разбирательства являются важнейшими гарантиями установления судом истины по уголовному делу и достижения задач правосудия. Несоблюдение любого из этих условий может служить основанием отмены приговора вышестоящим судом.

Комментарий к статье 241. Гласность

    1. Гласность судебного разбирательства означает прежде всего открытость судебного разбирательства, его доступность для граждан и средств массовой информации, за исключением случаев, предусмотренных частью второй комментируемой статьи, где содержится перечень ситуаций, при наличии которых суд объявляет судебное заседание закрытым. В этих случаях в зал судебного заседания не допускаются ни лица, не имеющие отношения к данному судебному разбирательству, ни представители средств массовой информации.

    2. Ранее действовавшим Федеральным законом от 25 июля 1998 года "О борьбе с терроризмом"* специально предусматривалось, что в закрытых судебных заседаниях по решению суда могут рассматриваться также уголовные дела о преступлениях террористического характера, под которыми понимаются: собственно терроризм (ст.205 УК), захват заложников (ст.206 УК), заведомо ложное сообщение о терроризме (ст.207 УК), организация незаконного вооруженного формирования (ст.208 УК), а также посягательства на жизнь государственного и общественного деятеля (ст.277 УК) и нападения на лиц, пользующихся международной защитой, и "другие преступления, если они совершены в террористических целях". Этот закон утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 6 марта 2006 года "О противодействии терроризму"**, в котором аналогичного правила не содержится. Однако необходимость в закрытых судебных заседаниях по таким уголовным делам следовало бы предусмотреть. Она предопределена экстремальной действительностью наших дней, которая заключается в том, что терроризм пожаром охватил целые континенты, приобрел чудовищные масштабы и формы, угрожая безопасности целых государств, в том числе сверхдержав. Она диктуется интересами охраны государственной тайны, которую в данном случае составляют специальные приемы и методы разведки, контрразведки и оперативно-розыскной полицейской деятельности, а также так называемой оперативно-боевой работы, т. е. деятельности по вооруженному захвату вооруженных террористов и освобождению заложников. Государственную тайну составляют также сведения о содержании негласных оперативно-розыскных мероприятиях, проводимых в целях раскрытия иных преступлений, в частности о силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий (ч.1 ст.12 Федерального закона от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности"). Общий же перечень сведений, отнесенных к содержащим государственную тайну, утвержден Указом Президента РФ от 24 января 1998 г***.
_______________
    * РГ. 1998. 4 авг.

    ** РГ. 2006. 10 марта.

    *** СЗ РФ. 1998. N 5. Ст. 561

    3. Иная, кроме государственной, охраняемая федеральным законом тайна - это, в частности: а) медицинская (врачебная) тайна (ст.60 Основ законодательства РФ от 2 июля 1993 года "Об охране здоровья граждан"*; тайна записи актов гражданского состояния (ст.12 Федерального закона "Об актах гражданского состояния"**; журналистская тайна (ст.41 Закона РФ "О средствах массовой информации"***; банковская тайна (ст.26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"****; служебная и коммерческая тайны (ст.139 ГК); нотариальная тайна (ст.5 Основ законодательства РФ о нотариате).
_______________
    * ВВС. 1993. N 33. Ст. 1318.

    ** СЗ РФ. 1997. N 47. Ст. 5340.

    *** Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 7. Ст. 300.

    **** СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492; 1998. N 31. Ст. 3829; ст. 857 ГК

    4. Решение о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании может быть принято в любой момент судебного разбирательства до удаления суда в совещательную комнату и фиксируется в определении (постановлении) суда.

    5. В части 4 комментируемой статьи предусмотрен специальный случай закрытия судебного заседания, когда подлежат огласке сведения личного характера без согласия лиц, которых они затрагивают.

    6. Председательствующий в судебном заседании вправе запретить фотографирование, видеозапись и (или) киносъемку судебного процесса, ведущиеся в зале судебного заседания любым лицом, независимо от того, относится данное лицо к публике, к числу сотрудников средств массовой информации или к участникам судебного разбирательства, главным образом в тех случаях, когда применение соответствующей записывающей техники вызывает возражение сторон, в том числе подсудимого, когда это создает шум, напряжение и суету в зале, а также для обеспечения безопасности участников процесса, потому что в этом отношении любая мера не является лишней. Но, конечно же, не может быть запрещена бесшумная аудиозапись, особенно если она ведется лицом, которое плохо видит, слышит, воспринимает или запоминает, но желает вникнуть в дело по записи, будь то участник процесса или лицо из публики. Такой запрет равен запрету записывать карандашом и "усечению" гласности судебного разбирательства.

    7. Лица, не достигшие шестнадцати лет, в зал судебного заседания не допускаются. Из этого правила председательствующему разрешается делать исключения, обусловленные особенностями судебного разбирательства.

    8. При рассмотрении дела в закрытом судебном заседании по усмотрению председательствующего разрешается оглашение лишь резолютивной части приговора, если сведения, содержащиеся в описательной части приговора, в данный момент нецелесообразно оглашать, например, в целях обеспечения безопасности свидетелей.

Комментарий к статье 242. Неизменность состава суда

    1. Неизменность состава суда - важнейшая гарантия непосредственности исследования доказательств в судебном следствии, компетентной оценки доказательств и справедливого разрешения уголовного дела по существу. Судья, участвовавший в заседании суда лишь частично, не может, как того требует закон, устно и непосредственно воспринять весь процесс судоговорения и, следовательно, не может владеть всем материалом, необходимым для постановления законного и обоснованного приговора, правильно оценив все доказательства, исследованные судом. Именно поэтому независимо от того, что дело рассматривается единолично судьей или же коллегией судей, каждый из судей во время процесса должен быть в зале судебного заседания и исполнять свои прямые обязанности неотлучно. А если кто-либо из судей выбыл из процесса, например по болезни или по любой причине лишен возможности участвовать в судебном заседании, то он заменяется другим судьей и судебное разбирательство уголовного дела возобновляется с самого начала (с подготовительной части, как бы далеко ни зашел процесс).

    2. Нарушение неизменности состава суда относится к числу существенных нарушений правил уголовного судопроизводства, влекущим отмену приговора вышестоящим судом (см. комментарий к статье 381).

Комментарий к статье 243. Председательствующий

    1. Председательствующий - судья, который руководит судебным заседанием при коллегиальном рассмотрении уголовного дела, а также рассматривающий дело единолично (п.26 ст.5 УПК). В судебном разбирательстве он исполняет свои обязанности с момента открытия судебного заседания и до провозглашения приговора. На председательствующем лежит также обязанность обеспечить дальнейшее движение уголовного дела при обжаловании приговора, а также обращение к исполнению вступившего в законную силу приговора.

    2. Во время судебного заседания председательствующий разъясняет права подсудимому и другим участникам процесса, знакомит присутствующих с регламентом судебного заседания, предусмотренным ст.257 (см. комментарий), ведет судебное разбирательство, принимает меры к устранению любых нарушений со стороны как участников процесса, так и других лиц, присутствующих в зале суда.

    3. Указания председательствующего, связанные с рассматривающимся уголовным делом, обязательны для присутствующих в судебном заседании.

    Возражения участников процесса обязательно фиксируются в протоколе судебного заседания независимо от того, ходатайствует ли об этом несогласный с председательствующим участник процесса.

Комментарий к статье 244. Равенство прав сторон

    1. Согласно ч.3 ст.123 Конституции РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Стороны, представляющие обвинение и защиту в состязательном уголовном процессе, который в настоящее время утвердился в России, обладают равными правами в любой части судебного разбирательства и по любым вопросам, которые рассматриваются судом.

    2. Обеспечение равенства прав сторон входит в обязанность суда. Нарушение равенства стороны защиты, которое привело к нарушению права на защиту подсудимого, влечет отмену вынесенного судом приговора. Нарушение равенства стороны обвинения в зависимости от степени значимости нарушения также может повлечь отмену приговора, если прокурор внесет представление в вышестоящий суд, в котором будет доказано, что в судебном заседании были существенно нарушены права обвинителя. Такое же решение может быть принято вышестоящим судом, если в судебном заседании были нарушены права потерпевшего как стороны в процессе.

Комментарий к статье 245. Секретарь судебного заседания

    1. Секретарь судебного заседания в стадии судебного разбирательства по уголовному делу является непременным участником процесса, наделенным соответствующими процессуальными правами и обязанностями, главная и основная из которых - ведение протокола, грамотно, объективно и максимально полно отражающего ход судебного заседания в целом и каждого судебного действия в отдельности.

    2. К другим действиям, которые выполняет секретарь судебного заседания по поручению судьи, относятся: подготовка и рассылка извещений о вызове или доставке подсудимого, о приглашении заседателей, а также о вызове потерпевших, свидетелей, экспертов, переводчиков, об извещении прокурора и адвокатов, если они принимают участие в данном процессе; составление и вывешивание списка дел, подлежащих рассмотрению в заседании суда, выяснение причин неявки вызванных в судебное заседание лиц и т. п.В этих документах должен быть указан день и час начала судебного заседания.

    3. Секретарю судебного заседания может быть заявлен отвод; вопрос об отводе решается судом (ст.68). Данное обстоятельство также свидетельствует о том, что речь идет отнюдь не о технической фигуре, а о субъекте уголовно-процессуальной деятельности, от объективности и беспристрастности которого прямо зависит решение по существу уголовного дела.

Комментарий к статье 246. Участие обвинителя

    1. Обвинение в суде поддерживается или от имени государства, или от имени частного лица. От имени государства обвинение в судебном разбирательстве по уголовному делу поддерживает государственный обвинитель, которым в соответствии с законом (п.6 ст.5 УПК) является должностное лицо органа прокуратуры, а по поручению прокурора и в случаях, когда предварительное расследование производилось в форме дознания, - также дознаватель или следователь.

    2. По делам, подсудным судам субъектов РФ, государственные обвинители назначаются руководством прокуратур соответствующих субъектов РФ, а по делам с обвинительным заключением, утвержденным Генеральным прокурором РФ и его заместителями, - руководством Генеральной прокуратуры РФ (пп.1.5 и 1.6 приказа Генерального прокурора РФ от 3 июня 2002 года N 28). По делам, подсудным федеральному районному суду и мировому судье, государственные обвинители назначаются руководством районных прокуратур. В случае принципиального несогласия прокурора - руководителя соответствующей прокуратуры с позицией своего подчиненного, назначенного государственным обвинителем, он (прокурор) должен решить вопрос о его замене, приняв функцию поддержания государственного обвинения по данному делу на себя лично либо поручив ее осуществление прокурору, утвердившему обвинительное заключение или обвинительный акт (п.1.10 того же приказа).

    3. Лично от своего имени обвинение в суде поддерживает потерпевший или его законный представитель по уголовным делам частного обвинения, т. е. по делам о преступлениях, исчерпывающий перечень которых содержится в ч.2 ст.20 УПК (см. комментарий к ней).

    4. Государственный обвинитель является стороной в уголовном процессе, равной в своих процессуальных правах с противоположной стороной защиты. Его положение не дает каких-либо процессуальных преимуществ и привилегий. Прокурорские заключения по возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам по своему юридическому значению равносильны мнению, соображению, высказывать которые предоставлено право любому участнику процесса, имеющему в деле собственный интерес, но не более того.

    5. Государственный обвинитель в судебном заседании осуществляет функцию уголовного преследования и обязан употребить все законные средства, чтобы добиться осуждения и справедливого наказания виновного. Однако он не может и не должен добиваться этого во что бы то ни стало. Если в ходе судебного разбирательства предъявленное обвинение не получит подтверждения, правовая обязанность и нравственный долг прокурора - отказаться от поддержания обвинения. Отказ от обвинения может быть полным или частичным. И тот и другой отказ обязателен для суда. Такой отказ означает отказ государства от "уголовного иска" к гражданину; он (отказ) обязателен для суда*, исключает осуждение обвиняемого и "предопределяет принятие судом решения в соответствии с позицией государственного обвинителя, поскольку закон исходит из того, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон, а формулирование обвинения и его поддержание перед судом обеспечивается обвинителем" (постановление Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 г. по делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан)**. Такое решение нельзя признать ни полным, ни убедительным, ни окончательным. Оно не может удовлетворить потерпевших, которых государственный обвинитель вынужденно "бросил"*** в уголовном процессе****. Теоретически несостоятельно и прекращение уголовного дела вследствие отказа государственного обвинителя от обвинения по реабилитирующим основаниям: при наличии таких оснований судебное разбирательство должно завершаться оправдательным приговором (ч.2 ст.302 УПК). "Полуреабилитация" не может устраивать и сторону защиты. Закон о государственном обвинении нуждается в совершенствовании.
_______________
    * БВС. 2001. N 9. С. 12.

** РГ. 2003. 23 дек.

    *** Но прокурор не связан позицией потерпевшего (примеч. отв. ред.).

    **** См., например: БВС. 2004. N 1. С. 10

    6. До удаления суда первой инстанции в совещательную комнату для постановления приговора государственный обвинитель в любой момент судебного разбирательства путем обращения к суду с соответствующим ходатайством вправе изменить обвинение по сравнению с тем, которое сформулировано в обвинительном заключении следователя или обвинительном акте органа дознания, но только в сторону смягчения данного обвинения (поворот к лучшему). В этом случае судебный процесс может быть продолжен. В случае же изменения обвинения (с поворотом к худшему), т. е. когда необходимо применить уголовный закон, предусматривающий ответственность за более тяжкое преступление, когда увеличивается число инкриминируемых эпизодов преступной деятельности, когда требуется переквалификация на статью УК, предусматривающую более строгое наказание, государственный обвинитель, по логике вещей, одновременно с таким ходатайством об изменении обвинения обязан заявить другое - о направлении уголовного дела для производства дополнительного расследования, предъявления нового обвинения и предоставления своему процессуальному оппоненту - стороне защиты, повторно защищаться от нового, более тяжкого обвинения.

    7. Поддержание обвинения одновременно является и обоснованием гражданского иска. Прокурор в полном логическом соответствии со своей главной ролью обвинителя от имени государства (публичного обвинителя) вправе предъявить в судебном заседании гражданский иск либо поддержать гражданский иск, предъявленный потерпевшим (частным обвинителем), если этого требует охрана прав граждан, общественных и государственных интересов. При этом он не связан позицией потерпевшего ни в отношении оснований иска, ни в отношении его размеров.

Комментарий к статье 247. Участие подсудимого

    1. По общему правилу правосудие по уголовному делу осуществляется при участии подсудимого, потому что "каждый имеет право быть судимым в его присутствии и защищать себя лично" (п.3 ст.14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г.). Более того, в целях обеспечения такого участия комментируемой статьей в публичных целях предусмотрены меры процессуального принуждения: привод подсудимого, применение меры пресечения или изменение этой меры на более строгую.

    2. Вместе с тем закон в виде исключения допускает судебное разбирательство по уголовному делу с так называемым заочным постановлением приговора или иного итогового решения суда (определения, постановления).

    3. Все эти исключения делятся на две группы. Первую составляют случаи, когда обвиняемый в преступлении небольшой или средней тяжести сам ходатайствует о рассмотрении уголовного дела в его отсутствие. Законоположение об этом действует с момента вступления в силу УПК РФ 2001 г. (ч.1 комментируемой статьи).

    4. Вторую группу исключений образуют ситуации, предусмотренные ч.5 комментируемой статьи, согласно которой (одновременно с ч.6 и 7) судебное разбирательство допускается еще и в исключительных случаях, когда обвиняемый в тяжком или особо тяжком преступлении, в том числе и терроризме, находясь за пределами России, уклоняется от явки в суд. Эта мера может послужить повышению действенности института экстрадиции опасных преступников, запрос о которой отныне может базироваться и на материалах заочного гласного судебного процесса, и судебном приговоре, который постановляется именем Российской Федерации. Заочный приговор открывает также возможность для конфискации имущества, приобретенного преступным путем.

Комментарий к статье 248. Участие защитника

    1. Защитник в стадии судебного разбирательства может участвовать по любому уголовному делу. Участие защитника в суде первой инстанции обязательно в случаях, перечисленных в ст.51 УПК и в судебном разбирательстве в отсутствие подсудимого (ч.6 ст.247 УПК).

    2. Именно в этой стадии в качестве защитников обвиняемого могут быть допущены не только адвокаты, но и близкие родственники и законные представители обвиняемого, а также другие лица (см. ч.2 ст.49 и комментарий к ней).

    3. Так же как и государственный, а также частный обвинитель, защитник в судебном процессе является стороной. Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подсудимого, смягчающих его ответственность, и оказывать своему подзащитному необходимую юридическую помощь.

    4. О содержательной стороне деятельности защитника см. статью 53 и комментарий к ней.

    5. В случае неявки защитника и невозможности его замены судебное разбирательство откладывается, а при замене защитника продолжается в обычном порядке. Новому защитнику предоставляется возможность ознакомиться с делом, беседовать с подсудимым, а в случае необходимости в установленном порядке ходатайствовать о повторном исследовании уже рассмотренных судом доказательств.

    6. Верховный Суд разъясняет, что суд при рассмотрении уголовного дела по существу, получив заявление подсудимого об отказе от защитника, должен выяснить причину такого отказа и установить, не был ли он вынужденным, обусловленным, например, соображениями материального характера. Отказ может быть принят, если его причины выяснены, а участие защитника фактически обеспечено судом. При этом принятие отказа от адвоката влечет за собой и прекращение участия в деле близкого родственника подсудимого или иного лица, о допуске которого в качестве защитника ходатайствовал последний, поскольку эти лица в силу части второй статьи 49 УПК могут участвовать на стороне защиты только наряду с адвокатом (за исключением производства у мирового судьи (п.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации")*.
________________
    * Однако ни из текста части второй статьи 49 УПК, ни из приведенного разъяснения высшего судебного органа страны так до конца и не ясно, в чем же смысл полного лишения подсудимого юридической помощи и защиты, если он в принципе не доверяет адвокатам, но готов доверить свою судьбу, например, квалифицированному юристу, не обладающему статусом адвоката

    7. По одному из уголовных дел Верховный Суд РФ высказался в том смысле, что ненадлежащее исполнение адвокатом-защитником своих обязанностей по отношению к подзащитному не образует оснований для судебного реагирования частным определением*. Иначе говоря, плох профессионально или хорош адвокат, добросовестен или недобросовестен - проблема, существующая только между ним и его клиентом, а также, разумеется, между адвокатом и соответствующей адвокатской структурой, членом которой он является. Если же адвокат-защитник нарушает закон, тем более если такие нарушения повлекли отмену приговора, вынесение судом частного определения в адрес соответствующей адвокатской структуры является законным и необходимым**.
________________
    * БВСРФ. 1998. N 5. С. 12-13.

    ** БВСРФ. 2000. N 9. С. 9.

Комментарий к статье 249. Участие потерпевшего

1. Потерпевший, будучи стороной в уголовном процессе, одновременно является носителем важнейшей доказательственной информации, чей допрос в судебном заседании играет огромную роль. По делам публичного и частно-публичного обвинения решается вопрос о возможности продолжения судебного разбирательства в отсутствие данного участника процесса или об отложении его. Данный вопрос решается с учетом позиции других участников процесса в отношении именно этих важнейших обстоятельств, а также того, принимает ли в судебном разбирательстве участие государственный обвинитель. Рассмотрение уголовного дела судом первой инстанции в отсутствие потерпевшего, который должным образом не извещен о дне слушания дела, расценивается как нарушение законного права на участие стороны в судебном разбирательстве и на кассационное обжалование судебного приговора. Верховный Суд РФ еще ранее, во время действия УПК РСФСР 1960 г., по поводу подобных случаев высказался за отмену приговора (по результатам пересмотра его в порядке судебного надзора) и возвращение уголовного дела на новое судебное рассмотрение судом первой инстанции*.
_______________
* См.: БВС РФ. 2001. N 9. С. 12-13

    2. Неявка потерпевшего по делу частного обвинения, как следует из комментируемой статьи, влечет прекращение уголовного дела, если суд убедится, что потерпевший не явился в судебное заседание без уважительной причины. Безусловно, это правильно. Однако указание на то, что основанием для прекращения является отсутствие состава преступления, думается, принципиально ошибочно. Неявка потерпевшего и невиновность подсудимого - явления, не имеющие ничего общего.

Комментарий к статье 250. Участие гражданского истца или гражданского ответчика

    1. Гражданский иск в уголовном процессе представляет собой соединение двух дел - уголовного и гражданского, этот правовой институт во многом базируется на цивилистических принципах. Их влияние заметно и в данном случае, где вопрос о последствиях неявки сторон - гражданского истца и гражданского ответчика - разрешается на началах диспозитивности. Смысл этих начал здесь состоит в том, что неявка указанных участников уголовного процесса не препятствует продолжению судебного разбирательства. А рассмотрение гражданского иска зависит от конкретных, указанных в комментируемой статье обстоятельств судебного разбирательства.

    2. Неявка гражданского ответчика вообще не влияет ни на движение уголовного дела в целом, ни на рассмотрение гражданского иска.

    3. В любом случае оставшийся без рассмотрения в уголовном деле гражданский иск может быть предъявлен в порядке гражданского судопроизводства. При этом состоявшийся по уголовному делу судебный приговор будет иметь значение преюдиции, т. е. он обязателен для суда, рассматривающего гражданское дело, по вопросам, имело ли место данное деяние и совершено ли оно данным лицом.

Комментарий к статье 251. Участие специалиста

    Основная роль в судебном разбирательстве специалиста заключается в том, чтобы, явившись по вызову суда, дать в судебном следствии необходимые пояснения по специальным, относящимся к его компетенции вопросам науки, техники, искусства или ремесла, не прибегая, однако, к специальному исследованию, потому что такое исследование составляет содержание самостоятельного действия - судебной экспертизы (см. ст.58 и 270 и комментарий к ним)*.
________________
    * В соответствии со ст.58 УПК специалист, в частности, проводит исследования (примеч.отв. ред.).

Комментарий к статье 252. Пределы судебного разбирательства

    1. Пределы судебного разбирательства ограничены личностью данного подсудимого и объемом предъявленного обвинения. Подсудимому не может быть вменено в вину то, чего не содержится в трех взаимосвязанных единой линией уголовного преследования важнейших уголовно-процессуальных актах: а) постановлении о привлечении в качестве обвиняемого; б) обвинительном заключении (обвинительном акте); в) постановлении судьи о назначении судебного заседания.

    2. Из смысла комментируемой статьи следует, что изменение в судебном заседании обвинения возможно, но только при строжайшем соблюдении правила о недопустимости поворота к худшему. Это означает, что обвинение в судебном заседании может быть законно изменено лишь путем: а) исключения из него отдельных эпизодов преступной деятельности; б) переквалификации на статью (часть, пункт) Особенной части УК, предусматривающую менее строгое наказание; в) уменьшения размера причиненного преступлением ущерба; г) исключения указания на обстоятельства, отягчающие уголовную ответственность, и другие обстоятельства, имеющие уголовно-правовое значение негативного, неблагоприятного для подсудимого свойства.

    3. Если же в заседании суда первой инстанции не получило подтверждения доказательствами одно из нескольких обвинений, то разбирательство дела должно завершиться оправданием подсудимого по данному обвинению и постановлением обвинительного приговора по другим обвинениям (например, оправдан по обвинению в грабеже и осужден за изнасилование).

    4. При соблюдении правила о недопустимости поворота к худшему в судебном заседании обвинение не может быть изменено настолько, чтобы по своей фактической основе оно стало существенно отличаться от первоначального обвинения, поскольку к защите против такого обвинения подсудимый может быть не готов, что существенно нарушает его право на защиту.

Комментарий к статье 253. Отложение и приостановление судебного разбирательства

    1. Как видно из текста закона, речь фактически идет о двух близких процессуальных институтах: отложении судебного разбирательства и приостановлении производства уголовного дела в полном объеме или в отношении одного или нескольких подсудимых по групповому уголовному делу.

    2. Основания отложения судебного разбирательства связаны с:

    а) неявкой в судебное заседание кого-либо из вызванных лиц, включая подсудимого, а также других участников процесса, относящихся к сторонам (потерпевший, государственный обвинитель, защитник);

    б) необходимостью истребования новых доказательств.

    3. Под истребованием новых доказательств понимается не только судебный запрос о предоставлении письменных или вещественных дока зательств, которыми располагает определенная организация или частное лицо, но и назначение судебной экспертизы, а также вызов для допроса новых свидетелей. При отложении рассмотрения дела суд обязан назначить день и час нового судебного заседания, которое начинается с того момента, с которого дело было отложено, если не изменился состав    суда    и    прежними    остались    другие    участники    судебного разбирательства.

    4. Если в ходе судебного разбирательства выяснится, что подсудимый скрылся, суд приостанавливает производство по уголовному делу до розыска скрывшегося, по поводу чего выносится определение (постановление), которое направляется прокурору. В случаях, предусмотренных ч.5 ст.247 УПК, т. е. если обвиняемый находится за пределами территории России и уклоняется от явки в суд, производство по уголовному делу продолжается в отсутствие подсудимого. Необходимость заочного рассмотрения уголовного дела обязана обосновать сторона обвинения.

    5. В связи с психическим расстройством или иным тяжким заболеванием подсудимого производство по уголовному делу приостанавливается до выздоровления больного. Если же по поводу болезни необходима медицинская экспертиза, производство по уголовному делу не приостанавливается, а судебное разбирательство откладывается в связи с необходимостью истребования новых доказательств (заключения эксперта).

    6. От отложения судебного разбирательства и приостановления производства по уголовному делу следует отличать перерыв в судебном заседании, который объявляется всякий раз, когда суд удаляется для отдыха, приема пищи, постановления судебных решений в совещательной комнате, а также в других случаях, не связанных с обстоятельствами, перечисленными в комментируемой статье, в том числе экстраординарными (например, с эксцессом в зале судебного заседания).

Комментарий к статье 254. Прекращение уголовного дела в судебном заседании

    1. По общему правилу судебное разбирательство завершается обвинительным или оправдательным приговором, однако в случаях, указанных в комментируемой статье, в судебном заседании выносится определение (постановление) о прекращении уголовного дела, которое означает полное прекращение уголовного преследования подсудимого. Спрекра-щением уголовного дела все правоотношения с подсудимым прекращаются: отменяется мера пресечения, возвращаются вещи, служившие вещественными доказательствами, отменяется арест имущества. Прекращение дела по нереабилитирующим основаниям исключает право бывшего подсудимого требовать компенсации за лишения, которые он претерпел в результате уголовного преследования.

    2. Установив в судебном заседании обстоятельства, указанные в п.5-6 ч.1 ст.24, п.5-6 ч.1 ст.27; ч.7 ст.246, ч.3 ст.249, а также в ст.25, 26 и 28, суд выносит в совещательной комнате мотивированное определение (постановление) о прекращении уголовного дела (см. комментарий к упомянутым статьям.)

    3. Уголовное дело о преступлении небольшой или средней тяжести может быть прекращено в судебном заседании, если потерпевший и подсудимый примирились и последний загладил причиненный вред.

Комментарий к статье 255. Решение вопроса о мере пресечения

    1. Существует общее правило, согласно которому тот, в чьем производстве находится уголовное дело в данный момент, будь то орган дознания, следователь, прокурор или суд соответствующей инстанции, вправе применить, изменить или отменить меру пресечения. Часть первая комментируемой статьи конкретизирует данное правило применительно к судебному разбирательству.

    2. Согласно постановлению Конституционного Суда РФ от 22 марта 2005 г. по делу о проверке конституционности ряда положений УПК, регламентирующих порядок и сроки применения в качестве меры пресечения заключения под стражу*, правила действующего УПК в их истолковании Конституционным Судом РФ:
________________
    * РГ. 2005. 1 апр.

    - не предполагают возможности принятия судом решения по данному вопросу без исследования представленных сторонами доказательств, подтверждающих наличие или отсутствие оснований для применения меры пресечения в виде заключения под стражу;

    - не допускают возможности содержания обвиняемого под стражей без судебного решения после направления прокурором или вышестоящим судом уголовного дела на рассмотрение суда;

    - предполагают необходимость обеспечения обвиняемому права участвовать в рассмотрении судом вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, о продлении срока содержания под стражей или об оставлении данной меры пресечения без изменения, изложить свою позицию и представить в ее подтверждение необходимые доказательства.

    3. Верховный Суд РФ разъясняет: когда в ходе судебного разбирательства возникает вопрос об избрании в отношении подсудимого в качестве меры пресечения заключение под стражу, то решение об этом при наличии к тому оснований (ст.97 и 108 УПК) суд принимает по ходатайству стороны или по собственной инициативе. Участие защитника обвиняемого в судебном заседании при решении этого вопроса является обязательным, если он участвует в деле (п.9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации")*.
________________
    * РГ. 2004. 25 марта.

    4. Если уголовное дело в первой инстанции рассматривается судом в составе трех профессиональных судей, вопрос о продлении срока содержания подсудимого под стражей обсуждается и разрешается всем составом суда в совещательной комнате; решение по данному вопросу принимается в форме определения, которое подлежит оглашению в зале заседания. Председательствующий не вправе единолично постановить о продлении срока содержания подсудимого под стражей (определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Переведенцева*.
_______________
    * БВСРФ. 2003. N 7. С. 17.

5. При решении вопроса о продлении срока содержания под стражей подсудимого по уголовному делу, находящемуся в стадии судебного разбирательства, все правила об общих процедурных условиях в этой стадии подлежат неукоснительному соблюдению. В частности, вопрос обсуждается с участием сторон в судебном заседании, а определение или постановление по данному вопросу выносится в совещательной комнате. При обсуждении вопроса о продлении срока содержания под стражей обязательно участие адвоката, осуществляющего защиту по данному уголовному делу, а в случае его неявки по уважительной причине, в частности по болезни, судебное заседание должно быть отложено (см. определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу по обвинению Московца*.
_______________
* БВСРФ. 2003. N 12. С. 21.

    6. Принимая то или иное решение, предусмотренное комментируемой статьей, суд первой инстанции руководствуется собственным убеждением о целесообразности соответствующей меры пресечения, основанным на материалах дела и с учетом материалов судебного следствия.

    7. Судебное решение (определение суда, постановление судьи) о применении, изменении или отмене меры пресечения направляется для исполнения соответствующему органу (милиции, администрации следственного изолятора) или же исполняется самим судом (об отмене подписки о невыезде достаточно объявить; в случае изменения или отмены меры пресечения в виде ареста подсудимый подлежит освобождению из-под стражи в зале судебного заседания).

    8. В случае объявления судебного решения о заключении под стражу подсудимого, находящегося в зале судебного заседания, он должен быть здесь же и сразу арестован.

    9. По смыслу части третьей комментируемой статьи содержание подсудимого под стражей в период нахождения в суде дела о преступлении небольшой и средней тяжести ни при каких обстоятельствах не может превышать 6 месяцев; продлению этот срок не подлежит. Но срок содержания под стражей обвиняемого в тяжком и особо тяжком преступлении не ограничен; он может быть продлен судом несколько раз, столько, сколько это необходимо, каждый раз не более чем на три месяца.

Комментарий к статье 256. Порядок вынесения определения, постановления

    1. Из комментируемой статьи следует, что во время судебного заседания суд выносит два вида определений (постановлений) в связи с решениями, принятыми в ходе судебного разбирательства: в виде отдельного документа, который составляется в совещательной комнате, по вопросам, названным в части второй данной статьи, и в виде протокольной записи в протоколе судебного заседания по всем другим вопросам. Каждое из определений (постановлений) подлежит оглашению в судебном заседании.

    2. Часть 2 ст.256 УПК дополнена положением, согласно которому суд выносит постановление (определение) в совещательной комнате в случаях, предусмотренных ч.5 ст.247 УПК, когда дело рассматривается в отсутствие подсудимого.

Комментарий к статье 257. Регламент судебного заседания

    1. В комментируемой статье законодательно закреплены некоторые наиболее существенные, обязательные обрядовые черты судопроизводства, выработанные всем мировым опытом этого вида деятельности, имеющего огромное влияние на формирование гражданского правосознания.

   2. Регламент судебного заседания предусматривает определенные нормы поведения сторон, других участников процесса и граждан, присутствующих в зале суда. Его основные задачи: обеспечить предусмотренный законом порядок рассмотрения дела, поддержать авторитет суда как органа власти, способствовать тем самым вынесению судом законного, обоснованного и справедливого приговора.

    3. Отступления от установленных правил регламента в зале судебного заседания могут быть разрешены только председательствующим в силу особых обстоятельств. Так, если кто-то не может давать показания стоя, он может делать это, не вставая с места.

    4. Соблюдение регламента судебного заседания обеспечивает председательствующий, который реализует свои указания непосредственно, объявляя их, либо через судебного пристава; их требования должны беспрекословно выполняться всеми лицами, находящимися в зале судебного заседания.

    5. Порядок в судебном заседании обеспечивает судебный пристав - должностное лицо, состоящее на государственной службе в органах юстиции, получившее необходимую специальную подготовку и имеющее право на ношение оружия и специальных средств. При исполнении служебных обязанностей судебный пристав носит форменную одежду. Он выполняет распоряжения председательствующего в судебном заседании и осуществляет другие полномочия, возложенные на него законом, а именно: обеспечивает безопасность судей и всех других участников судебного процесса; исполняет судебные решения о применении к подсудимому и к другим гражданам мер процессуального принуждения; обеспечивает охрану совещательной комнаты; осуществляет привод лиц, уклоняющихся от явки в суд (ст.4 и 11 Федерального закона от 21 июня 1997 года "О судебных приставах"*).
________________
    * СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3590; 2004. N 35. Ст. 3607; РГ. 2007. 7 марта.

Комментарий к статье 258. Меры воздействия за нарушение порядка в судебном заседании

    1. Нарушение порядка в судебном заседании - это, во-первых, несоблюдение установленных ст.257 УПК правил поведения в зале, а во-вторых, любое другое действие, которое мешает нормальному ходу судебного разбирательства, демонстрирует неуважение к суду или к участникам процесса, противоречит этическим нормам или распоряжениям председательствующего.

    2. Система мер, принимаемых в отношении нарушителей порядка, построена так, что на первом месте находится предупреждение председательствующего или судебного пристава о недопустимости соответствующего поведения. И лишь в случае, если нарушитель не реагирует на это предупреждение, что равносильно неподчинению его распоряжениям, следует применение иных, более строгих процессуальных мер воздействия. Причем эти меры дифференцированы в зависимости от процессуального положения нарушителя порядка.

    3. Подсудимый, нарушающий порядок в зале судебного заседания, несмотря на предупреждение председательствующего, по определению суда (постановлению судьи) может быть удален из зала на время, вплоть до провозглашения приговора или до конца судебного заседания. В последнем случае приговор ему объявляется особо, однако сразу же после закрытия судебного заседания.

    4. В случае нарушения порядка обвинителем или защитником также после предупреждения председательствующего судебное разбирательство может быть отложено с целью замены этих участников процесса. Одновременно с этим суд (судья) доводит до сведения соответствующих должностных лиц или организации о неправильном поведении в суде прокурора или адвоката для применения к ним мер дисциплинарной ответственности.

    5. Остальные участники судебного заседания: гражданский истец, гражданский ответчик, потерпевший, их представители, эксперт, специалист, переводчик и по смыслу комментируемой статьи могут быть удалены из зала без предварительного предупреждения председательствующего. Для этого также требуется судебное определение.

    6. Лица из публики, т. е. не участвующие в судебном заседании, а присутствующие на нем и нарушающие порядок, могут быть удалены из зала по единоличному распоряжению председательствующего. Кроме того, на этих нарушителей может быть наложен штраф, который взыскивается по правилам, установленным ст.118 (см. данной статьи и комментарий к ней).

Комментарий к статье 259. Протокол судебного заседания

    1. Протокол заседания суда первой инстанции по уголовному делу - важнейший процессуальный документ. Он является источником доказательств (см. ст.85 и комментарий к ней), к которому в первую очередь обращаются все участники судебного разбирательства, решающие вопрос об обжаловании итогового решения по данному уголовному делу, а также вышестоящий суд, которому предстоит пересмотреть данное уголовное дело в апелляционном, кассационном или надзорном порядке.

    2. Протокол судебного заседания является обязательным документом по каждому рассмотренному уголовному делу. Протокол судебного заседания ведет секретарь судебного заседания (см. комментарий к ст.245 УПК). Протокол может быть исполнен и от руки, и, как следует из закона, с применением любых технических средств. Если в ходе процесса применялось стенографирование, протокол составляется на основе расшифровки стенограммы, которая к делу не приобщается. Протокол должен быть подготовлен в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания.

    3. В комментируемой статье изложены основные реквизиты протокола судебного заседания. Часть из них обязательна для всех случаев, например место и дата судебного заседания, какое дело рассматривается, наименование и состав суда, секретарь суда, данные о подсудимом, о разъяснении прав участникам процесса. Во всех тех случаях, когда судебные действия имели место, об их совершении указывается в протоколе.

    4. Ответственность за качественное и своевременное составление и оформление протокола судебного заседания наряду с председательствующим несет секретарь судебного заседания (см. ст.245 и комментарий к ней).

    5. Председательствующий обязан обеспечить участникам процесса возможность ознакомиться с протоколом судебного заседания в течение 5 суток с момента его подписания. Невыполнение этого требования признается существенным нарушением прав участников процесса, поскольку ущемляет их права добиваться пересмотра дела в вышестоящем суде.

    6. Отсутствие в деле протокола судебного заседания, а также наличие протокола, столь небрежно составленного, что пользоваться им невозможно или крайне затруднительно, а равно протокола, заведомо неполно отражающего существенные моменты судебного заседания, в судебной практике расценивается как основание к отмене приговора, поскольку вышестоящий суд лишен возможности проверки его законности, обоснованности и справедливости.

    7. Частью 7 комментируемой статьи устанавливается своеобразный баланс интересов сторон и правосудия и разрешения возможных коллизий, связанных с изучением протокола судебного заседания участниками процесса. Ее нормы устанавливают процессуальные сроки, основания и порядок их восстановления, законный выход из ситуации, когда с изготовлением протокола случилась задержка и т. д. Но в случае, когда по миновании законного срока уголовное дело направлено в кассационную инстанцию, восстановлению не подлежит даже срок, пропущенный по уважительной причине. Все коллизии, связанные с ознакомлением с протоколом судебного заседания, разрешаются председательствующим в данном заседании судьей, который продолжает свои функции вплоть до направления уголовного дела в вышестоящий суд.

Комментарий к статье 260. Замечания на протокол судебного заседания

    1. Комментируемая статья устанавливает возможность оспаривать содержание протокола судебного заседания, правильность его текста, соответствие текста действительности, т. е. имевшему место в судебном заседании.

    2. Право на такое оспаривание принадлежит только сторонам.

    3. Замечания должны быть адресованы председательствующему до истечения третьих суток, следующих за датой подписания им протокола.

    4. Председательствующий вправе рассмотреть эти замечания, основываясь исключительно на письменных материалах уголовного дела и данных собственной памяти. Но в подавляющем большинстве случаев он нуждается в объяснениях секретаря судебного заседания.

    5. Председательствующий вправе также вызвать лиц, подавших замечания на протокол, и выслушать их объяснения, что помогает глубже понять суть замечаний и степень их обоснованности.

    6. Постановление председательствующего об удовлетворении замечаний или об отказе в этом, равно как сами замечания и другие письменные материалы, связанные с их рассмотрением и разрешением, приобщаются к уголовному делу и могут сыграть существенную роль при пересмотре дела вышестоящим судом. Постановление председательствующего об отклонении замечаний на протокол должно быть мотивированным.

Глава 36. Подготовительная часть судебного заседания

Комментарий к статье 261. Открытие судебного заседания

    1. Подготовительная часть судебного заседания, которой в действующем УПК посвящена отдельная глава, имеет важное значение для успешного судебного разбирательства уголовного дела. Она предназначена для создания и проверки условий и обеспечения отправления правосудия в строгом соответствии с законом.

  2. Специфической чертой этой части судебного заседания можно считать то, что основная тяжесть всей работы приходится на долю председательствующего, выполняющего свойственные только ему регламентированные УПК организационно-распорядительные функции.

    3. Открытие председательствующим судебного заседания и объявление им, какое дело подлежит разбирательству, означает начало стадии судебного разбирательства в уголовном процессе, которую принято именовать центральной и главной, потому что именно в этой стадии решается коренной вопрос всего уголовного процесса - о виновности лица в совершении преступления и о применении к нему уголовного наказания, в силу чего, несмотря на всю их важность, другие стадии процесса по отношению к данной носят как бы вспомогательный, "обслуживающий" (возбуждение уголовного дела и предварительное расследование) или же проверочный (апелляционное, кассационное и надзорное производство) характер.

Комментарий к статье 262. Проверка явки в суд

    Как действие техническое, внепроцессуальное, проверка явки участников судебного разбирательства осуществляется до начала судебного заседания секретарем судебного заседания. В зале судебного заседания, т. е. уже в процессе, лишь оглашаются результаты проверки. Эти результаты протоколируются и приобретают важное процессуальное значение. В зависимости от них, с учетом мнения явившихся в судебное заседание решается принципиальный вопрос - о продолжении судебного разбирательства или его отложении.

Комментарий к статье 263. Разъяснение переводчику его прав

    Комментируемой статьей начинается совокупность процессуальных правил, которые регламентируют действия председательствующего в подготовительной части судебного заседания, предназначенные для разъяснения каждому из участников уголовного процесса его прав и обязанностей (процессуального положения). Первым из этих действий является разъяснение прав переводчику, поскольку свою деятельность данный участник судебного процесса начинает с первых же слов председательствующего, открывшего судебное заседание (о его правах и ответственности за неправильный перевод см. комментарий к ст.59).

Комментарий к статье 264. Удаление свидетелей из зала судебного заседания

    1. Свидетели удаляются из зала судебного заседания впредь до их вызова на допрос сразу же после проверки их явки в суд с тем, чтобы исключить влияние самого судебного процесса на формирование их показаний под впечатлением от показаний подсудимого, других свидетелей, позиций сторон, выраженных при обсуждении заявленных ходатайств, например о возвращении уголовного дела для производства дополнительного расследования или о его прекращении и т. д.

    2. Удаленные из зала свидетели в ожидании вызова должны находиться в отведенном для этого помещении, либо судебный пристав обязан иначе исключить их общение с допрошенными свидетелями. Допустимо и такое решение, когда часть свидетелей отпускаются из помещения суда с повестками о вызове в суд на другие дни или часы.

Комментарий к статье 265. Установление личности подсудимого и своевременности вручения ему копии обвинительного заключения или обвинительного акта

    1. Личность подсудимого, в том числе его анкетные данные, досконально изучаются еще в стадии предварительного расследования, без этого оно (расследование) не может считаться завершенным. Суд проверяет эти данные, сопоставляет ответы подсудимого с документально зафиксированной информацией, содержащейся в материалах предварительного следствия.

    2. После проверки личности подсудимого председательствующий путем его опроса обязан удостовериться, вручены ли ему и своевременно ли вручены: а) копия обвинительного заключения или обвинительного акта; б) постановление судьи о назначении судебного заседания (если этим постановлением изменено обвинение, принято решение о применении, изменении или отмене меры пресечения или изменен список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание) (см. ст.228 и комментарий к ней).

    3. По делам частного обвинения, если по ним не производилось предварительное расследование, заявление потерпевшего играет роль обвинительного заключения по делам публичного обвинения. Поэтому по таким делам проверке подлежит факт и своевременность вручения заявления потерпевшего (частного обвинителя).

    4. Рассмотрение уголовного дела в суде первой инстанции может быть начато лишь в том случае, если с момента вручения указанных документов прошло не менее семи суток. Исчисление данного срока начинается с нуля часов суток, следующих за теми, когда состоялось вручение (см. ст.128, 233 и комментарии к ним).

    5. Часть пятая комментируемой статьи, которой УПК дополнен неоднократно упоминавшимся Федеральным законом от 27 июля 2006 года N 153-ФЗ, регламентирует процедуру в заочном процессе, установленную ч.5 ст.247 УПК. Все правоотношения, участником которых должен был быть подсудимый, складываются с его защитником, участие которого в подобных случаях обязательно (ч.6 с. 247 УПК).

Комментарий к статье 266. Объявление состава суда, других участников судебного разбирательства и разъяснение им права отвода

    1. Объявление состава суда, а также фамилий других участников процесса, которым по закону сторонами могут быть заявлены отводы, производится председательствующим для сведения всех лиц, которые обладают правом заявления отвода, и заносится в протокол судебного заседания.

    2. После такого объявления председательствующий опрашивает поочередно всех участников процесса, начиная с подсудимого, имеются ли у них отводы, кому и по каким основаниям.

    3. Об основаниях отвода и процедуре разрешения заявлений об отводах см. ст.65, 66 и 68-72 и комментарии к этим статьям.

Комментарий к статье 267. Разъяснение подсудимому его прав

    1. Наличие в материалах уголовного дела документов, отражающих тот факт, что права подсудимого полностью разъяснены ему в стадии предварительного расследования, не исключает необходимости выполнения председательствующим требований настоящей статьи.

    2. Выполнение этих требований не исключает необходимости напоминать подсудимому о его правах в процессе судебного разбирательства, тем более что в ст.47 содержится перечень, относящийся в основном к предварительному расследованию.

Комментарий к статье 268. Разъяснение потерпевшему, гражданскому истцу и гражданскому ответчику их прав

    1. Комментируемая статья устанавливает обязанность председательствующего в судебном заседании разъяснить перечисленным в ней участникам судебного разбирательства их права независимо ни от того, были ли они разъяснены в стадии предварительного расследования, ни от юридической грамотности самих потерпевших, гражданских истцов и гражданских ответчиков, ни от участия на их стороне представителей - профессиональных юристов, ни от каких-либо иных обстоятельств, а также устанавливает последовательность данных процессуальных действий.

    2. Право на примирение потерпевшего с подсудимым может быть использовано им в любой момент судебного разбирательства вплоть до момента удаления судьи в совещательную комнату для постановления приговора (см. ст.25 и комментарий к ней).

Комментарий к статье 269. Разъяснение эксперту его прав

    1. В комментируемой статье имеется в виду лицо, являющееся специалистом в области науки, техники, искусства или ремесла, который привлекается к производству экспертизы в стадии судебного разбирательства в порядке ст.57, 70 и 283 (см. комментарий к этим статьям).

    2. Эксперту разъясняются: а) права; б) обязанности; в) содержание ст.307 УК, которая предусматривает уголовную ответственность за дачу заведомо ложного экспертного заключения.

    3. В тех случаях, когда эксперт уже давал заключение при предварительном расследовании, председательствующий должен разъяснить, что предупреждение его об уголовной ответственности по ст.310 УК за неразглашение данных этого расследования не распространяется на его показания в судебном заседании. Эксперт обязан ответить на вопросы суда, имеющие отношение к рассматриваемому делу.

Комментарий к статье 270. Разъяснение специалисту его прав

    1. О процессуальном положении специалиста в уголовном процессе и об основаниях его участия в судебном разбирательстве см. ст.57, 71, 161, 168 и 251 и комментарии к этим статьям.

    2. Если специалист принимал участие в следственных действиях при производстве предварительного расследования, председательствующий разъясняет, что предупреждение его об уголовной ответственности по ст.310 УК о неразглашении данных этого расследования не распространяется на его показания в судебном заседании. Специалист обязан отвечать на вопросы суда по рассматриваемому делу.

Комментарий к статье 271. Заявление и разрешение ходатайств

    1. В подготовительной части судебного заседания председательствующий обязан выяснить наличие у сторон ходатайств о вызове новых лиц -носителей доказательственной информации - и о производстве соответствующих судебных действий в целях получения новых доказательств с помощью этих лиц (свидетелей, экспертов, специалистов), а также об истребовании вещественных доказательств, в том числе полученных с применением технических средств (фотоснимков, аудио- и видеозаписей). Сторонам предоставлено право на любой стадии уголовного процесса, в которой осуществляется уголовно-процессуальное доказывание (предварительное расследование и судебное разбирательство), самим представлять доказательства (см. ст.86 и комментарий к ней). Речь идет о вещественных доказательствах и документах, которые уже находятся в распоряжении соответствующего участника процесса. Ходатайство о приобщении таких доказательств к уголовному делу может быть заявлено в любой момент судебного разбирательства. Однако по смыслу комментируемой статьи наиболее своевременным такое ходатайство является в подготовительной части судебного заседания. Лицо, заявившее ходатайство, обязано его обосновать.

    2. Применительно к стадии предварительного расследования действует правило (общее условие), согласно которому следователь не вправе отказать подозреваемому, обвиняемому и его защитнику, а также потерпевшему и его представителю, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям в допросе свидетелей, производстве экспертизы и других следственных действий по собиранию доказательств, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, могут иметь значение для дела (см. ст.159 и комментарий к ней). Суд же обязан удовлетворить ходатайство о допросах в качестве свидетеля или специалиста, если они по инициативе сторон явились в судебное заседание.

    3. Выслушав ходатайства сторон и других участников судебного разбирательства, суд обязан выяснить их мнение по поводу заявленных ходатайств и только после этого принять соответствующее решение. Решение суда об отказе в удовлетворении ходатайства должно быть мотивировано в определении или постановлении.

    4. Решение об удовлетворении ходатайства сторон о вызове новых лиц и истребовании новых вещественных доказательств и документов может повлечь отложение судебного разбирательства (см. ч.1 ст.255 и комментарий к ней), тогда как удовлетворение ходатайств о приобщении доказательств, представленных самими сторонами, продолжению судебного разбирательства не препятствует.

    5. Отказ суда в удовлетворении ходатайства в подготовительной части судебного разбирательства не лишает сторону или другого участника судебного разбирательства возможности заявить то же ходатайство на более поздних этапах судебного заседания.

    6. Из комментируемой статьи следует, что суд не должен инициировать истребование как обвинительных, так и оправдательных доказательств.

Комментарий к статье 272. Разрешение вопроса о возможности рассмотрения уголовного дела в отсутствие кого-либо из участников уголовного судопроизводства

    1. Прежде всего суд обязан выслушать мнение явившихся участников судебного разбирательства о возможности рассмотрения дела в отсутствие вызванных, но не явившихся в судебное заседание лиц и лишь после этого принимать решение об отложении слушания дела или о продолжении процесса.

    2. Обязательное отложение судебного разбирательства влечет лишь неявка подсудимого (за исключением случаев, предусмотренных ст.246), а также защитника, когда его участие в деле является обязательным по закону (ст.49) или подсудимый ходатайствует об участии защитника.

    3. Во всех остальных случаях вопрос о возможности продолжения судебного разбирательства решается судом с учетом той роли, которую неявившийся играет в данном процессе, насколько важно его участие, и с учетом мнения сторон.

    4. Принятие решения о продолжении судебного разбирательства в отсутствие неявившегося участника процесса в подготовительной части судебного заседания не исключает ни возможности возвращения к обсуждению данного вопроса на более поздних этапах судебного разбирательства, ни принятия по нему решения об отложении слушания дела, если по ходу заседания выясняется необходимость присутствия определенного участника процесса.

Глава 37. Судебное следствие

Комментарий к статье 273. Начало судебного следствия

1. Содержащееся в ч.1 комментируемой статьи правило, согласно которому судебное следствие по делам публичного обвинения начинается с изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения,- нововведение. В ранее действовавшем УПК РСФСР 1960 г. не было конкретного указания на то, кто должен формулировать обвинение в самом начале судебного разбирательства. В нем лишь содержалось общее положение, согласно которому "судебное следствие начинается оглашением обвинительного заключения" (ч.1 ст.278). По сложившейся на практике традиции обвинительное заключение оглашалось председательствующим в судебном заседании. Однако Конституционный Суд РФ, предпринявший в 1998-2000 гг. ряд важнейших шагов по восстановлению подлинного смысла правосудия, в одном из своих решений указал, что "ролью суда в уголовном процессе предопределяется, что председательствующий судья, управомоченный руководить судебным заседанием, вправе устанавливать порядок оглашения в суде обвинительного заключения, а участвующий в деле прокурор не может отказаться от оглашения обвинительного заключения в судебном заседании" (определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2000 г. об отказе в принятии к рассмотрению запроса Боровичского городского суда Новгородской области о проверке конституционности положения части первой статьи 278 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР)*.
_______________
* РГ. 2001. 22 февр.

    2. Содержащееся в действующем УПК решение данного процедурного вопроса, безусловно, гораздо больше отвечает роли суда, а также роли председательствующего в судебном заседании и роли государственного обвинителя в уголовном процессе. Согласно вышеизложенным соображениям судебное следствие по делам частного обвинения начинается также с выступления обвинителя, но только частного, который излагает свое заявление.

    3. После изложения государственным обвинителем обвинения, предъявленного подсудимому, или же после заявления, изложенного частным обвинителем, председательствующий в качестве своего первого процессуального действия опрашивает подсудимого, понятно ли ему обвинение и желает ли он выразить свое отношение к предъявленному обвинению. Защищающаяся сторона вправе воздержаться в данный момент от такого выражения мнения, что не лишает ее права и возможности высказать свое отношение к предъявленному обвинению на последующих этапах судебного разбирательства.

Комментарий к статье 274. Порядок исследования доказательств

    Содержание комментируемой статьи строго подчинено принципу состязательности уголовного процесса: первой в судебном процессе представляет доказательства сторона обвинения, затем - сторона защиты; очередность же исследования представленных доказательств каждой из сторон определяется стороной, исходя из тактики, избранной ею в судебном разбирательстве. Если же в уголовном деле участвует несколько подсудимых, очередность представления ими доказательств определяется судом.

Комментарий к статье 275. Допрос подсудимого

    1. Основная идея, которая положена в основу ч.1 комментируемой статьи, заключается в том, что при согласии подсудимого дать показания его допрашивают стороны (а не суд, как это имело место раньше, в УПК РСФСР 1960 г.). Причем первым подсудимого допрашивают его защитник и другие участники судебного разбирательства со стороны защиты (законный представитель обвиняемого, гражданский ответчик). Суд же в лице председательствующего лишь устраняет наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к делу, а также задает вопросы подсудимому после его допроса сторонами, если, конечно, в ходе допроса сторонами не выяснено все, что, по мнению суда, имеет отношение к делу. 2. Частью 3 комментируемой статьи установлено исключение из общего правила, согласно которому подсудимый имеет право постоянно находиться в зале судебного заседания, знать обо всем происходящем в нем и участвовать в исследовании всех доказательств, в том числе показаний других подсудимых по групповому делу. По мотивированному ходатайству стороны или по инициативе самого суда в интересах установления истины по делу допускаются допросы одного подсудимого в отсутствие другого (или других). Однако и в этом случае после возвращения подсудимого в зал судебного заседания председательствующий сообщает ему содержание показаний, данных в его отсутствие, и предоставляет возможность задать вопросы подсудимому, допрошенному в его отсутствие. Полностью с содержанием показаний, данных на судебном допросе в его отсутствие, подсудимый, временно удалявшийся из зала судебного заседания, может ознакомиться также по протоколу судебного заседания (см. ст.259 УПК и комментарий к ней).

Комментарий к статье 276. Оглашение показаний подсудимого

    1. В силу требований закона об устности и непосредственности в исследовании доказательств судом в приговоре как на доказательства может содержаться ссылка только на те показания подсудимого, которые даны в заседании суда первой инстанции. Однако в целях выяснения причин противоречий и установления истины по делу в судебном заседании возможно оглашение показаний подсудимого, данных им ранее, - как на предварительном следствии, так и в суде, а также воспроизведение звукозаписи предыдущих допросов. Комментируемая статья устанавливает случаи и условия такого оглашения и воспроизведения.

    2. Суд оглашает показания подсудимого во всех случаях, когда рассматривает дело в его отсутствие.

Комментарий к статье 277. Допрос потерпевшего

    Комментируемая статья в ч.1 носит отсылочный характер, указывая на то, что потерпевшие в судебном заседании допрашиваются по правилам, установленным для допроса свидетелей, а ч.2 данной статьи напоминает, что потерпевший является не только носителем доказательственной информации, но и стороной в уголовном процессе, поэтому он может давать показания не только в момент, заранее определенный порядком исследования доказательств, но и в любой момент судебного следствия, когда сочтет это необходимым с позиции своих интересов.

Комментарий к статье 278. Допрос свидетелей

    1. Свидетели вызываются на допрос в зал судебного заседания из помещения, где они ожидают вызова, поодиночке, тогда как уже допрошенные свидетели остаются в зале судебного заседания. Такой порядок призван обеспечить допрос свидетелей в условиях, исключающих общение допрошенных и недопрошенных свидетелей для "согласования" их показаний.

    2. Нравственно-правовой стержень допроса свидетеля в суде (равно как и на предварительном следствии) образует конституционное положение, согласно которому никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своих близких родственников и супруга.

    3. Как и допрос подсудимого и потерпевшего, допросы свидетеля по действующему УПК, уделяющему основное внимание началам состязательности,- это прежде всего допрос его сторонами. При этом первой свидетеля допрашивает сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание, в связи с чем можно говорить о возрождении полузабытых понятий "свидетель обвинения" и "свидетель защиты". Судья задает вопросы свидетелю только после его допроса сторонами.

    4. Впервые в российское уголовно-процессуальное законодательство включены нормы о возможности допроса свидетеля без публичного оглашения подлинных данных о его личности и без визуального наблюдения свидетеля другими участниками процесса. Цель такой судебной процедуры и условия ее осуществления указаны в ч.5 и 6 комментируемой статьи. Среди норм, закрепленных в этих частях, важное значение имеет указание на то, что в случае заявления сторонами обоснованного ходатайства суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с данными о личности свидетеля, оставляя их, однако, закрытыми и для публики, и для других участников процесса, которые к сторонам не относятся.

    5. Правила, о которых идет речь, спорны и крайне сомнительны в своей теоретической и практической состоятельности. Тайный от сторон допрос судом свидетеля с засекреченными данными о его личности и есть не что иное, как лишение обеих сторон - и обвинения, и защиты - законного права и реальной возможности участвовать в исследовании конкретного доказательства, что превращает их в простых наблюдателей некоего мистического действия. Это обстоятельство ставит с ног на голову всю конструкцию открытого состязательного судопроизводства и возвращает органу правосудия несвойственную ему инквизиционную функцию во все вникать первым, искать истину в одиночку, да еще и скрытно ото всех - и от участников процесса, и от публики. Представляется, что такие правила, свойственные скорее негласной оперативно-розыскной деятельности, нежели судопроизводству, вряд ли приживутся в действительности, тем более что мировая практика защиты свидетелей строится на совершенно других принципах.

    6. "Если явившиеся в судебное заседание свидетели дают показания об одних и тех же обстоятельствах совершенного преступления либо данных, характеризующих личность подсудимого, семейное положение и т. п., в силу чего одна из сторон заявляет ходатайство о прекращении допроса других свидетелей, вызванных для дачи показаний о тех же обстоятельствах дела, суд не вправе его удовлетворить, если сторона, по инициативе которой было заявлено ходатайство об их допросе, против этого возражает" (п.20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"). Иное, считает Верховный Суд РФ, противоречило бы ч.4 ст.271 УПК, согласно которой суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон.

Комментарий к статье 279. Использование потерпевшим и свидетелем письменных заметок и документов

    1. Основным хранилищем сведений, имеющих значение по уголовному делу, которыми располагает свидетель и потерпевший, является их память, запечатлевшая информацию при помощи органов чувств (зрения, слуха и т. д.). Если речь идет о цифровых и иных данных, которые трудно удержать в памяти, учитывая, что память не в состоянии хранить информацию долго, закон допускает возможность использования свидетелем на допросе в суде письменных заметок. По требованию суда эти заметки должны быть предъявлены свидетелем суду; они могут быть приобщены к протоколу судебного заседания в качестве приложения к свидетельским показаниям и показаниям потерпевшего, однако самостоятельного значения источника доказательств они не имеют, если, конечно, не обладают всеми признаками документа.

    2. Свидетелю и потерпевшему в ходе дачи показаний разрешается также прочтение документов, содержание которых имеет непосредственное отношение к предмету показаний. Эти документы также предъявляются суду и по его определению могут быть приобщены к материалам дела. Однако в отличие от заметок документы, которые использовались при даче показаний, обладают всеми признаками самостоятельного источника доказательств. Их представление суду вписывается в самостоятельный способ получения судом доказательств.

Комментарий к статье 280. Особенности допроса несовершеннолетнего потерпевшего и свидетеля

    1. Процедура допроса несовершеннолетних свидетелей и несовершеннолетних потерпевших дифференцирована в зависимости от того, сколько лет допрашиваемому подростку. Если допрашиваемому нет 14 лет, в судебном действии в обязательном порядке участвует педагог - специалист в области детской психологии. При допросе подростка в возрасте от 14 до 18 лет педагог участвует по усмотрению суда.

    2. В особо сложных случаях, а именно при допросе несовершеннолетнего свидетеля и потерпевшего, имеющих физические или психические недостатки, участие педагога обязательно во всех случаях, вне зависимости   от возраста несовершеннолетнего.

    3. Процессуальное положение и смысл участия педагога в допросе несовершеннолетнего сродни положению специалиста, его основная задача заключается в том, чтобы помочь суду создать благоприятную психологическую атмосферу официального диалога, т. е. допроса, и получить полные, правдивые и достоверные показания, не травмируя психику подростка. Педагог с разрешения председательствующего в судебном заседании может задавать допрашиваемому вопросы.

    4. Все в тех же целях создания благоприятной психологической обстановки для допроса, получения максимально достоверных показаний и для охраны прав несовершеннолетнего действующий УПК (ч.6 комментируемой статьи) специально оговаривает возможность по определению суда или постановлению судьи допроса свидетеля или потерпевшего, не достигших восемнадцатилетнего возраста, в отсутствие подсудимого, который на время данного судебного действия удаляется из зала заседания. Однако и в данном случае по возвращении подсудимого в зал судебного заседания ему не только сообщается суть показаний несовершеннолетнего, но и предоставляется возможность задавать ему вопросы.

Комментарий к статье 281. Оглашение показаний потерпевшего и свидетеля

    1. По общему правилу доказательственное значение имеют и в обоснование приговора могут быть положены только устные показания, данные потерпевшим и свидетелем перед лицом суда в присутствии сторон. Комментируемая статья предусматривает возможность производства двух относительно   самостоятельных   судебных действий по   исследованию доказательств в стадии судебного разбирательства (на судебном следствии): а) оглашение показаний свидетеля и потерпевшего, данных этими участниками процесса на предварительном следствии по данному делу или же в данном судебном заседании, но раньше по времени; б) демонстрация фотографических негативов и снимков, сделанных в ходе допросов свидетеля и потерпевшего, а также воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи и киносъемки таких допросов. Оба действия объединены тем, что в некоторое отступление от общего высоконравственного правила, согласно которому судебными доказательствами, которые могут быть положены в основу приговора, являются только такие показания свидетеля и потерпевшего, которые свободно прозвучали "здесь и сейчас" перед лицом суда, оглашение прежних показаний и демонстрация технических средств их фиксации всегда можно субъективно расценить как напоминание и подсказку, а то и устыжение и изобличение во лжи. Именно поэтому правила на эту тему требуют особой осмотрительности и деликатности как в формулировках, так и в применении. Не случайно в действующем УПК законодатель через год после введения Кодекса в действие возвратился к этому вопросу снова. (Редакция комментируемой статьи претерпела существенные изменения в связи с Федеральным законом от 4 июля 2003 года "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации".)

    2. Согласно правилам, закрепленным в ч.2 комментируемой статьи, оглашение прежних показаний свидетеля и потерпевшего, демонстрация и воспроизведение технических носителей информации допускается при наличии следующих обстоятельств: а) неявка указанных участников уголовного процесса в заседание суда первой инстанции; б) согласие сторон на оглашение прежних показаний, демонстрацию и воспроизведение фиксирующих технических носителей информации.

    3. Согласно правилам, закрепленным в ч.2 комментируемой статьи, оглашение судом ранее данных показаний потерпевшего или свидетеля по ходатайству стороны или по собственной инициативе допускается только в случаях неявки указанных участников процесса по особо уважительным причинам, исчерпывающий перечень которых содержится здесь же. В этом случае для оглашения показаний не требуется согласия обеих сторон (п.19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации").

    4. Для демонстрации технических средств, применявшихся при допросе свидетеля и потерпевшего, установлено особое условие: такая демонстрация допускается только после оглашения прежних показаний, зафиксированных в протоколе допроса на предварительном следствии или в протоколе судебного заседания. Значит, может быть оглашено показание без демонстрации и воспроизведения технических источников информации, но не может быть такой демонстрации и воспроизведения без оглашения показаний.

    5. Согласно ч.3 комментируемой статьи оглашение ранее данных показаний свидетеля и потерпевшего допускается и в том случае, когда указанные участники в судебное заседание явились и допрошены, но при этом выяснилось, что между их показаниями на предварительном следствии и в суде имеются существенные противоречия, а причины таких противоречий неясны. Оглашение прежних показаний производится в целях выяснения этих причин, причем только по ходатайству сторон.

Комментарий к статье 282. Допрос эксперта

    1. Допрос эксперта в суде (как и на предварительном следствии) имеет целью получить дополнительные разъяснения по поводу представленного им и оглашенного в судебном заседании заключения.

    2. Особенность такого допроса заключается в том, что он ведется публично, причем не только судом, но и сторонами.

    3. По своей природе показания эксперта, данные им на допросе в суде, являются продолжением и составной частью письменного заключения, иначе говоря, источником доказательств.

    4. За дачу заведомо ложных показаний эксперт несет такую же ответственность, как и за заведомо ложное заключение.

Комментарий к статье 283. Производство судебной экспертизы

    1. Одна из существенных особенностей судебной экспертизы заключается в том, что здесь, в суде, эксперт лично в условиях устности и непосредственности участвует в исследовании обстоятельств дела, познавая их, таким образом, не только и не столько по письменным материалам уголовного дела. Он может принимать участие в допросах подсудимого, потерпевшего и всех свидетелей. Если суд признал возможным рассматривать дело в отсутствие эксперта, давшего заключение при расследовании дела, то заключение эксперта должно быть оглашено и исследовано в судебном заседании.

    2. Другой особенностью судебной экспертизы является то, что стороны могут активно участвовать в формулировании вопросов эксперту. В тех случаях, когда возникает необходимость в исследовании новых объектов, суд назначает экспертизу, которая может быть поручена тому же эксперту, который проводил экспертизу на предварительном следствии, или другому эксперту.

    3. Во всех иных отношениях судебная экспертиза подчиняется общим правилам производства экспертизы в уголовном процессе.

Комментарий к статье 284. Осмотр вещественных доказательств

    1. В соответствии с требованиями устности и непосредственности сведения, которые несут в себе вещественные доказательства ("немые свидетели"), могут быть положены в основу приговора лишь после их осмотра и устного судоговорения по ходу такого осмотра, что должно быть в обязательном порядке отражено в протоколе судебного заседания.

    2. В исследовании вещественных доказательств могут принимать участие не только стороны и не только эксперты и специалисты; предметы и документы - вещественные доказательства - могут быть предъявлены и при допросе свидетелей.

    3. Ход и результаты судебного осмотра вещественных доказательств должны быть понятны всем участникам судебного разбирательства и публике. Не является осмотром исследование объектов с помощью специальных технических средств, работа которых понятна только специалисту. Такое действие относится к разряду экспертных исследований.

    4. По этим же, а также нравственным соображениям не могут быть осмотрены в судебном заседании в качестве вещественных доказательств человеческие останки, например отчлененный в результате эксгумации трупа потерпевшего человеческий череп с отверстием от пули. Его исследование - дело экспертов (медика и трассолога). Суду и сторонам представляются их заключение, фотографии, кинокадры, схемы, таблицы и т. п.

    5. Осмотры громоздких вещественных доказательств, например поврежденных автомобилей, самолетов и др., суд вместе со сторонами производит в месте их нахождения. Ход и результаты осмотра фиксируются в протоколе судебного заседания на месте осмотра.

Комментарий к статье 285. Оглашение протоколов следственных действий и иных документов

Документальные источники доказательств, перечисленные в комментируемой статье, подлежат оглашению в судебном разбирательстве в силу все тех же непререкаемых требований непосредственности и устно-сти в исследовании доказательств судом первой инстанции. Сторона, ходатайствующая об оглашении документального источника доказательств, должна точно указать его наименование и место нахождения в деле, а также насколько полно - в какой-либо части или полностью - он должен быть озвучен, обосновать свое ходатайство с позиции целей уголовно-процессуального доказывания и, при удовлетворении ходатайства судом, сама огласить соответствующий документ.

Комментарий к статье 286. Приобщение к материалам уголовного дела документов,
представленных суду

    Общий смысл комментируемой статьи заключается в том, что любой, даже очевидно важный для установления истины документ, представленный суду стороной, может быть использован как доказательство только при условии, что он исследован, иначе говоря, оглашен в зале судебного заседания; на вопросы сторон, вызванные его содержанием, даны исчерпывающие ответы; замечания сторон выслушаны судом, а по результатам указанных действий суд (судья) вынес определение или постановление о приобщении документа к делу. Отсутствие такого судебного решения в деле равносильно отсутствию самого документа.

Комментарий к статье 287. Осмотр местности и помещения

    1. Выезд состава суда и сторон на местность или в определенное помещение может иметь место как по ходатайству сторон, так и по собственной инициативе суда, как правило, в тех случаях, когда в судебном следствии обнаружились очевидные просчеты следствия, связанные с собиранием доказательств путем следственного осмотра, при условии, что время, истекшее с тех пор, не внесло существенных изменений в объект, подлежащий осмотру. В судебной практике такое судебное действие встречается редко.

    2. При судебном осмотре местности и помещений возможно, а в некоторых случаях необходимо участие специалиста и применение криминалистической или иной техники и оборудования.

Комментарий к статье 288. Следственный эксперимент

    В наименовании данного процессуального действия допущена очевидная ошибка: речь идет не о следственном, а о судебном эксперименте, который производится в рамках судебного заседания суда первой инстанции с соблюдением правил, по которым данное опытное действие производится в стадии предварительного расследования (см. ст.181 УПК и комментарий к ней).

Комментарий к статье 289. Предъявление для опознания

    Судебное предъявление для опознания производится с соблюдением всех правил, установленных законом для этого сложного действия на предварительном следствии, о чем свидетельствует содержащаяся в комментируемой статье отсылка к нормам, действующим в стадии предварительного расследования (см. ст.193 и комментарий к ней). Единственное различие заключается в том, что в суде данное действие производится публично, а это обстоятельство порождает дополнительные трудности в его организации.

Комментарий к статье 290. Освидетельствование

    Судебное освидетельствование, т. е. действие, имеющее целью обнаружение на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, имеющих значение для дела, когда для этого не требуется производство судебной экспертизы, производится по всем правилам, которыми производство данного действия регламентируется в стадии предварительного расследования, с некоторыми особенностями, обусловленными тем, что здесь (в суде) оно производится публично. Эти особенности относятся к случаям, когда освидетельствование сопровождается обнажением лица (ч.2 комментируемой статьи), и заключаются в том, что сам осмотр тела человека производится в отдельном помещении, а в судебном заседании лишь обсуждают результаты освидетельствования, что имеет особый, нравственный аспект.

Комментарий к статье 291. Окончание судебного следствия

    1. Действие комментируемой статьи связано с важнейшим процессуальным моментом, когда председательствующий считает, что доказательства, как собранные по уголовному делу на предварительном следствии, так и представленные непосредственно в судебном заседании, полностью исследованы.

    2. Если на последующий за этим вопрос председательствующего никто из сторон не заявляет о необходимости исследования новых доказательств, судебное следствие объявляется законченным и возобновлено оно может быть только при наличии специальных предусмотренных УПК поводов.

    3. Если от сторон поступили ходатайства о вызове новых свидетелей, об истребовании новых вещественных или документальных источников доказательств или о новых экспертных исследованиях, суд обязан их обсудить и, найдя основательными, или продолжить судебное следствие, или отложить судебное разбирательство с целью получения новых доказательств.

Глава 38. Прения сторон и последнее слово подсудимого

Комментарий к статье 292. Содержание и порядок прений сторон

    1. Судебные прения (прения сторон) в уголовном процессе - это самостоятельная часть судебного разбирательства, состоящая из речей участников процесса, имеющих в данном деле собственные или представляемые интересы, в которых они подводят итог судебному следствию, освещая его результаты с собственной точки зрения, дают им юридическую оценку, выдвигают и обосновывают возможные решения, составляющие содержание будущего итогового решения по данному уголовному делу.

    2. Еще в 1999 г. Конституционный Суд РФ признал положения ч.1 и 2 ст.295 УПК РСФСР 1960 г., на основании которых потерпевший по уголовному делу не допускается к участию в судебных прениях по делам публичного и частно-публичного обвинения, не соответствующими Конституции РФ, ее постановление Конституционного Суда РФ от 15 января 1999 г. по делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 295 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина М. А. Клюева. Теперь потерпевший как сторона в процессе получил возможность подвести итоги судебного исследования, сформулировать свои требования, высказать возражения, воздействуя на формирование внутреннего убеждения судей и тем самым на характер и содержание принимаемого решения.

    3. В судебных прениях находят наиболее отчетливое выражение начала состязательности и равноправия сторон в судебном процессе по уголовному делу.

    4. Эта часть судебного разбирательства играет важнейшую роль в принятии справедливого решения по делу, поскольку суд получает возможность выслушать изложенную в сконцентрированном виде позицию каждой из состязающихся сторон, их итоговый спор, в котором должна родиться истина.

    5. Для государственного обвинителя и защитника участие в судебных прениях является обязательным; от произнесения речи они отказаться не вправе, это означало бы отказ от выполнения своей процессуальной функции.

    6. Каждый из участников судебных прений вправе аргументировать свою позицию только теми доказательствами, которые исследовались в судебном заседании.

    7. По смыслу комментируемой статьи содержание речей в судебных прениях может послужить основанием для возобновления судебного следствия, если такие речи будут содержать ходатайство стороны о привлечении дополнительных доказательств.

    8. Председательствующий может остановить участвующих в прениях лиц только при двух условиях- если речь выступающего не имеет отношения к рассматриваемому делу по своему содержанию или выступающий касается доказательств, признанных недопустимыми.

Комментарий к статье 293. Последнее слово подсудимого

    1. Последнее слово подсудимого - важнейшая составляющая судебного разбирательства, в которой этот участник процесса, используя право на защиту, получает возможность в своей речи подытожить весь уголовный процесс по делу.

    2. Последнее слово подсудимого недопустимо ни прервать, ни перебить вопросом, ни ограничить по времени. Только председательствующий может остановить речь подсудимого и только замечанием по поводу того, что он (подсудимый) касается обстоятельств, которые с очевидностью не имеют отношения к этому делу.

    3. Подсудимый в своем последнем слове вправе сказать все, что считает важным. Он может в последнем слове сообщить новые обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, которые до настоящего времени не сообщал даже намеренно. В подобных случаях содержание последнего слова подсудимого может служить основанием для возобновления судебного следствия.

Комментарий к статье 294. Возобновление судебного следствия

    Суд не может удалиться в совещательную комнату, если в прениях сторон или в последнем слове подсудимого прозвучали не только оценки, выводы, умозаключения и соображения по поводу доказанности обвинения и размера наказания, но и конкретные фактические данные, которые могли бы служить доказательствами по делу, однако не были исследованы в судебном заседании. Единственным логически оправданным дальнейшим шагом суда может быть только возобновление судебного следствия, по поводу чего суд должен вынести специальное решение (определение, постановление), не удаляясь в совещательную комнату (см. ст.256 УПК и комментарий к ней).

Комментарий к статье 295. Удаление суда в совещательную комнату для постановления приговора

    1. В отличие от УПК РСФСР 1960 г. в комментируемой статье не употребляется слово "немедленно", запрещающее какие бы то ни было перерывы между последним словом подсудимого и удалением судей в совещательную комнату. Однако оно подразумевается и здесь. Соблюдение этого правила призвано обеспечить такое положение, когда с собой в совещательную комнату судьи уносят мысли и впечатления, сформировавшиеся только под влиянием судебного процесса и его завершающих важнейших частей - судебных прений и последнего слова подсудимого, и исключить постороннее влияние.

    2. В совещательную комнату судьи вправе взять с собой уголовное дело, собственные заметки, сделанные по ходу процесса, черновик протокола судебного заседания, а также законодательные и литературные источники.

Глава 39. Постановление приговора

Комментарий к статье 296. Постановление приговора именем Российской Федерации

    1. "Постановление приговора" - понятие, отражающее установлен ный законом порядок принятия данного судебного решения. В одинаковом значении с ним настоящий Кодекс использует также понятие "вынесение приговора" (п.27 ст.5, ч.3 ст.81, п.6 ст.302, ст.311, ст.322 и др.).

    Постановление приговора - сложное понятие, его содержание слагается из обсуждения судьями подлежащих разрешению вопросов, указанных в ст.299 настоящего Кодекса, голосования по данным вопросам, составления приговора, его подписания и провозглашения. В ч.1 ст.298 говорится, что "приговор постановляется судом в совещательной комнате". Это совсем не означает, что провозглашение приговора, которое происходит в зале судебного заседания, не охватывается понятием "постановление приговора". Только после провозглашения приговора возможно утверждать, что его постановление состоялось.

    2. В уголовном судопроизводстве приговор - единственный акт, ко торый выносится именем Российской Федерации; он является важней шим актом правосудия - решением суда по вопросу о виновности под судимого в совершении преступления, а равно о его наказании в случае признания виновным. В этом состоит исключительное значение судебно го приговора.

    Постановление судьями приговора от имени государства, а не от своего имени делает приговор актом государственной власти.

    Вместе с тем постановление приговора именем Российской Федерации не прибавляет ему убедительности, не сообщает ему свойства абсолютной истинности. Приговор не есть нечто, что не подлежит отмене или изменению с целью исправления судебных ошибок и нарушений закона.

    Именем Российской Федерации приговоры постановляются не только федеральными судами, но также мировыми судьями, хотя они являются судьями субъектов Российской Федерации. Объясняется это тем, что они входят в единую судебную систему России и так же, как федеральные суды, осуществляют разбирательство уголовных дел в соответствии с федеральными законами.

Комментарий к статье 297. Законность, обоснованность и справедливость приговора

    1. Законность, обоснованность и справедливость приговора - это его основные, сущностные свойства.

    Настоящий Кодекс квалифицирует как несправедливый приговор, по которому назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления и личности осужденного, и вследствие этого в качестве одного из оснований для отмены или изменения приговора рассматривает именно "несправедливость приговора" (п.4 ст.379, ст.383).

    Как несправедливый воспринимается также приговор, по которому осужден невиновный или оправдан виновный. Оценка приговора с использованием такого высшего критерия, каким является категория справедливости, позволяет судить, насколько справедливым является само правосудие. Только неангажированное, нелицемерное и непредвзятое правосудие способно генерировать законный, обоснованный и справедливый приговор.

    2. Законность, обоснованность и справедливость - эти важнейшие свойства приговора - рассматриваются в Кодексе в органическом единстве, что придает приговору новое, интегральное качество "правосудности". Закон устанавливает уголовную ответственность за вынесение судьями "заведомо неправосудного приговора" (ст.305 УК).

    Приговор является законным, обоснованным и справедливым, если он соответствует требованиям УПК и основан на правильном применении уголовного закона. Речь идет о приговоре по делу, рассмотренному при соблюдении установленной законом процедуры уголовного судопроизводства.

    Приговор является законным, если постановлен законным составом суда, в совещательной комнате, с соблюдением тайны и порядка совещания судей (ст.298, 301). Требуется также, чтобы приговор соответствовал фактическим обстоятельствам дела, а выводы суда подтверждались доказательствами, исследованными в судебном заседании, что придает приговору свойство обоснованности.

Комментарий к статье 298. Тайна совещания судей

    1. Тайна совещания судей как одна из гарантий их независимости служит обеспечению свободного, без постороннего вмешательства обсуждения судьями вопросов, подлежащих разрешению по уголовному делу. Тайный характер совещания судей обеспечивает конфиденциальность всего процесса, поиска ими взаимного согласия по разрешаемым вопросам, в том числе возможных расхождений во мнениях.

    2. Тайна совещания судей обеспечивается запретом присутствовать в совещательной комнате во время постановления судьями приговора представителям сторон, иным участникам судопроизводства и любым другим лицам. Не допускается, в частности, приглашение судьями в совещательную комнату секретаря судебного заседания и заведующего канцелярией суда для получения у них каких-либо справок. Судьи, находящиеся в совещательной комнате, не должны с кем-либо общаться по телефону, посредством передачи или получения записок и т. д. Во время перерыва для отдыха с оставлением совещательной комнаты судьи также не могут обсуждать с другими лицами какие-либо вопросы по делу, по которому им предстоит постановить приговор.

    Судьям запрещается разглашать суждения, которые имели место в совещательной комнате, а также результаты голосования по вопросам, подлежащим разрешению при постановлении приговора. Не подлежит оглашению в зале судебного заседания, в том числе в вышестоящем суде, особое мнение судьи, выраженное им в совещательной комнате, изложенное в письменной форме и приобщенное к приговору.

    Органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещено законом прослушивать и фиксировать с помощью специальных технических средств суждения судей в совещательной комнате, а также тайно проникать в совещательную комнату, когда судьи ушли на перерыв по окончании рабочего времени.

    3. Нарушение тайны совещания судей рассматривается как основание для отмены приговора в кассационном порядке (п.8 ч.2 ст.381 УПК).

    4. Впервые УПК установил правило, согласно которому перед удалением суда в совещательную комнату участникам уголовного судопроизводства должно быть объявлено время оглашения приговора. Положительное свойство данного правила заключается в том, что оно исключает необходимость последующего вызова лиц, участвующих в уголовном процессе, в суд на оглашение приговора.

    Вместе с тем ст.298 порождает ряд обоснованных сомнений. Так, суд в совещательной комнате совсем не обязательно постановляет приговор, он может принять иное решение (например, о прекращении дела). Кроме того, суд не должен в судебном заседании предрешать постановление приговора и, более того, оглашать эту свою позицию. Соответствующее объявление председательствующего может вызвать у заинтересованных участников уголовного судопроизводства тяжелое стрессовое состояние в ожидании приговора суда.

Комментарий к статье 299. Вопросы, разрешаемые судом при постановлении приговора

    1. Перечень вопросов, подлежащих разрешению судом при постановлении приговора, значительно расширен по сравнению с тем, что был дан в ст.303 УПК РСФСР. В него дополнительно включены вопросы, предусмотренные пп.6, 8, 11, 14, 15 и 16.

    В перечне наряду с вопросами, ответ на любой из которых влечет разрешение судом уголовного дела по существу (пп.1-4 ч.1), есть вопросы, разрешение которых не имеет такого значения, но также является необходимым (пп.9, 12, 13 и др.). Обращает на себя внимание, что первые два основных вопроса значительно усилены, сформулированы с акцентом на то, что положительный ответ на них может быть дан только при условии доказанности реального существования деяния, инкриминируемого подсудимому, и совершения его подсудимым.

    2. Отвечая на вопрос, сформулированный в п.4 ч.1 комментируемой статьи, необходимо иметь в виду, что виновным признается подсудимый, совершивший общественно опасное деяние, содержащее все признаки состава преступления, предусмотренного соответствующей нормой Особенной части УК РФ (ст.8). Если виновность подсудимого не доказана в суде, он подлежит оправданию за отсутствием в его деянии состава преступления (п.3 ч.2 ст.302).

    3. На вопрос, подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное им преступление (п.5), отрицательный ответ может последовать только в том случае, если суд найдет, что лицо впервые совершило преступление небольшой или средней тяжести или инкриминируемое ему деяние перестало быть общественно опасным (ст.80_1 УК).

    Если согласно закону подсудимый подлежит наказанию, суд при назначении наказания учитывает характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, и т. д. (ч.3 ст.60 УК).

    4. Не подлежит отбытию назначенное по обвинительному приговору наказание, если издан акт об амнистии, освобождающий от применения наказания, назначенного осужденному по данному приговору; если время нахождения подсудимого под стражей поглощает наказание, назначенное подсудимому, а также при условном осуждении, ввиду отсрочки исполнения приговора и т. д.

    5. Вид исправительного учреждения и его режим определяются осужденному к лишению свободы в соответствии с уголовным законом, по которому они различаются в зависимости от характера преступления, совершения преступления по неосторожности или умышленно, сроков лишения свободы и других обстоятельств.

    6. Все аспекты проблемы гражданского иска в уголовном процессе (подлежит ли он удовлетворению, в чью пользу и в каком размере - п.10 ч.1) должны быть обсуждены судьями при постановлении приговора, если они были предметом рассмотрения в судебном заседании. В описательно-мотивировочной части приговора должны быть приведены мотивы удовлетворения или отказа в удовлетворении гражданского иска либо оставления его без рассмотрения. В этой части приговора суд приводит также расчеты размера ущерба, подлежащего удовлетворению. Решение по предъявленному гражданскому иску составляет один из пунктов резолютивной части приговора.

    В случае постановления оправдательного приговора в его резолютивной части должно содержаться решение об отмене ареста, наложенного судом на имущество обвиняемого или лиц, несущих материальную ответственность за его действия, для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, других имущественных взысканий или возможной конфискации этого имущества. Факт доказанности того, что в отношении имущества могут быть применены положения УК РФ о конфискации, подлежит обязательному рассмотрению в соответствии с п.10(1) ч.1 комментируемой статьи. Отмена ареста означает снятие запрета распоряжаться данным имуществом. В этом случае изъятое и находящееся на хранении имущество подлежит возврату по принадлежности.

    7. Вопрос о том, подлежит ли подсудимый лишению специального, воинского или почетного звания, классного чина, а также государственных наград (п.14), рассматривается и разрешается судом исходя из того, что лишение подсудимого данных чинов и регалий является дополнительным видом наказания (ч.3 ст.45, ст.48 УК). Суд может назначить его подсудимому только при осуждении за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления, с учетом данных о личности виновного. Необходимость назначения этого наказания мотивируется в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора.

    8. В случае рассмотрения уголовного дела о преступлении несовершеннолетнего суд обсуждает вопрос о возможности применения к нему принудительных мер воспитательного воздействия - предупреждение, возложение обязанности загладить причиненный вред, ограничение досуга и т. д. (ст.90 УК). Эти меры не являются видом наказания и применяются взамен наказания. Их применение возможно только к несовершеннолетнему, совершившему впервые преступление небольшой или средней тяжести. При этом суд должен иметь веские основания полагать, что исправление несовершеннолетнего возможно обеспечить с помощью принудительных мер воспитательного воздействия (допустимо применение нескольких таких мер одновременно).

    9. Вопрос о возможности применения судом принудительных мер медицинского характера, предусмотренных ст.99 УК, возникает в связи с данными о совершении лицом деяния, предусмотренного статьями Особенной части УК, в состоянии невменяемости или лицом, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания. Признав на основе имеющихся доказательств, что деяние, запрещенное уголовным законом, совершено лицом в состоянии невменяемости или что у него после совершения преступления наступило психическое расстройство, исключающее возможность назначения наказания или его исполнения, суд выносит постановление об освобождении данного лица от уголовной ответственности и о применении к нему принудительной меры медицинского характера. Если суд признает, что психическое расстройство лица, в отношении которого рассматривается дело, не установлено или что его заболевание не является препятствием для применения к нему уголовного наказания, суд возвращает дело прокурору в соответствии с п.3 ч.1 ст.237 УПК (см. комментарий к ст.443 настоящего Кодекса).

    10. Вопросы, содержащиеся в пп.12, 13 и 17 комментируемой статьи, разрешаются в соответствии с нормами настоящего Кодекса. При вынесении приговора вопрос о судьбе вещественных доказательств решается согласно ч.3 ст.81. Взыскание процессуальных издержек производится по правилам, установленным ст.132. Решая вопрос, следует ли отменить или изменить меру пресечения, примененную к подсудимому, суд должен руководствоваться ст.110 (см. комментарии к данным статьям).

    11. Комментируемая статья в своей заключительной части указывает на два условия, которые определяют порядок разрешения судом вопросов, указанных в ее пп.1-7 ч.1. Во-первых, если подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, суд разрешает данные вопросы по каждому преступлению в отдельности; во-вторых, если в совершении преступления обвиняются несколько подсудимых, эти вопросы разрешаются в отношении каждого подсудимого в отдельности. По групповым делам со множеством эпизодов должны быть соблюдены оба эти условия.

    Необходимо точно указать в приговоре, по каким статьям УК РФ подсудимый оправдан и по каким осужден. Не следует смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства излагать в приговоре обобщенно, сразу в отношении нескольких подсудимых, так как это не обеспечивает индивидуализацию наказания каждого из соучастников преступления.

    При назначении наказания одному лицу или группе лиц за совершение нескольких преступлений необходимо определить наказание за каждое преступление в отдельности, а затем окончательное наказание каждому по совокупности преступлений.

Комментарий к статье 300. Решение вопроса о вменяемости подсудимого

    См. комментарии к п.16 ч.1 ст.299, а также к ст.433-435, 442-443 настоящего Кодекса.

Комментарий к статье 301. Порядок совещания судей при коллегиальном рассмотрении уголовного дела

    1. Правило, согласно которому при постановлении приговора председательствующий ставит на разрешение вопросы в последовательности, определенной ст.299, предполагает, что каждый из вопросов обсуждается и разрешается в отдельности. Кроме того, данное правило имеет тот смысл, что отрицательный ответ на любой из первых четырех основных вопросов исключает необходимость разрешения последующих вопросов о применении уголовного закона (п.5-8, 14-16). Вместе с тем вопросы процессуального характера подлежат разрешению в любом случае (п.10-13, 17 ч.1 ст.299).

    2. По смыслу ч.2 данной статьи, каждый вопрос разрешается путем голосования судей. Для разрешения вопроса требуется большинство голосов.

    Из общего правила о том, что при разрешении каждого вопроса судья не вправе воздержаться от голосования, делается исключение. Судья, не считающий подсудимого виновным (имеется в виду его отрицательный ответ на один из первых четырех вопросов) и оставшийся в меньшинстве, не может голосовать "за" или "против" по вопросам применения уголовного закона. Однако это не означает, что позиция данного судьи не имеет значения и не принимается в расчет. Если мнения других судей относительно квалификации преступления или вида и размера наказания разошлись, то голос, поданный за оправдание подсудимого, присоединяется к голосу за применение уголовного закона о менее тяжком преступлении, а также за назначение менее строгого наказания.

    При разрешении вопросов председательствующий подает свой голос последним. Объясняется это тем, что председательствующий руководит совещанием судей и проводит голосование. Кроме того, данное правило до некоторой степени уменьшает возможности влияния председательствующего на формирование позиции остальных судей таким образом, чтобы она обязательно соответствовала его мнению.

    3. Положение комментируемой статьи о том, что такое наказание, как смертная казнь, может быть назначено виновному только по единогласно му решению судей (п.4), необходимо рассматривать в качестве важной га рантии законности, обоснованности и справедливости соответствующего решения суда. Важно иметь в виду также следующее. Несмотря на то что Россия подписала Протокол N 6 (относительно отмены смертной казни) к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.), данный Протокол до настоящего времени не ратифицирован. Согласно постановлению Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1999 года N 3-П до введения в действие федерального закона, обеспечивающего на всей террито рии России каждому обвиняемому, которому грозит наказание в виде смертной казни за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.105, ст.277, 295, 317 и 357 УК, право на суд с участием присяжных заседате лей, это наказание назначено быть не может*.
________________
    * Государство,     подписавшее     протокол,     согласно     мировым     правовым традициям, должно действовать в его духе (примеч.отв. ред.).

    К настоящему времени в соответствии с Федеральным законом от 18 декабря 2001 года "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" суды с участием присяжных заседателей действуют во всех субъектах Федерации, за исключением Чеченской Республики (здесь суд с участием присяжных заседателей должен начать функционировать с 1 января 2007 г.). Кроме того, УК оставляет за судом возможность выбора наказания за совершение названных преступлений между лишением свободы до 20 лет и пожизненным лишением свободы.

    4. Об особом мнении судьи при постановлении приговора см. комментарий к п.1 ст.298 настоящего Кодекса.

Комментарий к статье 302. Виды приговоров

    1. Существование оправдательного и обвинительного приговоров обусловлено различиями заключенных в них решений по основным во просам уголовного дела. Если в суде не установлено событие преступле ния, или подсудимый не причастен к совершению преступления, или в деянии подсудимого отсутствует состав преступления, или, наконец, в отношении подсудимого вынесен оправдательный вердикт, - суд по становляет оправдательный приговор (см. комментарии к ст.24, 346 и 348 настоящего Кодекса). Констатация судом любого из названных ос нований означает признание подсудимого невиновным и влечет его реа билитацию (см. комментарий к главе 18).

    И наоборот, суд выносит обвинительный приговор, если виновность подсудимого в преступлении доказана в порядке, установленном настоящим Кодексом. Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным до тех пор, пока его виновность не будет доказана в названном порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. В этом суть презумпции невиновности обвиняемого (ч.1 ст.49 Конституции РФ).

    О доказанности виновности подсудимого можно говорить, если она подтверждена достаточной и непротиворечивой совокупностью исследованных в суде доказательств. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

    2. Формулировка основания, предусмотренного п.2 ч.2 ст.302 ("подсудимый не причастен к совершению преступления"), является новой для системы российского уголовно-процессуального права. УПК РСФСР предусматривал принципиально иное основание для постановления оправдательного приговора ("не доказано участие подсудимого в совершении преступления" - п.3 ч.2 ст.309), из чего следовало, что подсудимый оправдан не потому, что не совершал преступление, а ввиду того, что обратное не удалось доказать, несмотря на предпринимавшиеся усилия обвинения, а равно суда, который в условиях, когда не действовал принцип состязательности, был весьма активным в этом отношении. Основание для оправдания подсудимого, сформулированное в настоящем Кодексе, исключает оставление оправданного лица "в подозрении" и никак его не компрометирует.

    3. В ч.5 комментируемой статьи названы виды обвинительного приговора. Суд постановляет обвинительный приговор с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, в случае признания его виновным в совершении преступления и при отсутствии оснований полагать, что виновное лицо не является общественно опасным или может быть осуждено условно и т. д. Обвинительный приговор с назначением наказания и освобождением от его отбывания постановляется:

    - если к моменту вынесения приговора издан акт об амнистии, освобождающий от применения наказания, назначенного осужденному данным приговором;

    - если истекли сроки давности уголовного преследования*;
_______________
    * В ст.24, 27 и 302 УПК истечение сроков давности уголовного преследования не указано в качестве основания для вынесения обвинительного приговора с освобождением от наказания. Вероятно, речь идет об обвинительном приговоре без назначения наказания (примеч.отв. ред.).


    - в случае, когда время нахождения подсудимого под стражей по данному делу поглощает наказание, назначенное подсудимому судом;

    - если суд, назначив подсудимому наказание, постановляет считать его условным, т. е. при условном осуждении (ст.73 УК);

    - если суд постановляет отсрочить отбывание наказания, назначенного осужденному (ст.82 УК).

    По многоэпизодному делу, в случае оправдания подсудимого по части преступлений, в приговоре наряду с указанием об оправдании подсудимого по одним преступлениям указывается об осуждении его за совершение других преступлений. Это обстоятельство позволяет относить такой приговор к категории обвинительных.

    По групповому делу, если не все подсудимые признаются виновными, одних подсудимых суд оправдывает, других осуждает. В таком случае один и тот же приговор является в отношении одних подсудимых оправдательным, относительно других - обвинительным. Практически судьи всегда избегали называть приговор "оправдательным" или "обвинительным", а тем более "оправдательно-обвинительным" и именовали свое решение просто "приговором", что представляется правильным. Такая практика получила закрепление в ст.477 УПК (приложения 33-37).

Комментарий к статье 303. Составление приговора

    1. Составление приговора предполагает изложение его на русском языке, являющемся государственным языком Российской Федерации, либо на государственном языке входящих в состав Российской Федерации республик (ст.68 Конституции РФ). В военных судах производство по уголовному делу, в том числе составление приговора, осуществляется на русском языке. Речь идет не о возможности свободного выбора одного из названных языков для составления приговора, а об использовании лишь того языка, на котором велось судопроизводство по данному делу. Приговор составляется по установленной форме и состоит из вводной, описательно-мотивировочной и резолютивной частей. Эта форма обязательна для любого оправдательного и обвинительного приговора.

    2. Приговор может быть написан от руки одним из судей, напечатан на машинке либо изготовлен с помощью компьютерной техники.

    Требование закона о подписании приговора всеми судьями обусловлено тем, что, во-первых, судья, оставшийся при особом мнении, может расходиться с другими судьями не по всем вопросам, подлежащим разрешению при постановлении приговора, а лишь по отдельным из них (например, по вопросу о виде и размере наказания), и, во-вторых, приговор должен быть представлен как решение всего состава суда, выражающего волю государства.

    3. Все судьи в совещательной комнате своими подписями должны удостоверить также возможные исправления в приговоре.

Комментарий к статье 304. Вводная часть приговора

    1. Данная часть приговора по своей структуре является одинаковой как для оправдательного, так и для обвинительного приговора. Изложение того и другого приговора обязательно начинается со вступительной формулы "Именем Российской Федерации". Затем указываются дата и место постановления приговора. Датой постановления приговора считается день, месяц и год его подписания судьями. Время, в течение которого судьи были заняты постановлением приговора в совещательной комнате, в приговоре не фиксируется (оно указывается в протоколе судебного заседания).

    2. Местом постановления приговора является только населенный пункт, в котором суд вынес приговор.

    3. Во вводной части приговора, кроме прочего, отражаются данные о секретаре судебного заседания, обвинителе, защитнике и т. д. Закон не указывает, какие именно данные об этих лицах должны быть зафиксированы в приговоре. Если в приговоре достаточно указать только фамилию, имя и отчество секретаря судебного заседания, то относительно государственного обвинителя указываются, кроме того, прокуратура, в которой он проходит службу, его должность, а также классный чин. В отношении защитника указывается, членом какого адвокатского образования он состоит, кого из подсудимых защищает.

    Что касается подсудимого, то согласно комментируемой статье в приговоре, кроме фамилии, имени и отчества, следует указывать весьма широкий перечень данных о его личности. Это необходимо для того, чтобы иметь достаточное представление о его происхождении, возрасте, состоянии здоровья, характере трудовой или творческой деятельности, уровне образования, семейном положении, правительственных наградах, судимостях и т. д., а также чтобы можно было судить о справедливости назначенного ему наказания. После изложения данных, характеризующих личность подсудимого, во вводной части приговора необходимо указать, кроме того, норму уголовного закона, предусматривающую преступление, в совершении которого обвиняется каждый подсудимый.

Комментарий к статье 305. Описательно-мотивировочная часть оправдательного приговора

    1. В описательно-мотивировочной части оправдательного приговора суд излагает существо обвинения, предъявленного подсудимому, установленные в суде обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, основание оправдания подсудимого. Важное значение закон придает изложению мотивов, объясняющих, почему суд оправдал подсудимого, не принял доказательства, положенные в основу обвинения.

    2. Требование закона об обязательном мотивировании вывода об оправдании подсудимого очень важно для оправданного. Ему далеко не безразлично, по какому основанию суд не нашел его виновным в совершении преступления.

    3. Важно также, чтобы описательно-мотивировочная часть оправдательного приговора была свободна от формулировок, порождающих сомнения в невиновности подсудимого и отражающих нетвердость позиции самого суда по данному вопросу.

Комментарий к статье 306. Резолютивная часть оправдательного приговора

    1. Главными составляющими этой части оправдательного приговора являются: решение суда об оправдании подсудимого, основание данного решения, а также решения об отмене меры пресечения, мер по обеспечению возмещения вреда и т. д.

    2. В случае когда в суде не установлено событие преступления или подсудимый не причастен к совершению преступления, суд принимает решение об отказе в удовлетворении гражданского иска. При оправдании подсудимого по иным основаниям (пп.3 и 4 ч.2 ст.302) суд оставляет гражданский иск без рассмотрения. Соответствующие решения также фиксируются в резолютивной части оправдательного приговора.

    3. В случае когда суд констатирует факт преступления и в то же время непричастность подсудимого к его совершению, а также в иных случаях, когда в судебном разбирательстве не установлено лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого, он как орган публичной власти одновременно с оправданием подсудимого или прекращением его уголовного преследования принимает решение о направлении руководителю следственного органа или начальнику органа дознания уголовного дела для расследования с целью установления лица, подлежащего привлечению к уголовной ответственности.

Комментарий к статье 307. Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора

    1. В данной части обвинительного приговора дается описание преступного деяния, если оно было признано судом доказанным, обстоятельств его совершения (место, время, способ и т. д.), а также формы вины подсудимого, целей, мотивов и последствий преступления. Здесь же приводятся доказательства, на основе которых суд признал подсудимого виновным в совершении преступления, а также мотивы, по которым суд не счел возможным принять другие доказательства.

    2. Настоящий Кодекс требует, кроме того, мотивации решений по вопросам, относящимся к назначению наказания, освобождению осужденного от отбывания наказания, осуждению подсудимого без назначения наказания, применения конфискации имущества. Суд должен также указать на обстоятельства, которые он посчитал смягчающими и отягчающими наказание.

Комментарий к статье 308. Резолютивная часть обвинительного приговора

    1. В этой части обвинительного приговора формулируются решения: о признании подсудимого виновным в совершении преступления с ука занием нормы уголовного закона, предусматривающей данное преступле ние и наказание за него; о виде и размере наказания, которое суд счел необходимым назначить виновному, а также о виде и режиме исправи тельного учреждения, в котором осужденному предстоит отбывать нака зание, и т. д.

    При назначении подсудимому наказания по совокупности преступлений необходимо определить наказание за каждое преступление в отдельности, после чего исчислить окончательную меру наказания в зависимости от категории преступлений (ст.69 УК). Правила назначения наказания по совокупности приговоров установлены ст.70 УК.

    2. Решение об оправдании подсудимого по части преступлений из числа тех, в совершении которых ему предъявлялось обвинение, также указывается в резолютивной части обвинительного приговора. Кроме того, в этой части обвинительного приговора должны содержаться решения о назначении дополнительного вида наказания, о зачете времени предварительного содержания подсудимого под стражей, о мере пресечения до вступления приговора в законную силу.

Комментарий к статье 309. Иные вопросы, подлежащие решению в резолютивной части приговора

    1. В резолютивной части как обвинительного, так и оправдательного приговора должны быть зафиксированы также решения по предъявленному гражданскому иску, по вопросу о вещественных доказательствах, о распределении процессуальных издержек и, кроме того, разъяснения о порядке и сроках обжалования приговора в суд апелляционной или кассационной инстанции, а также о праве осужденного и оправданного ходатайствовать об участии в рассмотрении данного дела судом кассационной инстанции.

    2. Суд принимает решение об удовлетворении гражданского иска, если приходит к выводу, что преступлением виновного гражданскому истцу причинен материальный ущерб. При этом в резолютивной части обвинительного приговора указывается, в чью пользу и в каком размере подлежит удовлетворению гражданский иск. Иными словами, гражданский иск может быть удовлетворен полностью или частично (мотивы частичного удовлетворения данного иска суд приводит в описательно-мотивировочной части приговора). Здесь же указывается, в какой форме гражданско-правовой ответственности производится взыскание возмещения за причиненный преступлением ущерб - в солидарной или долевой (при совершении ряда преступлений группой лиц). Солидарную ответственность виновные несут за ущерб, причиненный их совместными преступными действиями. Долевую ответственность виновное лицо несет за тот ущерб, который причинен совершенным им преступлением не в составе преступной группы, а персонально.

    В случае когда необходимо произвести дополнительные расчеты по гражданскому делу и для этого требуется отложение судебного разбирательства, суд в резолютивной части обвинительного приговора может зафиксировать решение о признании за гражданским истцом права на удовлетворение гражданского иска и передаче вопроса о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

    При постановлении обвинительного приговора суд отказывает в удовлетворении гражданского иска, если факт причинения вреда данным преступлением не был доказан в судебном разбирательстве.

    3. В резолютивной части оправдательного приговора должно содер жаться решение об отказе в удовлетворении гражданского иска, если не установлено событие преступления или если подсудимый не причастен к совершению преступления. Когда же в деянии подсудимого нет признаков преступления, суд принимает решение об оставлении иска без рассмотрения.

    4. Решение вопроса о вещественных доказательствах должно соответствовать требованиям ч.3 ст.81 настоящего Кодекса (см. комментарий к данной статье).

    5. Решение о взыскании процессуальных издержек принимается в соответствии со ст.132 настоящего Кодекса (см. комментарий к данной статье).

    6. В резолютивной части приговора даются, кроме того, разъяснения о порядке и сроках обжалования приговора, а также о праве осужденного и оправданного ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Комментарий к статье 310. Провозглашение приговора

    1. Провозгласить приговор - значит довести его до сведения судебной аудитории путем публичного оглашения (прочтения вслух). Если подсудимый за нарушение порядка в судебном заседании, неподчинение распоряжениям председательствующего или судебного пристава был удален из зала судебного заседания, то к моменту провозглашения приговора его возвращают в этот зал, где он присутствует при провозглашении приговора. Возможна ситуация, когда приговор объявляется ему под расписку немедленно по его провозглашении (в случае когда подсудимый отказывается присутствовать при оглашении приговора).

    Пожилые и больные лица с согласия председательствующего выслушивают приговор сидя.

    Согласно настоящему Кодексу приговор провозглашает председательствующий судья. Однако нередки случаи, когда текст приговора изложен на многих десятках страниц и его оглашение требует длительного времени. Такой приговор целесообразно оглашать судьям поочередно. Приговор провозглашается без объяснений независимо от того, постановлен он единогласно или по большинству голосов. Не допускается оглашение особого мнения судьи.

    Приговор провозглашается в полном объеме, без пропусков и сокращений его текста. Однако, если уголовное дело рассматривалось в закрытом судебном заседании, суд может ограничиться оглашением только резолютивной части приговора (см. комментарий к ч.7 ст.241 настоящего Кодекса). По окончании провозглашения приговора начинается течение срока, установленного для его обжалования.

    2. Присутствующие в зале судебного заседания, в том числе судьи, выслушивают приговор стоя.

Комментарий к статье 311. Освобождение подсудимого из-под стражи

    Подсудимый, находящийся под стражей, подлежит немедленному освобождению в зале суда по провозглашении одного из указанных в комментируемой статье видов приговора. При этом стража вправе освободить подсудимого лишь по устному распоряжению председательствующего, данному в соответствии с резолютивной частью приговора.

Комментарий к статье 312. Вручение копии приговора

    1. Копия приговора необходима данным лицам, чтобы тщательно ознакомиться с ним и в случае несогласия с оценками и выводами суда обжаловать приговор в установленном порядке.

    2. Копии приговора вручает секретарь судебного заседания, при этом фиксируется дата вручения.

Комментарий к статье 313. Вопросы, решаемые судом одновременно
с постановлением приговора

    1. Забота суда о нуждающихся в постоянном уходе детях, престаре лых или тяжело больных родителях, иждивенцах осужденного к лише нию свободы - одно из проявлений гуманистического начала уголовного судопроизводства. Суд в совещательной комнате, кроме постановления обвинительного приговора с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, должен принять решение о передаче названных лиц на попечение родственников или других лиц, а при отсутствии таковых или нежелании на то других лиц - о помещении их в детские или социальные учреждения.

    Суд выносит также постановление или определение о принятии необходимых мер по охране имущества или жилища осужденного, остающегося без присмотра (о круге лиц, могущих осуществлять попечительство, требованиях, которым они должны отвечать, о детских и социальных учреждениях, мерах по охране имущества или жилища см. комментарий к ст.160 настоящего Кодекса).

    2. При постановлении приговора суд должен решить вопрос об оп лате труда адвоката - защитника по назначению за оказание юридиче ской помощи обвиняемому. Оплате подлежит труд адвоката не только в суде, но также на досудебных стадиях уголовного судопроизводства.

    Суд может освободить неимущего или малоимущего осужденного полностью или частично от оплаты труда его защитника-адвоката.

    Все адвокатские палаты после их регистрации в соответствии с Федеральным законом от 31 мая 2002 года "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" принимают решения, связанные с порядком оказания гражданам России юридической помощи бесплатно, а также с порядком участия адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда. Финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам бесплатно, осуществляют органы государственной власти (ч.3 ст.3 данного Закона).

    3. Судебные решения о передаче детей, престарелых родителей и иждивенцев осужденного на попечение, мерах по охране остающегося без присмотра имущества или жилища осужденного, а также о размере вознаграждения адвокату могут быть приняты и после провозглашения приговора по ходатайству заинтересованных лиц. Сэтой целью суд про водит отдельное заседание с участием заинтересованных лиц.

Раздел X. Особый порядок судебного разбирательства

Глава 40. Особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением

Комментарий к статье 314. Основания применения особого порядка принятия судебного решения

    1. Появление данного института в российском уголовном процессе является результатом более последовательной реализации принципа со стязательности (нет спора - нет и "состязания"), а также расширения элементов диспозитивности (свободного распоряжения сторонами свои ми материальными и процессуальными правами) в процессе. В случае признания обвиняемым своей вины и заявления им ходатайства о по становлении приговора без проведения судебного разбирательства на значенное подсудимому наказание не может превышать две трети мак симального срока лишения свободы, предусмотренного соответствую щей статьей УК.

    2. Федеральным законом от 4 июля 2003 года N 92-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Россий ской Федерации" расширен круг дел, разбирательство по которым мо жет осуществляться в особом порядке. Особый порядок принятия су дебного решения может быть применен не только по уголовным делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, но и по делам о тяжких преступлениях (ст.15 УК). Основанием для применения особого порядка    является    заявление    обвиняемым    соответствующего    ходатайства (см. ст.315 УПК и комментарий к ней).

    3. Необходимым условием применения особого порядка принятия судебного решения является согласие на его применение государственного или частного обвинителя и потерпевшего. Форма такого согласия законом не установлена. Таким образом, согласие может быть получено как в виде письменного документа, исходящего от стороны, так и заявлено устно с занесением в протокол судебного заседания. Отсутствие информации о согласии государственного (частного) обвинителя и потерпевшего на момент заявления обвиняемым ходатайства не может служить основанием для отказа в его удовлетворении. Вопрос о согласии указанных лиц с постановлением приговора без проведения судебного разбирательства исследуется судом непосредственно в судебном заседании.

    4. Несогласие с заявленным ходатайством может быть выражено в форме письменных возражений либо устного заявления о возражении против заявленного ходатайства в ходе судебного заседания. В случае если до принятия судьей решения в порядке ст.227 УПК в суд поступили возражения против ходатайства обвиняемого, уголовное дело рассматривается в общем порядке.

    5. Если по делу обвиняется несколько лиц, а ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства заявил лишь один обвиняемый, такое дело в отношении всех обвиняемых должно рассматриваться в общем порядке (п.27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации").

    6. Суд вправе, но не обязан постановить приговор без проведения судебного разбирательства, даже если формальные условия заявления ходатайства соблюдены. Несоблюдение установленных требований (в том числе заявление ходатайства без консультаций с защитником, возражение государственного (частного) обвинителя или потерпевшего против заявленного ходатайства) обязывает суд принять решение о назначении судебного разбирательства в общем порядке.

Комментарий к статье 315. Порядок заявления ходатайства

    1. Постановление приговора без проведения судебного разбирательства самым существенным образом затрагивает права обвиняемого, поэтому в целях усиления гарантий прав обвиняемого Кодексом установлено, что заявление такого ходатайства происходит в присутствии защитника и после проведения консультаций с ним. Между тем имеет место определенная несогласованность норм комментируемой статьи и положений ст.51 УПК, в соответствии с которой именно заявление обвиняемым такого ходатайства является основанием для обязательного участия защитника. Представляется, что основанием для обязательного участия защитника является выраженное после разъяснения следователем обвиняемому его прав в порядке ч.5 ст.217 УПК желание обвиняемого воспользоваться своим правом на применение особого порядка судебного разбирательства. Если защитник не приглашен обвиняемым, его законными представителем или другими лицами с его согласия, следователь в установленном порядке обеспечивает участие защитника. После проведения консультаций с защитником (ч.2 ст.314) обвиняемый в присутствии защитника заявляет ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, о чем делается соответствующая запись в протоколе ознакомления с материалами дела.

    2. Ранее Кодекс предусматривал решение вопроса о применении особого порядка судебного разбирательства в стадии предварительного слушания. При этом в соответствии с ч.3 ст.229 УПК обвиняемый имел право заявить ходатайство о применении особого порядка и назначении предварительного слушания в течение 7 суток с момента получения копии обвинительного заключения (обвинительного акта). В настоящее время, поскольку заявление обвиняемым ходатайства о применении особого порядка судебного разбирательства не является основанием для назначения предварительного слушания, такое ходатайство должно быть заявлено в ходе ознакомления обвиняемого с материалами уголовного дела (ст.217, 218 УПК). Однако в случае если предварительное слушание назначено по другим основаниям, ходатайство обвиняемого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства может быть им заявлено также в ходе предварительного слушания.

    Заявление обвиняемым ходатайства на предварительном слушании осуществляется в аналогичном порядке. В случае если защитник не приглашен обвиняемым или иными лицами, суд, установив желание обвиняемого ходатайствовать о применении особого порядка судебного разбирательства, обеспечивает участие защитника. После консультаций с защитником обвиняемый заявляет такое ходатайство в ходе предварительного слушания, о чем делается соответствующая запись в протоколе.

Комментарий к статье 316. Порядок проведения судебного заседания и постановления приговора

    1. Судебное заседание по ходатайству подсудимого о применении особого порядка судебного разбирательства начинается с проверки судом оснований для удовлетворения заявленного ходатайства (см. ст.314 и комментарий к ней). Поскольку участие потерпевшего в судебном заседании не является обязательным, его отношение к заявленному ходатайству может быть установлено на основании письменного заявления.

    2. Особый порядок судебного разбирательства прекращается, если в судебном заседании будут выявлены препятствия к его проведению (нарушение порядка заявления ходатайства, возражения стороны обвинения). Кроме того, судья обязан по собственной инициативе вынести постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении рассмотрения уголовного дела в общем порядке в случае, если до вынесения приговора будут установлены обстоятельства, препятствующие вынесению обвинительного приговора, либо основания для изменения квалификации содеянного, прекращения уголовного дела или оправдания подсудимого.

    3. Наказание, назначенное судом подсудимому в случае применения особого порядка судебного разбирательства, не должно превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Установленные комментируемой статьей ограничения не распространяются на случаи назначения подсудимому менее строгого наказания или дополнительного наказания из числа предусмотренных соответствующей статьей УК, которые могут быть применены судом без дополнительных ограничений. Суд при вынесении приговора должен принять во внимание обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, наряду с общим правилом о назначении наказания в особом порядке судебного разбирательства.

Комментарий к статье 317. Пределы обжалования приговора

    1. Одним из серьезных правовых последствий применения особого порядка судебного разбирательства является установленное комментируемой статьей сужение пределов обжалования постановленного приговора. Так как при рассмотрении уголовного дела в порядке, определенном главой 40 УПК, судебное разбирательство не проводится, стороны не вправе обжаловать приговор по мотивам несоответствия изложенных в приговоре выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела (см. ст.380 УПК и комментарий к ней).

    2. Обвиняемый, заявляя соответствующее ходатайство, а также частный обвинитель и потерпевший, которые выражают свое согласие с заявленным ходатайством, должны осознавать последствия такого распоряжения своими процессуальными правами, в том числе то, что применение особого порядка судебного разбирательства приводит к сужению пределов обжалования постановленного приговора.

Раздел XI. Особенности производства у мирового судьи

Глава 41. Производство по уголовным делам, подсудным мировому судье

Комментарий к статье 318. Возбуждение уголовного дела частного обвинения

    1. Мировые судьи, учрежденные Федеральным законом от 17 декабря 1998 года "О мировых судьях в Российской Федерации", в настоящее время действуют фактически повсеместно. По состоянию на 2006 г. создание мировых судов завершилось в 87 субъектах Российской Федерации, а численность судей данного звена превышала 6,5 тысяч.

    2. Подсудность мирового судьи включает преступления, преследование которых осуществляется как в публичном и частно-публичном, так и в частном порядке. По общему правилу дела частного обвинения могут быть возбуждены по заявлению потерпевшего или его законного представителя. Однако это правило знает несколько исключений. Во-первых, в порядке частного обвинения не может быть возбуждено уголовное преследование в отношении лиц, указанных в статье 47 УПК (см. комментарий). Во-вторых, следователь, а также дознаватель с согласия прокурора возбуждают дело частного обвинения, если преступление совершено в отношении лица, которое в силу зависимого или беспомощного состояния не может защищать свои права и законные интересы. В-третьих, следователь, а также дознаватель с согласия прокурора возбуждают уголовное дело частного обвинения, когда потерпевшему неизвестно лицо, совершившее преступление. В-четвертых, указанные должностные лица возбуждают дело во всех иных случаях, когда потерпевший не в состоянии осуществлять уголовное преследование.

    3. Защита чести и достоинства лица, в отношении которого было совершено деяние, преследуемое в порядке частного обвинения, может быть осуществлена и после его смерти. В этом случае уголовное дело возбуждается либо по заявлению близкого родственника умершего, либо постановлением следователя, а также дознавателя с согласия прокурора.

    4. Осуществление прокурором функции уголовного преследования в судебных стадиях процесса не лишает потерпевшего права на примирение с обвиняемым, поскольку не меняет самой природы частного обвинения. Это означает, что согласие сторон на отказ от применения уголовно-правовых средств разрешения конфликта обязательно для прокурора.

    5. Поскольку по делам частного обвинения основой решения суда о принятии дела к своему производству является заявление потерпевшего или его законного представителя, закон достаточно подробно устанавливает реквизиты такого заявления. Их можно разделить на три группы. К первой относятся сведения, конкретизирующие адресата заявления и лица, от которого оно исходит (п.1, 3(1) и 6 ч.5 ст.318). Ко второй группе реквизитов относится п.3 ч.5 ст.318, предусматривающий, что заявитель должен четко сформулировать обращенную к суду просьбу о принятии уголовного дела к производству. Третья группа включает в себя сведения о месте, времени и других обстоятельствах совершения преступления, лице, его совершившем, а также о свидетелях, которые могут дать показания по данному делу (п.2, 4, 5 ч.5 ст.318).

    6. В тех случаях, когда потерпевшим от преступления, преследуемого в порядке частного обвинения, является несовершеннолетний или лицо, которое по своему физическому или психическому состоянию лишено возможности самостоятельно защищать свои права и интересы, заявление о возбуждении уголовного преследования подается его законным представителем.

    7. К заявлению, подаваемому в суд в порядке ст.318 УПК, прилагается количество копий, равное числу лиц, в отношении которых ставится вопрос о возбуждении уголовного дела.

    8. С момента подачи заявления между лицом, его подавшим, и мировым судьей возникают процессуальные правоотношения. Судья обязан решить вопрос о принятии или непринятии к своему производству поданного заявления, а лицо, его подавшее, вправе требовать от судьи совершения действий, предусмотренных законом.

    9. В случае принятия заявления судья выносит об этом постановление. Лицо, подавшее заявление, предупреждается об уголовной ответственности за ложный донос, а также ему разъясняется право на примирение с лицом, в отношении которого подано заявление. Заявитель приобретает процессуальный статус частного обвинителя, в связи с чем судья доводит до его сведения содержание ст.42 и 43 УПК.

    Факт разъяснения прав фиксируется в протоколе, который подписывается судьей и лицом, подавшим заявление. Отсутствие такого протокола свидетельствует о нарушении прав частного обвинителя.

    10. Основанием для отказа в принятии заявления, помимо указанных в ст.319 (см. комментарий), может служить отсутствие признаков преступления в действиях (бездействии) лица, в связи с которыми подается заявление.

    11. После того как заявление принято к производству, у судьи могут появиться данные о зависимом или беспомощном состоянии лица, подавшего заявление. В этом случае судья вправе признать обязательным участие в деле прокурора и законного представителя. Представляется, что в зависимости от конкретных обстоятельств дела эффективная защита прав частного обвинителя возможна и в случае привлечения к участию в процессе одного из указанных лиц.

Комментарий к статье 319. Полномочия мирового судьи по уголовному делу частного обвинения

    1. В тех случаях, когда поданное заявление не содержит всех требуемых законом реквизитов и (или) отсутствует необходимое количество его копий, мировой судья выносит постановление о возвращении заявления лицу, его подавшему. В постановлении перечисляются отсутствующие или неверно указанные реквизиты, а также те сведения, которые должны быть дополнительно внесены в заявление. Если заявитель не устранит указанные в постановлении недочеты в установленный судьей срок, это служит основанием для отказа в принятии заявления. Закон не устанавливает срок, который может быть определен судьей для того, чтобы заявитель привел свое заявление в соответствие с требованиями закона. Это объясняется различным характером возможных дефектов заявления, устранение которых требует большего или меньшего времени.

    2. В том случае, когда деяние, по поводу которого подано заявление, содержит признаки преступления, но отсутствуют данные о лице, его совершившем, и заявитель ими не располагает, решение о возбуждении дела закон относит к компетенции органов предварительного расследования. В силу этого мировой судья, отказав в принятии заявления к своему производству, обязан направить его в зависимости от подследственности либо руководителю следственного органа, либо начальнику органа дознания. Судья уведомляет лицо, подавшее заявление, когда и в какой именно орган оно направлено.

    3. Мировой судья отказывает в принятии заявления к своему производству, если оно подано в отношении лица, к которому применяется особый порядок производства по уголовным делам (см. комментарий к ст.447, 448 УПК). В этом случае судья направляет данное заявление прокурору для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и уведомляет об этом заявителя.

    4. Поскольку частный обвинитель и подсудимый не обладают полномочиями, необходимыми для получения доказательств, мировой судья по их ходатайству вправе затребовать соответствующие документы, имеющие доказательственное значение. Содействие сторонам в собирании доказательств не должно входить в противоречие с его усилиями по примирению сторон. Действия мирового судьи на этом этапе не являются процессуальным средством собирания доказательств. Полученные письменные документы и иным образом зафиксированные сведения становятся доказательствами только в ходе их исследования в судебном заседании.

    5. Если заявление принято к производству и его содержание дает основание для назначения судебного заседания, то закон устанавливает семидневный срок, в течение которого судья должен произвести следующие действия:

    - вызвать лицо, в отношении которого подано заявление;

    - ознакомить его со всеми имеющимися материалами дела;

    - вручить ему копию поданного заявления, а также разъяснить права подсудимого в судебном заседании (см. комментарий к ст.47 УПК);

    - выяснить у этого лица, кого необходимо вызвать в суд в качестве свидетелей защиты.

    Производство указанных действий удостоверяется подписью лица, в отношении которого подано заявление.

    6. Регламентируя действия судьи в случае неявки в суд лица, в отноше нии которого подано заявление, закон (ч.4 ст.319 УПК) ограничивается пе речислением документов, которые должны быть этому лицу направлены. Представляется, что в случае неявки в суд и после получения указанных в за коне документов (если факт их получения подтверждается соответствующей распиской) судья направляет лицу, в отношении которого подано заявление, повестку с повторным вызовом в суд и разъяснением его права ходатайство вать о рассмотрении дела в его отсутствие (см. комментарий к ст.247 УПК).

    Если и после повторного вызова лицо без каких-либо объяснений не явится в суд, мировой судья вправе вынести постановление о его приводе (см. комментарий к ст.113 УПК). При ином решении вопроса не только наносится ущерб престижу судебной власти, но и ущемляется конституционное право лица, подавшего заявление, на судебную защиту (ч.1 ст.46 Конституции РФ).

    7. Мировой судья обязан отменить собственное постановление о принятии дела к производству, если выяснится, что лицо, в отношении которого подано заявление, относится к категории лиц, указанных в ст.447 УПК. В этом случае судья направляет заявление прокурору, о чем уведомляет потерпевшего или его законного представителя.

    8. Разрешение конфликта без применения норм уголовного закона может дать более позитивные последствия, чем наказание виновного. Решение о примирении должно быть добровольным и осознанным и исходить от обеих сторон. Подтверждением этому служит его письменная форма. Желание примириться должно быть выражено в заявлении четко и определенно. Заявление о примирении должно содержать также необходимые реквизиты (наименование суда, в который оно подается; указание уголовного дела, по которому достигнуто примирение; подпись лица, подавшего заявление).

    9. Прекращение уголовного дела, возбужденного по заявлению потерпевшего, в связи с примирением сторон процессуально оформляется постановлением мирового судьи. Примирение может состояться в любой момент рассмотрения дела, но до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора. Прекращение уголовного дела, возбужденного следователем, а также с согласия прокурора дознавателем, производится в случае примирения сторон в порядке, установленном ст.25 УПК.

    10. Если соблюдены требования закона и отсутствуют основания для прекращения дела, мировой судья выносит постановление о рассмотрении дела в судебном заседании. Реквизиты такого постановления, а также по рядок решения других вопросов, связанных с подготовкой к судебному за седанию, регламентируются ст.227-233 УПК (см. комментарий к ним).

Комментарий к статье 320. Полномочия мирового судьи по уголовному делу с обвинительным актом

    1. В мировом суде рассматриваются дела как частного, так и частно-публичного и публичного обвинения. В последних двух случаях уголовное дело поступает к мировому судье с обвинительным актом (см. комментарий к ст.225 УПК).

    2. По делам частного обвинения уголовное дело поступает с обвинительным актом в тех случаях, когда оно возбуждено прокурором и по нему проведено дознание (см. комментарий к ст.318 УПК).

    3. Поскольку вступление в дело прокурора и проведение предварительного расследования не лишает стороны права на примирение (ч.4 ст.319), то мировой судья наряду с подготовительными действиями, предусмотренными ст.227-233 УПК, принимает меры, направленные на выяснение позиций сторон в отношении дальнейшего производства по делу, разъяснение возможности закончить его миром и т. п.

Комментарий к статье 321. Рассмотрение уголовного дела в судебном заседании

    1. Закон устанавливает особенности рассмотрения дел в судебном заседании мировым судьей. За их исключением соблюдается общий порядок судебного разбирательства.

    2. Часть 2 ст.321 устанавливает минимальный и максимальный сроки начала судебного разбирательства мировым судьей. Закон устанавливает для дел, рассматриваемых мировым судьей, более сжатый срок назначения судебного заседания, чем для дел, рассматриваемых по первой инстанции другими звеньями судебной системы (см. комментарий к ст.227 УПК). Это объясняется как меньшей сложностью дел, так и меньшим объемом материалов, подлежащих изучению мировым судьей в процессе подготовки к судебному разбирательству.

    3. Поскольку основанием возбуждения дела может служить только заявление, соответствующее требованиям ст.318 УПК, то срок, в течение которого должно быть назначено судебное заседание, исчисляется с момента получения мировым судьей заявления, содержащего все необходимые реквизиты.

    4. Важным обстоятельством, создающим условия для соблюдения установленного законом срока начала судебного разбирательства, является территориальная приближенность мирового суда к месту нахождения сторон, а также относительно небольшая численность обслуживаемого им населения. В соответствии с ч.4 ст.4 Федерального закона от 17 декабря 1998 года "О мировых судьях в Российской Федерации" судебные участки мировых судей создаются из расчета численности населения от 15 до 30 тыс. человек. В административно-территориальных образованиях с численностью населения менее 15 тыс. человек создается один судебный участок.

    5. Одна из особенностей судебного разбирательства дел частного обвинения заключается в том, что подсудимый вправе подать встречное заявление с просьбой привлечь к ответственности лицо, выступающее в качестве частного обвинителя. Встречное заявление должно соответствовать требованиям ч.5 ст.318 УПК (см. комментарий), а в случае если оно этим требованиям не соответствует, действуют правила, предусмотренные ч.1 ст.319 УПК (см. комментарий).

    Мировой судья, принимая решение о соединении в одно производство поданных заявлений, выносит соответствующее постановление не позднее начала судебного следствия.

    6. В случае соединения первоначального и встречного заявлений в одно производство лица, подавшие их, одновременно являются и част ными обвинителями, и подсудимыми. При проведении конкретных судебных действий процессуальное положение этих лиц определяется характером выполняемой ими функции: обвинения или защиты.

    7. Поскольку встречное заявление может быть подано в судебном заседании до момента начала судебного следствия, то для обеспечения права на защиту лица, признанного частным обвинителем, слушание дела может быть отложено, но не более чем на трое суток.

    8. По делам публичного и частно-публичного обвинения его поддерживает прокурор, а по делам частного обвинения - лицо, признанное судом частным обвинителем.

    Полномочия прокурора, вступившего в дело частного обвинения в порядке ч.3 ст.318 УПК, ограничены правом сторон на примирение (см. комментарий к ст.318 УПК).

    9. Поскольку уголовное дело не может рассматриваться в отсутствие стороны обвинения, то неявка с судебное заседание частного обвинителя без уважительных причин означает его отказ от уголовного преследова ния и влечет прекращение дела.

    10. Отказ от обвинения государственного обвинителя влечет послед ствия, предусмотренные ч.7 ст.246 УПК (см. комментарий).

    Отказ от обвинения частного обвинителя влечет прекращение дела, поскольку отказ от обвинения равносилен отсутствию заявления потерпевшего.

    11. Часть 5 настоящей статьи указывает на право обвинителя представлять доказательства. Это не вполне точно, поскольку сведения, сообщаемые лицами, вызванными в суд по просьбе обвинителя, документы, представленные им, становятся доказательствами, т. е. обретают надлежащую процессуальную форму, только в ходе их исследования в судебном разбирательстве.

    12. Гражданский истец и гражданский ответчик при рассмотрении дела мировым судьей обладают теми же правами, как и в любом другом суде первой инстанции (см. комментарии к ст.44 и 54 УПК).

    13. При рассмотрении дела в судебном разбирательстве может выясниться, что преступление, инкриминируемое обвиняемому, должно преследоваться в публичном или частно-публичном порядке. В этом случае мировой судья должен вынести постановление, в котором процессуально закрепляется его решение по двум вопросам, - о прекращении уголовного дела и о направлении материалов руководителю следственного органа или начальнику органа дознания. О принятом решении уведомляется потерпевший или его законный представитель.

    14. Одной из особенностей производства у мирового судьи по уголовным делам является более широкий круг лиц, которые могут осуществлять защиту интересов потерпевшего и гражданского истца. По постановлению мирового судьи в качестве их представителей могут быть допущены один из близких родственников потерпевшего или гражданского истца либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует указанный участник процесса (см. комментарий к ст.45). В отличие от общего правила при производстве у мирового судьи такое лицо допускается не только наряду с адвокатом, но и вместо последнего (см. комментарий к ст.49).

    15. Порядок взыскания процессуальных издержек при разрешении дел частного обвинения определен ч.9 ст.132 УПК (см. комментарий).

Комментарий к статье 322. Приговор мирового судьи

    1. Порядок вынесения приговора мировым судьей не имеет каких-либо отличий от общего порядка, предусмотренного ст.296-313 УПК (см. комментарии).

    2. При постановлении приговора в отношении несовершеннолетнего необходимо учитывать требования ст.430 УПК (см. комментарий).

Комментарий к статье 323. Обжалование приговора и постановления мирового судьи

    1. Применительно к срокам обжалования приговоров и постановлений мирового судьи, порядку их исчисления, а также процедуре и основаниям восстановления пропущенного срока действуют общие правила, предусмотренные ст.128-130 УПК (см. комментарии).

    2. Круг постановлений, вынесенных мировым судьей и не подлежащих обжалованию, исчерпывающе определен ч.5 ст.355 УПК (см. комментарий). Все остальные постановления (постановление о возвращении заявления лицу, его подавшему - ч.1 ст.319, постановление о прекращении производства в связи с примирением сторон - ч.5 ст.319, постановление о назначении судебного заседания, а также иные постановления, вынесенные в порядке ст.320 УПК, постановление о соединении заявлений по делам частного обвинения - ч.3 ст.321) могут быть обжалованы в районный (городской) суд.

    3. Если рассмотрение дела мировым судьей осуществлялось по правилам главы 40 УПК, регламентирующей особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, то вынесенный приговор не может обжаловаться на том основании, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам уголовного дела, установленным в ходе судебного разбирательства (см. комментарий к ст.317).

Раздел XII. Особенности производства в суде с участием присяжных заседателей

Глава 42. Производство по уголовным делам, рассматриваемым судом с участием присяжных заседателей

Комментарий к статье 324. Порядок производства в суде с участием присяжных заседателей

    Конституция РФ 1993 г. предусмотрела суд с участием присяжных заседателей как постоянно действующий правовой институт (ч.2 ст.20, ч.2 ст.47, ч.4 ст.123). В п.6 Заключительных и переходных положений Конституции РФ говорится о введении суда с участием присяжных заседателей (далее - суда присяжных) федеральным законом, который установит порядок рассмотрения дел этим судом.

    Такой порядок был установлен Федеральным законом от 16 июля 1993 года "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О судоустройстве РСФСР", Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях"*. В постановлении Верховного Совета РФ от 16 июля 1993 г. о порядке введения в действие этого Закона сказано, что по предложению нижеуказанных субъектов Федерации суд присяжных вводится: в Ставропольском крае, Ивановской, Московской, Рязанской и Саратовской областях - с 1 ноября 1993 г., в Алтайском и Краснодарском краях, Ульяновской и Ростовской областях - с 1994 г.
_______________
    * Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 33. Ст. 1313

    Федеральным законом от 27 декабря 2002 года N 181-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" установлены разные сроки введения суда с участием присяжных заседателей в различных регионах России (с 1 июля 2002 г. по 1 января 2007 г.)*. Это не отменяет функционирование уже действующих судов присяжных, однако с 1 июля 2002 г., т. е. с момента вступления в действие нового УПК, они должны руководствоваться правилами, установленными этим Кодексом.
______________
    * РГ (приложение). 2003. N 5.

Комментарий к статье 325. Особенности проведения предварительного слушания

    1. Право обвиняемого на проведение с его участием предварительного слушания должно быть разъяснено ему при окончании предварительного расследования (ч.5 ст.217), если он ходатайствует о рассмотрении его дела судом присяжных.

    2. Предварительное слушание обязательно для решения вопроса о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей (п.5 ч.2 ст.229), в том числе в случаях, когда обвиняемый не ходатайствует о проведении такого слушания.

    3. Обвиняемый может не участвовать в предварительном слушании - это его право. При такой его позиции привод обвиняемого в суд недопустим.

    4. Предварительное слушание проводится с соблюдением требований главы 34 УПК, в которой имеется ссылка на главу 33 "Общий порядок подготовки к судебному заседанию, предшествующему предварительному слушанию". Требования этой главы соблюдаются и в случаях, когда обвиняемый в стадии предварительного расследования заявил ходатайство о рассмотрении его дела судом присяжных. На этом этапе судопроизводства судья единолично решает ряд вопросов, в том числе относящихся к производству в суде присяжных, а именно: об изменении подсудности уголовного дела, если согласно закону оно не может быть направлено в суд присяжных; об удовлетворении ходатайства обвиняемого о направлении его дела в суд присяжных (после предварительного слушания); об устранении доказательств, добытых с нарушением закона. Судья может назначить предварительное слушание по ходатайству хотя бы одной из сторон или по собственной инициативе при наличии оснований, указанных в ст.229.

    5. В ст.234 указано, что предварительное слушание (в том числе по делам, подсудным суду присяжных) проводится также с соблюдением требований главы 35 настоящего Кодекса "Общие условия судебного разбирательства". Однако многие статьи главы 35 к предварительному слушанию не имеют отношения (например, ст.240 - непосредственность и устность, ст.241 - гласность судопроизводства и др.).

    6. Отказ в удовлетворении ходатайства об исключении недопустимых доказательств не лишает сторону права заявить такое ходатайство в суде присяжных.

    7. Бремя опровержения ходатайства защиты о признании доказательств недопустимыми, возложенное на прокурора, предполагает возможность вызова и допроса обвиняемого, чьи права были нарушены, потерпевшего, свидетелей. Эти лица дают показания, касающиеся только допустимости доказательств, и в дальнейшем могут быть вызваны в заседание суда присяжных для дачи показаний об обстоятельствах совершения преступления.

    8. Отказ в удовлетворении ходатайства защиты о вызове свидетелей для установления алиби или невменяемости обвиняемого, заявленный в стадии предварительного слушания, не лишает ее права заявить такое же ходатайство в суде присяжных. Вопрос о том, знал ли защитник о наличии таких свидетелей на предварительном следствии, не является предметом исследования в суде с участием присяжных заседателей. Ходатайство может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу (ч.1 ст.120).

    9. Если копия ходатайства об исключении доказательств не была вручена другой стороне в день передачи его в суд, это не исключает заявления такого ходатайства в ходе разбирательства дела судом присяжных. Однако для изучения ходатайства другой стороной и подготовки возражений на него судебное разбирательство может быть отложено.

    10. Если будет установлено, что стороны или другие участники процесса сообщили присяжному заседателю о существовании доказательства, признанного судьей недопустимым, то такой заседатель подлежит отводу. Закон не предусматривает применения санкций к лицу, сообщившему такие сведения, за исключением частного постановления в отношении прокурора или адвоката.

    11. При рассмотрении дела судом присяжных судья вправе по ходатайству стороны признать допустимым доказательство, признанное недопустимым на предварительном слушании (ст.235), при условии, что появились новые данные, указывающие на ошибочность ранее принятого решения. При этом бремя доказывания лежит на прокуроре.

    12. В соответствии со ст.236-239 УПК судья принимает мотивированные постановления об изменении подсудности, в частности, в случае изменения прокурором обвинения; об исключении доказательств, добытых с нарушением закона, а также обосновывающих их материалов дела; о возвращении дела прокурору для устранения нарушений закона, допущенных на предварительном следствии; о приостановлении производства по уголовному делу; о прекращении уголовного дела или уголовного преследования.

    13. Когда обвиняемый или некоторые из обвиняемых возражают против рассмотрения дела судом присяжных, следователь, прокурор или судья на предварительном слушании выделяют дело о них в отдельное производство, если это не отразится на всесторонности, полноте и объективности исследования и разрешения уголовного дела. Если же такое опасение обосновано, дело рассматривается судом присяжных, когда хотя бы один из обвиняемых ходатайствует об этом.

    Обвиняемый, не заявивший ходатайство о рассмотрении дела судом присяжных, должен быть своевременно уведомлен о заявлении такого ходатайства другим обвиняемым. В случаях, когда в суд присяжных передано дело в отношении некоторых обвиняемых, возражавших против рассмотрения дела судом присяжных, им предоставляются все права, предусмотренные данным разделом УПК (п.1 ч.5 ст.217). Если обвиняемый не заявил ходатайство о рассмотрении его дела судом присяжных, оно рассматривается единолично федеральным судьей или тремя профессиональными судьями (с 2003 г.).

    14. В постановлении о назначении дела к слушанию должно быть определено лишь общее количество вызываемых присяжных (от 20 и более) без указания их фамилий.

    15. Судья не всегда может решить вопрос, в какой части заседание будет закрытым.

    16. Дав согласие на рассмотрение дела судом присяжных, обвиняемый не может от него отказаться.

Комментарий к статье 326. Составление предварительного списка присяжных заседателей

    1. Общий и запасной списки присяжных заседателей составляются администрацией субъекта Федерации и органами местного самоуправления по заявкам судов, учитывающих потребность в присяжных заседателях на основе списка избирателей методом случайной выборки. Эти списки направляются в суд субъекта Федерации.

    2. При отборе присяжных заседателей для данного дела из хранящихся в суде общего и запасного списков могут быть применены самые разнообразные методы случайной выборки.

    3. Закон не запрещает сторонам и судье присутствовать при отборе присяжных заседателей методом случайной выборки, которую проводят секретарь судебного заседания или помощник судьи.

    4. Список отобранных кандидатов в присяжные сокращается путем исключения из него лиц, которые согласно закону не могут быть присяжными, и опять-таки методом случайной выборки пополняется новыми лицами, пока в списке не окажется указанное судьей число присяжных (в ред. Федерального закона от 2 декабря 2004 года N 154-ФЗ).

    5. Секретарь судебного заседания и помощник судьи могут составить предварительный список кандидатов в присяжные заседатели при условии, если они будут руководствоваться законодательством, запрещающим определенным лицам исполнять обязанности присяжного заседателя. Таких лиц они не включают в предварительный список, т. е. выполняют работу, которая в прошлом была доверена только судье (в ред. Федерального закона от 2 декабря 2004 года N 154-ФЗ).

    Задача секретаря судебного заседания или помощника судьи состоит в том, чтобы выявить и не допустить к участию в судебном разбирательстве лиц, ошибочно включенных в общие списки кандидатов в присяжные заседатели руководителями исполнительной власти субъектов Федерации, а также изменивших свой статус (например, призванных в армию, достигших преклонного возраста и т. д.). Тем самым существенно облегчается отбор присяжных заседателей, когда судебное заседание будет открыто. Сначала секретарь судебного заседания (помощник судьи), а потом и судья проверяют, не подпадают ли явившиеся кандидаты в присяжные заседатели под основания отвода, указанные в Федеральном законе от 20 августа 2004 года "О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации"*. Кроме того, сначала секретарь судебного заседания (помощник судьи), а потом судья руководствуются ст.326 УПК (в ред. Федерального закона от 2 декабря 2004 года "О внесении изменений в статью 326 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации", где указаны лица, которых судья может освободить от исполнения обязанностей присяжного заседателя (по их просьбе).
_______________
    * СЗ РФ. 2004. N 34. Ст. 3528


    6. В приведенном в ст.326 УПК перечне оснований возможного уст ранения кандидатов в присяжные заседатели от участия в деле сформу лированы правомочия судьи, дополняющие основания отвода, указанные в ст.7 Федерального закона от 20 августа 2004 года "О присяжных заседате лях федеральных судов общей юрисдикции Российской Федерации" (см. комментарий к ст.328 УПК).

    7. Предварительный список кандидатов в присяжные заседатели может существенно изменяться в ходе судебного разбирательства на этапе формирования окончательного списка присяжных заседателей.

Комментарий к статье 327. Подготовительная часть судебного заседания

    1. Подготовительная часть судебного заседания проводится по правилам, установленным главой 36 настоящего Кодекса.

    2. Если в суд явилось менее 20 кандидатов в присяжные заседатели, судья дает распоряжение о вызове дополнительно еще нескольких человек и методом случайной выборки доводит число явившихся кандидатов до 20. Их список вручается сторонам. При этом в интересах безопасности присяжных их домашние адреса не указываются (в ред. Федерального закона от 4 июля 2003 года N 92-ФЗ).

    3. Участникам процесса, в частности, разъясняется, что подсудимый или защитник, потерпевший или его представитель, а также государственный обвинитель могут заявить кандидатам в присяжные не более двух немотивированных отводов. Таким образом, в этом отношении сторона обвинения имеет преимущество, особенно ощутимое, когда в деле участвуют несколько подсудимых (на всех них приходится только два немотивированных отвода).

Комментарий к статье 328. Формирование коллегии присяжных заседателей

    1. Кандидаты в присяжные числом не менее 20 приглашаются в зал заседания.

    2. Вступительное слово председательствующего должно быть кратким и учитывать, что не все 20 кандидатов войдут в жюри присяжных.

    3. Судья далеко не всегда может сообщить о предполагаемой продолжительности судебного заседания.

    4. Отбор присяжных производится путем постановки перед ними вопросов для выявления обстоятельств, препятствующих исполнению обязанностей присяжного заседателя.

    5. Федеральный закон от 20 августа 2004 года "О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации" устанавливает следующие требования, предъявляемые к присяжным заседателям.

    Присяжными заседателями могут быть граждане, включенные в списки кандидатов в присяжные заседатели и призванные в установленном порядке к участию в рассмотрении судом уголовного дела.

    Присяжными заседателями и кандидатами в присяжные заседатели не могут быть лица:

    1) не достигшие к моменту составления списков присяжных заседателей возраста 25 лет;

    2) имеющие непогашенную или неснятую судимость;

    3) признанные судом недееспособными или ограниченные судом в дееспособности;

    4) состоящие на учете в наркологическом или психоневрологическом диспансерах в связи с лечением от алкоголизма, наркомании, токсикомании, хронических к затяжных психических расстройств.

    К участию в рассмотрении судом конкретного уголовного дела в порядке, предусмотренном УПК, в качестве присяжных заседателей не допускаются также лица:

    1) подозреваемые или обвиняемые в совершении преступлений;

    2) не владеющие языком, на котором ведется судопроизводство;

    3) имеющие физические или психические недостатки, препятствующие полноценному участию в деле.

    6. Высший орган исполнительной власти субъекта Федерации каждые четыре года составляет общий и запасной списки кандидатов в присяжные заседатели, включая в них необходимое для нормальной работы соответствующего суда число граждан, постоянно проживающих на территории субъекта Федерации.

    Списки кандидатов в присяжные заседатели составляют исполнительно-распорядительные органы субъектов Федерации на основе списков избирателей путем случайной выборки. Затем из числа отобранных граждан исключаются лица, которые не могут быть присяжными заседателями.

    Граждане, включенные в общий или запасный списки кандидатов в присяжные заседатели, исключаются из этих списков высшим органом исполнительной власти субъекта Федерации (до направления списков в суд) в случаях:

    1) выявления обстоятельств, перечисленных ранее;

    2) подачи гражданином письменного заявления о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению им обязанностей присяжного заседателя, если он является:

    а) лицом, не владеющим языком, на котором ведется судопроизвод ство в суде, для которого составляются списки присяжных;

    б) лицом, не способным исполнять обязанности присяжного заседателя по состоянию здоровья, подтвержденному медицинскими документами;

    в) лицом, достигшим 65 лет;

    г) лицом, замещающим государственные должности, предусмотрен ные Федеральным законом "Об основах государственной службы Россий ской Федерации" и другими федеральными законами, а равно лицом, за мещающим выборные должности в органах местного самоуправления;

    д) военнослужащим;

    е) судьей, прокурором, следователем, дознавателем, адвокатом, нота риусом, имеющим специальное звание сотрудником органов внутренних дел, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психо тропных веществ, службы судебных приставов органов и учреждений уголовно-исполнительной системы таможенных органов, а также лицом, осуществляющим частную детективную деятельность на основе специаль ного разрешения (лицензии);

    ж) священнослужителем.

    Кроме того, по заявлению лица судья может освободить его от обязанности выполнять функции присяжного заседателя, если ему исполнилось 60 лет, если женщина имеет ребенка в возрасте до трех лет, если лицо в силу религиозных убеждений считает для себя невозможным участие в осуществлении правосудия, если отвлечение лица от обычных занятий может причинить вред общественным или государственным интересам или имеются другие уважительные причины для неучастия лица в судебном заседании (ст.326 УПК в ред. Федерального закона от 2 декабря 2004 года N 154-ФЗ).

    7. От исполнения обязанностей присяжного заседателя судья освобо ждает всякого, чья объективность вызывает обоснованные сомнения вследствие оказанного на это лицо незаконного воздействия, наличия у него предвзятого мнения, знания им обстоятельств дела из непроцессу альных источников, а также по другим причинам. Незаконное воздейст вие может выразиться в угрозах, увещеваниях, попытках подкупа, обеща ниях лиц, заинтересованных в исходе дела. Предвзятое мнение может возникнуть в результате религиозных убеждений, политических устано вок, профессиональной принадлежности (например, бывший работник правоохранительных органов склонен одобрять применяемые ими мето ды расследования; человек, который в прошлом стал жертвой преступле ния, может страдать "обвинительным уклоном" и т. д.).

    Для решения вопроса об отводе присяжных им могут быть заданы и другие вопросы, например, не вызывает ли у них обвинение чувство солидарности или неприятия, не отвергают ли они общепризнанные правовые принципы (презумпцию невиновности, правило о толковании сомнений в пользу обвиняемого и др.), одобряют ли они эвтаназию по делу об умерщвлении неизлечимо больного, как они относятся к смертной казни, признают ли они национальное равноправие и др. Необходимо установить, нет ли у присяжных родственных связей и приятельских отношений с подсудимыми, потерпевшими, экспертами, прокурором, защитником.

    8. Судья принимает решение по поводу самоотводов присяжных, заслушав мнения сторон.

    9. Для решения вопроса об отводе кандидатов в присяжные заседатели стороны вправе задавать им вопросы.

    10. Отводы, заявленные сторонами кандидатам в присяжные, должны быть мотивированы и представлены судье в письменном виде без их оглашения.

    11. Право заявления немотивированных отводов реализуется путем вычеркивания фамилий неугодных кандидатов из их предварительного списка без объяснения причин отвода.

    12. Допускается не более четырех немотивированных отводов: по два отвода могут заявить государственный обвинитель, подсудимый или его защитник. Но если после мотивированных отводов осталось 18 кандидатов в заседатели и было заявлено четыре немотивированных отвода, то в конечном счете останется 12, тогда как необходимо иметь еще двух запасных заседателей. В этом случае необходимо довыбрать методом случайной выборки двух запасных заседателей.

    13. Потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик, а также их представители не имеют права на немотивированные отводы присяжных заседателей.

    14. Прокурор вправе, но не обязан согласовывать свою позицию при заявлении немотивированных отводов с другими участниками процесса на стороне обвинения. Подсудимый может заявить немотивированные отводы по своему усмотрению. В этом случае защитник немотивированные отводы не заявляет. Если сторона обвинения и сторона защиты немотивированно отвели одно и то же лицо, то это не означает, что они получили право на дополнительные отводы. Но если после заявления немотивированных отводов осталось более 14 кандидатов, председательствующий может предоставить сторонам право на равное число дополнительных немотивированных отводов. При невозможности поделить это число на равные доли преимущество должно быть отдано защите. Но если в деле участвуют несколько подсудимых, то по общему правилу они могут заявить только два немотивированных отвода (вопрос решается по их взаимному согласию или по жребию).

    15. Запасными заседателями являются два последних лица в окончательном списке присяжных заседателей. Сучетом сложности дела и предполагаемой продолжительности его рассмотрения количество запасных присяжных заседателей может быть боґльшим.

    16. Коллегия присяжных заседателей формируется в закрытом судебном заседании, хотя в ст.241 настоящего Кодекса ("Гласность судопроизводства") такое исключение из принципа гласности не предусмотрено.

    17. Под понятие "иная охраняемая законом тайна" подпадают многие тайны частной жизни граждан (семейная тайна, интимные отношения, содержание переписки, некоторые заболевания и т. п.), о недопустимости разглашения которых присяжные дают подписку.

Комментарий к статье 329. Замена присяжного заседателя запасным

    1. Если кто-либо из присяжных заседателей не может участвовать в судебном разбирательстве по уважительным причинам в течение непродолжительного времени (например, по семейным обстоятельствам, при авариях, пожарах и т. д.), судья вправе вынести постановление об отложении судебного разбирательства (ст.253), когда ресурс запасных заседателей исчерпан.

    2. Признание судебного разбирательства недействительным означает, что протокол судебного заседания не может быть использован в качестве источника доказательств при новом рассмотрении дела с участием других присяжных заседателей.

    3. Если присяжный заседатель выбыл при вынесении вердикта и ресурс запасных присяжных заседателей исчерпан, председательствующий распускает коллегию присяжных и назначает новое заседание с участием других присяжных.

Комментарий к статье 330. Роспуск коллегии присяжных заседателей ввиду тенденциозности ее состава

    1. Несмотря на случайную выборку, мотивированные и немотивированные отводы, в коллегии присяжных могут преобладать лица, чья способность объективно разрешить дело вызывает у сторон сомнения. В этих случаях сторона вправе заявить ходатайство о роспуске коллегии присяжных заседателей.

    2. Ходатайство должно быть мотивированным. Оно может быть заявлено письменно или устно. Сторона, заявившая ходатайство, должна обратить внимание на такие особенности дела, которые позволят предположить, что данный состав присяжных не сможет вынести объективный вердикт. Например, по делу об изнасиловании коллегию присяжных в основном составляют пожилые люди или женщины, которые, как известно, отличаются непримиримостью по отношению к такого рода деяниям; по делу о валютных махинациях крупного предпринимателя большинство коллегии присяжных составляют люди, живущие за чертой бедности; дело о загрязнении окружающей среды рассматривают присяжные, пострадавшие от экологического бедствия; по делу православного большинство присяжных составляют мусульмане.

    3. Название ст.330 не вполне отражает ее содержание, поскольку факт тенденциозности присяжных не установлен, а лишь предполагается.

    4. Ходатайствовать о роспуске коллегии присяжных могут также представители потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика с согласия представляемых и защитник - с согласия подзащитного.

    5. Председательствующий не вправе распустить коллегию присяжных ввиду их тенденциозности по собственной инициативе при отсутствии ходатайств сторон.

    6. Постановление о роспуске коллегии присяжных судья выносит в совещательной комнате. Оно должно быть изложено письменно и мотивированно.

Комментарий к статье 331. Старшина присяжных заседателей

    1. После образования коллегии присяжных заседателей, но до приведения их к присяге присяжные удаляются в совещательную комнату и путем открытого голосования избирают старшину. Избранным считается присяжный, получивший большее число голосов. Закон не предусматривает право присяжного воздержаться от голосования.

    2. Судья или участники процесса не вправе рекомендовать присяжным кандидатуру для избрания старшиной присяжных заседателей.

    3. Избирая старшину, присяжные могут задавать друг другу вопросы.

    4. Об избрании старшины (с указанием числа поданных за него голосов) составляется протокол, подписываемый всеми присяжными.

    5. Присяжные заседатели обращаются к председательствующему с вопросами и просьбами через старшину. Если старшина затрудняется сформулировать вопрос или просьбу присяжного заседателя или не желает этого сделать, присяжный с разрешения судьи может обратиться к нему непосредственно, поскольку заседатель и старшина пользуются равными процессуальными правами.

    6. Старшина руководит ходом совещания присяжных заседателей, а именно: организует дискуссию, предоставляя возможность высказаться всем присяжным заседателям; устанавливает очередность выступлений и высказываний; не допускает грубости и оскорблений в ходе полемики; просит обосновать то или иное утверждение, если присяжный считает это возможным; следит за тем, чтобы присяжные не использовали для подкрепления своей позиции недопустимые и не исследованные в суде доказательства; следит за временем совещания. По поручению присяжных старшина обращается к председательствующему с просьбами о разъяснении закона, об уточнении заданных вопросов, о возобновлении судебного следствия и т. д. Старшина последовательно оглашает поставленные перед присяжными вопросы, проводит голосование по каждому из них, заполняет и подписывает вопросный лист, оглашает вердикт в суде. Старшина не ведет запись ответов каждого присяжного, а суммирует ответы присяжных по каждому из заданных вопросов.

    7. Старшина следит за тем, чтобы по окончании совещания черновые записи присяжных были уничтожены.

Комментарий к статье 332. Принятие присяжными заседателями присяги

    1. Религиозная присяга законом не предусмотрена, но может быть допущена по просьбе присяжного заседателя.

    2. Сучетом состояния здоровья и возраста кого-либо из присутствующих в зале суда председательствующий может разрешить принимать или выслушивать присягу сидя.

    3. Председательствующий должен не только перечислить, но и разъяснить присяжным их процессуальные права и обязанности.

    4. Присяжный, которому не вполне понятны его права и обязанности, может обратиться к председательствующему с просьбой об их дополнительном разъяснении.

Комментарий к статье 333. Права присяжных заседателей

    1. Присяжные заседатели вправе участвовать в исследовании всех доказательств и проведении всех судебных действий. Они могут задавать вопросы подсудимым, потерпевшим, свидетелям, предлагать вопросы эксперту при назначении экспертизы и допросе эксперта, участвовать в осмотрах вещественных доказательств и местности, других судебных действиях. Вопросы задаются через председательствующего (здесь не указано, что они задаются через старшину). Сначала заседатель формулирует и излагает вопрос, а затем судья предлагает подсудимому (потерпевшему, свидетелю, эксперту) ответить на этот вопрос либо снимает его, если он не имеет отношения к делу, является наводящим или оскорбительным. В любом случае вопрос фиксируется в протоколе судебного заседания в том виде, в каком он был задан. Судья не вправе вносить поправки и уточнения в вопрос, заданный присяжным заседателем. Присяжный вправе сформулировать вопрос письменно. В этом случае судья обязан огласить его и приобщить к делу.

    2. Присяжные вправе просить председательствующего о возобновлении судебного следствия и проведении тех или иных судебных действий. Но и в случаях, когда судебное следствие не возобновляется, каждый присяжный может проявить инициативу и просить председательствующего вызвать и допросить определенных лиц, провести осмотр места происшествия, экспертизу, огласить документы и т. д. Однако закон прямо не устанавливает это право и не предусматривает возможности совещания присяжных для формулирования такого рода ходатайств, за исключением ходатайства о возобновлении судебного следствия. Закон прямо не устанавливает право присяжных просить о проведении конкретных судебных действий при возобновлении судебного следствия по их ходатайству. Но без указания таких действий просьба о возобновлении судебного следствия была бы немотивированной, что может повлечь необоснованное ее отклонение.

    3. Право присяжных делать письменные заметки во время судебного заседания должно быть гарантировано. Присяжным необходимо выдавать письменные принадлежности; скамья присяжных должна иметь столики для письма.

    4. Присяжный заседатель имеет право на вознаграждение за труд, возмещение командировочных и транспортных расходов, гарантии и льготы по месту работы в соответствии со ст.86 Закона о судоустройстве РСФСР.

    5. На присяжного заседателя, исполняющего обязанности в суде, в полном объеме распространяются гарантии неприкосновенности судьи, установленные ст.16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" (1992 г.).

    6. Органы внутренних дел и Министерство юстиции РФ обязаны принять необходимые меры по обеспечению безопасности присяжного заседателя, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества, если от присяжного заседателя, исполняющего обязанности в суде, поступят соответствующие заявления, а также в случаях, когда органы внутренних дел обнаружат другие свидетельства угрозы безопасности указанных лиц или сохранности их имущества (ст.87 Закона о судоустройстве РСФСР).

    Угроза убийством, насилием или уничтожением имущества по отношению к присяжному заседателю или его близким родственникам в связи с осуществлением правосудия - уголовно наказуемое деяние (ст.295 УК).

    7. В этой статье идет речь не только о правах, но и об обязанностях присяжных заседателей, состоящих в нижеследующем.

    8. Присяжный обязан правдиво ответить на вопросы не только председательствующего при формировании коллегии присяжных, но и квалификационной анкеты, рассылаемой аппаратом суда после составления списков присяжных для выявления тех из них, которые в соответствии со ст.80 Закона о судоустройстве РСФСР не могут быть присяжными заседателями.

    9. Под информацией о себе, которую кандидат в присяжные обязан представить по требованию судьи, надо понимать объяснения и документы, необходимые для решения вопроса об отводе присяжного заседателя.

    10. Присяжный обязан подчиняться законным требованиям судьи. Если, по мнению присяжного, распоряжение судьи незаконно, он обязан заявить об этом. Такое заявление фиксируется в протоколе судебного заседания. Председательствующий либо отменяет свое распоряжение, либо предлагает присяжному выбыть из рассмотрения дела с заменой его запасным присяжным заседателем.

    11. При невозможности своевременно явиться по вызову суда присяжный заседатель обязан заблаговременно уведомить об этом суд и указать причину неявки.

    12. Присяжный обязан не отлучаться из зала судебного заседания, за исключением случаев, когда председательствующий дал на это разрешение в связи с болезнью присяжного или другими уважительными причинами. В этом случае судья объявляет перерыв или заменяет выбывшего присяжного заседателя запасным заседателем.

    13. К обязанностям присяжного заседателя относятся внимательное выслушивание всего, что происходит в судебном заседании, участие в вынесении вердикта по своему внутреннему убеждению, однако без его письменного обоснования.

    14. Присяжный не имеет права общаться в перерывах судебного заседания с лицами, представляющими стороны обвинения и защиты, судьей, экспертами, свидетелями, переводчиками, другими участниками процесса по поводу обстоятельств дела. В здании суда должны быть оборудованы специально охраняемые помещения для отдыха и для совещания присяжных заседателей. Присяжные не вправе обсуждать с кем бы то ни было обстоятельства рассматриваемого дела до удаления в совещательную комнату.

    15. Присяжный обязан не собирать сведения о деле путем ознакомления с газетами, журналами, просмотра телепередач и прослушивания радиопередач, бесед с очевидцами преступления, работниками следственных органов, журналистами и другими лицами.

    16. При нарушении присяжным заседателем своих обязанностей он может быть отстранен судьей от дальнейшего рассмотрения дела и заменен запасным заседателем. Присяжный, уклоняющийся от исполнения своих обязанностей, может быть подвергнут денежному взысканию в том же заседании суда. Возможны одновременное отстранение присяжного заседателя от исполнения обязанностей и наложение на него денежного взыскания.

    17. Кроме записи в протоколе о наложении денежного взыскания, необходимо вынесение об этом постановления, без чего взыскание не может быть реализовано судебным приставом.

Комментарий к статье 334. Полномочия судьи и присяжных заседателей

    1. В комментируемой статье разграничены полномочия судьи и присяжных заседателей при принятии ими окончательного решения по уголовному делу.

    2. Присяжные решают "вопросы факта": 1) доказано ли, что деяние имело место; 2) доказано ли, что его совершил подсудимый; 3) виновен ли подсудимый в совершении этого деяния. В случае признания подсудимого виновным ставится вопрос, заслуживает ли он снисхождения.

    По несложным делам допускается постановка одного обобщенного вопроса - виновен ли подсудимый в совершении инкриминируемого ему деяния.

    Все остальные вопросы, указанные в пп.3, 5-15 ч.1 ст.299, имеют правовой характер и решаются судьей единолично.

    3. При постановке перед присяжными трех основных вопросов сле дует иметь в виду, что третий вопрос (виновен ли подсудимый) касается субъективной стороны состава преступления (умысел или неосторож ность, цель, мотивы преступления).

Комментарий к статье 335. Особенности судебного следствия в суде с участием присяжных заседателей

    1. Судебное следствие в суде присяжных ведется на основе принципа состязательности и равноправия сторон (ст.15), что, в частности, означает построение судебного следствия исходя из активной роли сторон, защищающих противоположные процессуальные интересы; ослабление роли председательствующего (судьи) в исследовании доказательств за счет усиления активности сторон; создание судьей благоприятных условий для всестороннего и полного исследования доказательств сторонами; представление на судебном следствии доказательств сначала стороной обвинения, а затем стороной защиты с предоставлением сторонам права на перекрестный допрос; обязанность судьи и присяжных заседателей задавать вопросы допрашиваемым после того, как они допрошены сторонами; обеспечение прокурору и потерпевшему права изменить обвинение в благоприятную для подсудимого сторону или отказаться от обвинения.

    2. Государственный обвинитель во вступительном заявлении излагает резолютивную часть обвинительного заключения или кратко характеризует сущность обвинения с фактической и юридической стороны в отношении каждого из подсудимых.

    3. Остальные участники процесса (кроме защитника) правом на вступительное заявление не пользуются. Но государственный обвинитель может сообщить об их позиции в своем вступительном выступлении, например о том, что потерпевший обвинение не поддерживает.

    4. Защитник во вступительном заявлении кратко излагает позицию защиты, согласованную с подсудимым, в частности по вопросу о том, согласна защита с обвинением полностью или частично либо отвергает его, считает ли правильной юридическую квалификацию деяния и признает ли обоснованным гражданский иск. Если подсудимого защищают несколько адвокатов, то со вступительным словом выступает один из них. При отказе подсудимого от защитника правом на вступительное заявление пользуется подсудимый, а если он несовершеннолетний, то законный представитель.

    5. Закон не предусматривает постановку перед подсудимым вопроса о том, признает ли он себя виновным в совершении преступления, заменяя такой вопрос фразой "желает ли он или его защитник выразить свое отношение к предъявленному обвинению" (ч.2 ст.273). В сущности, речь идет о признании или отрицании вины, и эта позиция может быть изложена защитником во вступительном заявлении.

    6. Признание вины подсудимым не исключает необходимости проведения судебного следствия в полном объеме без каких-либо упрощений и ограничений. В данном случае нет правового спора между подсудимым и государством, но в силу специфики нового российского УПК, в отличие от прежнего, признание подсудимым вины не влияет на объем и характер судебного следствия. Здесь не может быть применена процедура отказа от судебного разбирательства, предусмотренная главой 40 настоящего УПК, тогда как в суд присяжных поступают дела о более тяжких преступлениях.

    7. Стороны обвинения и защиты сами определяют последовательность представления своих доказательств, поэтому во вступительных заявлениях они не предлагают, а сообщают судье, в каком порядке будут представляться доказательства. Судья не вправе изменить этот порядок.

    8. Присяжные заседатели задают вопросы допрашиваемым после сторон, но до судьи.

    9. Старшина не имеет права отказать присяжному заседателю в передаче сформулированного им вопроса председательствующему.

    10. Председательствующий не вправе при формулировании вопроса присяжного заседателя изменить его смысл.

    11. Заявление стороны о недопустимости доказательств, обнаружившейся в ходе судебного следствия, может быть сделано в присутствии присяжных заседателей, но рассмотрение этого вопроса по существу допускается лишь в их отсутствие.

    12. Судья должен вынести постановление о признании доказательства недопустимым.

    13. Если присяжные уже принимали участие в исследовании доказательств, признанных в дальнейшем недопустимыми, судья обязан предупредить их, что эти доказательства не должны приниматься во внимание при вынесении вердикта.

    14. Присяжные могут принимать участие в исследовании только тех доказательств, которые необходимы для ответов на поставленные перед ними вопросы. Не подлежат исследованию доказательства, необходимые для обоснования квалификации деяния, гражданского иска, вида и меры наказания, решения других правовых вопросов, а также отрицательно характеризующие личность подсудимого. Для ответа на вопрос, заслуживает ли подсудимый снисхождения, исследуются доказательства, характеризующие деяние (степень участия в преступлении, мотивы, форма вины, причиненный вред и т. д.), а не личность подсудимого.

    15. Исследование отдельных доказательств в суде присяжных производится по правилам ст.275-290 настоящего Кодекса.

Комментарий к статье 336. Прения сторон

    1. Прения сторон в суде присяжных происходят по общим правилам, предусмотренным ст.292 УПК.

    2. Участники прений не вправе касаться вопросов правового характера, решаемых единолично судьей после оглашения вердикта присяжных заседателей (о квалификации деяния, виде и мере наказания, гражданском иске, судьбе вещественных доказательств, процессуальных издержках и т. д.).

    3. Участники прений не могут ссылаться на доказательства, признанные недопустимыми или не исследованные в суде.

    4. Гражданский истец и гражданский ответчик не вправе ходатайствовать об участии в прениях (ч.2 ст.292), поскольку присяжные гражданский иск не рассматривают.

    5. Стороны не вправе предложить формулировки решения вопросов, указанных в пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК (см. ч.7 ст.292), поскольку присяжные вердикт не обосновывают и в таких формулировках не нуждаются.

Комментарий к статье 337. Реплики сторон и последнее слово подсудимого

    1. Порядок выступления сторон с репликами и произнесения подсудимым последнего слова установлен в ст.292 и 293 УПК.

    2. Председательствующий имеет право останавливать подсудимого при произнесении им последнего слова, если это касается обстоятельств правового характера (см. п.2 комментария к ст.336), поскольку суждение о них он может высказать при обсуждении последствий вердикта.

    3. Если соображения подсудимого об отсутствии в его действиях состава преступления тесно связаны с его общим выводом о невиновности, они должны быть допущены.

    4. Должны быть также допущены соображения подсудимого об обстоятельствах, влияющих на решение присяжных о снисхождении.

Комментарий к статье 338. Постановка вопросов, подлежащих разрешению присяжными заседателями

    1. Вопросы присяжным могут касаться лишь тех обстоятельств, которые исследовались в ходе судебного разбирательства.

    2. Для выработки мнения сторон относительно сформулированных судьей вопросов может быть объявлен перерыв. Стороны могут предложить судье другую редакцию сформулированных им вопросов, а также дополнительные вопросы. Судья не вправе отказать защите в постановке перед присяжными вопросов относительно обстоятельств, исключающих или смягчающих ответственность подсудимого (например, алиби, сильное душевное волнение, самооборона и т. д.).

    3. Обсуждение вопросов происходит в отсутствие присяжных заседателей.

    4. Судья не связан формулировками вопросов, предложенных сторонами.

    5. Судья вносит вопросы в вопросный лист, подписывает, оглашает его и передает старшине присяжных.

    6. Ознакомившись с вопросным листом, присяжные через старшину могут обратиться к судье с просьбой разъяснить возникшие у них неясности в формулировке вопросов, не касаясь существа возможных ответов на них. Если такие разъяснения повлекли иную формулировку вопросов, судья составляет и оглашает новый вопросный лист.

    7. Вопросы, подлежащие разрешению присяжными заседателями, ставятся в отношении каждого подсудимого отдельно.

    8. Вопросы ставятся в понятных для присяжных формулировках.

    9. Вопросы могут быть изложены в нескольких вопросных листах (по числу подсудимых) либо в одном вопросном листе, но в отношении каждого подсудимого отдельно (п.20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г.).

Комментарий к статье 339. Содержание вопросов присяжным заседателям

    1. Вопросы ставятся применительно к каждому деянию, в совершении которого обвиняется подсудимый. Под деянием в данном случае надо понимать действия или бездействие, образующие как реальную, так и идеальную совокупность преступлений, а также отдельные эпизоды одного преступления.

    2. Ставя вопрос о доказанности деяния, надо иметь в виду, что в соответствии с УК это деяние является преступлением, поэтому необходимо описать его юридически значимые признаки. Если обвинение включает квалифицирующие признаки, то возможен уточняющий вопрос, например, сопровождалось ли изнасилование угрозой убийством, знал ли подсудимый о возрасте потерпевшей. Формулируя вопрос, судья по возможности должен избегать деталей, поскольку они зачастую затрудняют и даже исключают однозначный ответ. Например, вопрос о том, был ли Х. насильственно лишен жизни (убит) в 11 часов утра 25 апреля 2006 г. тремя ударами финского ножа в брюшную полость, может поставить присяжных в затруднительное положение, если они считают, что было нанесено не три, а два удара, не в брюшную, а в грудную полость, не финским, а столовым ножом и т. д. В то же время вопрос должен охватывать все основные признаки объекта и объективной стороны состава преступления, все элементы предмета доказывания - время, место, способ совершения преступления и другие обстоятельства (ст.73). При недоказанности хотя бы одного из них не доказано и само преступление, о чем следует сообщить присяжным в напутственном слове.

    3. Второй вопрос заключается в том, совершено ли деяние подсудимым (независимо от его вины, возраста, психического состояния).

    4. Третий вопрос относится к субъективной стороне состава преступления - вине, ее формах, мотиве преступления. В формулировке этого вопроса отсутствует слово "доказано", что, по мнению некоторых юристов, придает ему характер обобщенного вывода о виновности или невиновности в целом. При таком понимании третьего вопроса присяжные могут вынести вердикт "не виновен" даже при полной доказанности всех элементов состава преступления. Тем самым они признают подсудимого и его формально противоправные действия не общественно опасными и в какой-то мере корректируют закон применительно к данному конкретному случаю (например, оправдание Веры Засулич, которая умышленно стреляла в генерал-губернатора).

    Относящиеся к субъективной стороне альтернативные вопросы - умысел или неосторожность, прямой или косвенный умысел, неосторожность в форме небрежности или легкомыслия - ставятся перед присяжными в тех случаях, когда в основе альтернативы лежат разные позиции сторон. При этом юридические понятия описываются доступным для присяжных языком и разъясняются в напутственном слове председательствующего. Могут быть поставлены уточняющие вопросы об обстоятельствах, исключающих вину,- о необходимой обороне, крайней необходимости, выполнении законного приказа и др., если эти вопросы возникли в ходе судебного разбирательства. Указанные юридические понятия должны быть расшифрованы в самой формулировке вопроса.

    5. Постановка одного основного вопроса о виновности подсудимого, соединяющего все три вопроса, является предпочтительной, когда обсто ятельства дела несложны, деяние связано с конкретным лицом (получе ние взятки, дезертирство и т. п.), защита не выдвинула большого количества альтернатив, кроме утверждения о невиновности, а также в случаях, когда все подсудимые полностью признали себя виновными.

    6. Поставить три вопроса или один обобщающий, решает судья после выслушивания мнений сторон.

    7. Вопрос о наличии или отсутствии в действиях подсудимого состава преступления является правовым и перед присяжными не ставится. Но реально присяжные не могут отвлечься от правовой оценки деяния, тем более что смысл уголовного закона они усвоили из напутственного слова председательствующего.

    8. Частные вопросы могут быть заданы после каждого из трех основных вопросов.

    9. Вопрос о снисхождении направлен на деяние, а не деятеля, поскольку присяжные не исследуют личность подсудимого.

    10. Вопрос об особом снисхождении (ст.449 УПК РСФСР) новым УПК не предусмотрен.

    11. Пленум Верховного Суда РФ в упомянутом постановлении дал примерный перечень правовых вопросов, которые не могут быть поставлены перед присяжными заседателями: умышленное или неосторожное убийство, умышленное убийство с особой жестокостью, из хулиганских, корыстных побуждений, в состоянии сильного душевного волнения, при превышении пределов необходимой обороны, изнасилование, разбой. Однако присяжные заседатели в сущности решают эти и другие правовые вопросы, если они изложены доступно. Для этого в формулировках вопросов необходимо раскрывать содержание правовых понятий, объяснить, например, какой смысл закон вкладывает в понятия умысла, неосторожности, необходимой обороны, изнасилования, разбоя и т. д. Но многие оценочные понятия могут быть интерпретированы именно присяжными заседателями (особая жестокость, дерзость, цинизм, корыстные мотивы и т. д.), если стороны по-разному их трактуют.

    12. Вопросы перед присяжными ставятся с учетом позиции прокурора (потерпевшего) на исходе процесса. Если прокурор изменил обвинение в благоприятную для подсудимого сторону, не могут быть поставлены вопросы, исходя из обвинительного заключения.

    13. Не могут быть поставлены также вопросы, выходящие за рамки предъявленного обвинения. Если защита настаивает на переквалификации деяния, должен быть задан вопрос о менее тяжком преступлении. Председательствующий может это сделать по собственной инициативе, если данные судебного следствия дают для этого основания. В случаях, когда кто-либо из участников процесса не согласился с обвинением, необходимо задать вопрос применительно к версии, которую он выдвинул.

Комментарий к статье 340. Напутственное слово председательствующего

    1. Текст напутственного слова судьи, изложенный письменно, приобщается к уголовному делу, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Содержание напутственного слова, произнесенного без предварительной записи, подробно излагается в протоколе судебного заседания.

    2. В напутственном слове судья не вправе даже косвенно (намеками, расстановкой акцентов и т. д.) выражать свое отношение к доказанности или недоказанности обвинения.

    3. Судья излагает содержание обвинения, т. е. его фактическую сторону, на момент окончания прений сторон. Если в ходе судебного разбирательства обвинение было изменено, судья объясняет, что первоначальное обвинение присяжные заседатели не должны принимать во внимание.

    4. Судья разъясняет содержание уголовного закона, примененного обвинителем для квалификации действий подсудимого, а также того закона, который, по мнению кого-либо из участников процесса, должен быть применен. Разъяснению подлежат и подзаконные нормативные акты, раскрывающие    содержание    бланкетных    диспозиций    уголовно-правовых норм, постановления Конституционного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ, а также ратифицированные Россией международные правовые акты, имеющие отношение к данному уголовному делу. Судья разъясняет и правовые понятия, встречающиеся в законе.

    5. Напоминая представленные суду доказательства, председательствующий не оценивает их.

    6. Судья излагает и разъясняет позиции не только государственного обвинителя и защитника, но и других участников процесса - подсудимого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика в части, касающейся выдвинутого обвинения.

    7. В напутственном слове разъясняются: понятие презумпции невиновности; правило о толковании неустранимых сомнений в пользу обвиняемого; значение признания как рядового доказательства; недостаточность одного лишь признания обвиняемого для вывода о его виновности; недопустимость расценивать отказ подсудимого давать показания как доказательство его виновности; необходимость основывать вердикт лишь на исследованных в суде доказательствах; установленный законом порядок совещания присяжных; право присяжных требовать возобновления судебного следствия; запрет основывать вердикт на доказательствах, признанных недопустимыми; последствия признания подсудимого заслуживающим снисхождения.

    8. Присяжные вправе просить судью дать им дополнительные разъяснения, но лишь после того, как они удалились в совещательную комнату и ознакомились там с вопросным листом. Эта просьба передается судье старшиной присяжных. Для получения дополнительных разъяснений присяжные возвращаются в зал судебного заседания.

    9. До удаления присяжных в совещательную комнату судья должен предоставить участникам процесса (сторонам) возможность заявить возражения по поводу необъективности напутственного слова. Если такие возражения не были заявлены, стороны не вправе ссылаться на это обстоятельство при обжаловании приговора.

Комментарий к статье 341. Тайна совещания присяжных заседателей

    1. Между напутственным словом и удалением присяжных в совещательную комнату не должно быть перерыва.

    2. Судья, секретарь суда, другие лица не вправе входить в совещательную комнату во время совещания присяжных.

    3. Совещание присяжных не может записываться на магнитофон. Недопустима радио- и телетрансляция совещания.

    4. В совещательной комнате должны быть созданы бытовые удобства, включая достаточное освещение, вентиляцию. Совещательная комната должна быть расположена рядом с залом судебного заседания.

    5. Во время перерыва судебного заседания присяжные не должны общаться с участниками процесса, высказывать свое мнение о деле и разглашать суждения, высказанные в совещательной комнате.

    6. Судья вправе разрешить перерыв в совещании присяжных заседателей для ночного отдыха и принятия пищи.

Комментарий к статье 342. Порядок проведения совещания и голосования в
совещательной комнате

    1. Вопросы, поставленные перед присяжными, обсуждаются и ставятся на голосование последовательно: пока не решен первый, не переходят к обсуждению второго и т. д. Закон не запрещает возвращение к обсуждению вопроса, по которому состоялось голосование, если ответ на него вызывает сомнение у кого-либо из присяжных в связи с обсуждением последующих вопросов (в этих случаях допускается повторное голосование).

    2. Стремление к единодушию предполагает добросовестную полемику, внимательное отношение к доводам каждого присяжного заседателя, а не конформность и беспринципность. Недопустимо оказывать психологическое давление на присяжного, оказавшегося в меньшинстве.

    3. В протоколе судебного заседания должны быть точно указаны время удаления присяжных на совещание и время возвращения их в зал судебного заседания.

    4. Присяжные не имеют права пользоваться уголовным делом, изучать его, так как это нарушило бы принцип непосредственности исследования доказательств. Но они могут использовать свои заметки, сделанные в ходе судебного разбирательства. Не запрещено в период совещания пользоваться кодексами, другими нормативными актами, сборниками постановлений Конституционного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ, комментариями к законодательству и научной литературой.

Комментарий к статье 343. Вынесение вердикта

    1. Присяжные не вправе приступить к принятию вердикта по большинству голосов, если не прошло более трех часов после начала заседания. При отсутствии единогласия хотя бы по одному вопросу присяжные обязаны заседать не менее трех часов.

    2. Если присяжные, не достигнув единодушия по всем поставленным перед ними вопросам, в том числе о снисхождении, вернутся в зал для оглашения вердикта до истечения трех часов с момента начала заседания, то председательствующий должен обратить их внимание на допущенное нарушение закона и предложить им продолжать совещание. Вынесение вердикта, принятого по большинству голосов, до истечения трех часов с момента начала совещания является основанием для отмены приговора суда с участием присяжных заседателей.

    3. При отсутствии единодушия присяжных время для обсуждения вопросов не ограничено.

    4. Вердикт находит внешнее (формальное) выражение в заполненном присяжными вопросном листе, отражающем результаты голосования и принятые решения.

    5. Мотивы и основания принятых решений присяжными не указываются.

    6. Вердикт должен быть вынесен в отношении каждого подсудимого.

    7. Все поправки и исправления в вердикте должны быть оговорены и удостоверены подписью старшины.

    8. Ход совещания при вынесении вердикта не протоколируется. В вердикте не может быть указано, за какой ответ голосовал персонально каждый присяжный заседатель.

    9. Если в ходе совещания присяжные придут к выводу, что старшина не справляется со своими обязанностями или не может руководить совещанием по другим причинам, они вправе избрать другого старшину. Об этом решении немедленно уведомляется председательствующий.

Комментарий к статье 344. Дополнительные разъяснения председательствующего. Уточнение поставленных вопросов. Возобновление судебного следствия

    1. Присяжные должны проголосовать по вопросам о необходимости дополнительных разъяснений председательствующего, об уточнении формулировок вопросного листа или о возобновлении судебного следствия.

    2. Дополнительные разъяснения могут касаться всех поставленных вопросов или некоторых из них, а также процедуры принятия вердикта.

    3. При необходимости председательствующий, выслушав мнения сторон, вносит уточнения в поставленные вопросы или дополняет вопросный лист новыми вопросами.

    4. Если председательствующий внес в опросный лист какие-либо изменения, он обязан огласить новую формулировку вопросов и произнести краткое напутственное слово, касающееся только этих изменений.

    5. Заявляя ходатайство о возобновлении судебного следствия, коллегия присяжных должна конкретно указать, какие обстоятельства подлежат дополнительному исследованию. Могут быть указаны и такие обстоятельства, которые в суде не исследовались (алиби, версия защиты и др.). Присяжные вправе изложить эти обстоятельства письменно и через старшину передать их судье. Судья оглашает перечень указанных обстоятельств в судебном заседании.

    6. В ходатайстве присяжных может содержаться просьба о проведении конкретных процессуальных действий (экспертиз, допросов подсудимых для устранения противоречий в их показаниях и др.).

    7. Судья вправе удовлетворить просьбу присяжных или отказать в ее удовлетворении, если считает, что исследование дополнительно возникших или новых обстоятельств не вызывается необходимостью или невозможно (например, когда вещественные доказательства утрачены или свидетель умер).

    Получив отказ в удовлетворении просьбы о дополнительном исследовании обстоятельств дела, присяжные толкуют сомнительные обстоятельства в пользу подсудимого.

    8. После дополнительно проведенного судебного следствия судья, выслушав мнения сторон, может внести уточнения в ранее поставленные вопросы или сформулировать новые. В этом случае судопроизводство ведется в обычном порядке (речи и реплики сторон, последнее слово подсудимого, составление и оглашение измененного вопросного листа, напутственное слово судьи), но не в полном объеме, а лишь в отношении вновь исследованных обстоятельств.

    9. Речи и реплики сторон, последнее слово подсудимого и напутственное слово судьи могут относиться к обвинению в целом, если дополнительные или вновь исследованные обстоятельства повлияли на его объем и характер.

Комментарий к статье 345. Провозглашение вердикта

    1. После возвращения присяжных в зал судебного заседания старшина присяжных передает председательствующему заполненный вопросный лист (вердикт). Председательствующий обязан ознакомиться с вердиктом на предмет выявления в нем неясностей, пробелов и противоречий. Это правомочие председательствующего обусловлено тем, что во многих случаях перед присяжными ставят большое количество дополнительных вопросов и, отвечая на них, присяжные нередко допускают ошибки и неточности. Для внимательного изучения заполненного опросного листа председательствующий может объявить перерыв. Не найдя в вердикте ошибок, противоречий и неточностей, председательствующий возвращает его старшине присяжных, и тот оглашает вердикт.

    2. Председательствующий, признав вердикт неясным или противоречивым, указывает присяжным на эти дефекты вердикта и предлагает им возвратиться в совещательную комнату для устранения обнаруженных неточностей. Однако председательствующий не вправе оспаривать существо вердикта.

    3. Выслушав мнения сторон, председательствующий вправе внести в вопросный лист изменения, в частности поставить новые или скорректировать прежние вопросы. В этом случае председательствующий произносит напутственное слово по поводу изменений в вопросном листе, после чего коллегия присяжных заседателей возвращается в совещательную комнату.

    4. Судья может вместо обвинительного приговора вынести постановление о новом рассмотрении дела в ином составе присяжных, если дефекты вердикта указывают на осуждение невиновного (ч.5 ст.348 УПК).

Комментарий к статье 346. Действия председательствующего после провозглашения вердикта

    1. Немедленно после оглашения старшиной присяжных оправдательного вердикта судья объявляет подсудимого оправданным и освобождает его из-под стражи в зале суда.

    2. Подсудимый, признанный виновным в совершении преступления, за которое УК не предусмотрены наказания в виде лишения свободы или ареста, также подлежит немедленному освобождению из-под стражи в зале суда (п.4 ст.311 УПК).

Комментарий к статье 347. Обсуждение последствий вердикта

    1. Обсуждение последствий обвинительного или оправдательного вердикта - самостоятельный этап судебного разбирательства. Этот этап не может быть отложен.

    2. При обсуждении последствий вердикта выясняются и решаются вопросы как факта, так и права. К вопросам факта относятся: фактические данные, характеризующие личность подсудимого, в отношении которого вынесен обвинительный вердикт, их влияние на вид и меру наказания, включая сведения о неснятой и непогашенной судимости; фактические данные, являющиеся основаниями решения правовых проблем (доказанность гражданского иска и др.).

    К вопросам права относятся: наличие или отсутствие состава преступления в действиях (бездействии) подсудимого, в частности необходимой обороны, крайней необходимости, правомерного задержания преступника; уголовно-правовая квалификация деяния; назначение виновному наказания;    признание    подсудимого    рецидивистом;    определение    вида уголовно-исполнительного учреждения с соответствующим режимом, куда должен быть помещен осужденный; освобождение от уголовной ответственности и наказания; невменяемость; решение вопросов об удовлетворении или отклонении гражданского иска, судьбе вещественных доказательств, мере пресечения.

    3. Обсуждение последствий вердикта делится на следующие этапы: 1) подготовительная часть; 2) судебное следствие; 3) прения сторон; 4) последнее слово подсудимого; 5) вынесение приговора.

    4. В подготовительной части судья открывает заседание, проверяет явку в суд свидетелей и экспертов, не вызывавшихся в судебное заседание с участием присяжных заседателей, и удаляет их из зала судебного заседания, разъясняет подсудимому и другим участникам процесса их права на данном этапе судебного разбирательства, разрешает заявленные ходатайства (ст.261-272 УПК).

    5. В судебном следствии, построенном на принципе состязательности, судья предоставляет возможность сторонам представить и исследовать доказательства в последовательности, указанной в ст.274 УПК. Подсудимый и защитник представляют доказательства после стороны обвинения. Они имеют право на участие в исследовании доказательств, представленных стороной обвинения (перекрестный допрос). Таким же правом пользуется сторона обвинения. В судебном заседании могут быть проведены все судебные действия, указанные в ст.275-290 УПК.

    6. Стороны выступают в прениях и с репликами в той же последовательности, что и при рассмотрении дела с участием присяжных заседателей. Стороны не вправе при этом ссылаться на доказательства, не исследованные на данном этапе судебного разбирательства. Любая из сторон вправе высказать свое мнение о том, как должны быть решены все вопросы факта и права, указанные в п.2 комментария к данной статье.

    7. Если подсудимый оправдан вердиктом присяжных заседателей, то стороны не вправе доказывать его виновность. Но признание подсудимого виновным вердиктом присяжных не исключает возможности доказывания отсутствия в его действиях состава преступления (это правовой вопрос).

    8. Выступая с последним словом, подсудимый вправе возражать обвинителю по поводу квалификации деяния, указывать на отсутствие в своих действиях состава преступления, не соглашаться с предлагаемой мерой наказания, обращать внимание на положительные свойства своей личности, не соглашаться с гражданским иском и т. д.

    9. Председательствующий не вправе останавливать сторону, если она приводит не только правовое, но и фактическое обоснование юридических последствий вердикта.

Комментарий к статье 348. Обязательность вердикта

    1. Оправдательный приговор, основанный на вердикте о невиновности, должен содержать ссылку на вердикт, и никакого другого обоснования оправдания (приведения доказательств, мотивировки оправдания) в оправдательном приговоре не требуется.

    2. В обвинительном приговоре излагаются две группы фактов: а) установленные вердиктом (по вопросу о виновности); б) установленные судьей при обсуждении последствий вердикта (обосновывающие квалификацию деяния, меру наказания и т. д.). Все выводы обвинительного приговора о фактических обстоятельствах дела должны опираться на совокупность доказательств, исследованных в суде с участием присяжных заседателей. Но в самом обвинительном приговоре эти доказательства не приводятся и не анализируются, поскольку решение вопроса о виновности относится к полномочию только присяжных заседателей. Их вердикт обязателен для суда, который в обвинительном приговоре ограничивается ссылкой на этот вердикт.

    3. В обвинительном приговоре должно быть дано фактическое и правовое обоснование квалификации преступления, вида и меры наказания, решения по гражданскому иску, другим юридическим вопросам, отнесенным к исключительной компетенции судьи-председательствующего. При этом должны быть приведены и проанализированы доказательства, подтверждающие правильность правовых решений, принимаемых судьей единолично.

    4. Судья вправе не согласиться с обвинительным вердиктом и передать дело на новое рассмотрение с участием иного председательствующего и иных присяжных в случаях, когда, по его мнению, подсудимый невиновен, поскольку не установлено или не доказано событие преступления или совершение его подсудимым. Такое решение может быть принято в отношении одного или некоторых подсудимых, поскольку закон допускает выделение материалов дела в отдельное производство (ст.154). Если такое выделение не представляется возможным, судья возвращает производство в отношении всех подсудимых для нового рассмотрения иным судьей и иными присяжными заседателями.

    5. Постановление о направлении дела на новое рассмотрение в ином составе суда при несогласии судьи с обвинительным вердиктом присяжных должно быть обоснованным, мотивированным и содержать анализ доказательств, на основе которых судья пришел к выводу о невиновности подсудимого. В постановлении должны быть решены вопросы об отмене, изменении или оставлении без изменения меры пресечения, других мер уголовно-процессуального принуждения, об оплате труда адвоката. Постановление вместе с уголовным делом передается председателю суда, которому подсудно данное уголовное дело. Постановление не связывает внутреннее убеждение судьи и присяжных при новом рассмотрении дела.

    6. Судья не распускает коллегию присяжных (она уже распущена после вынесения вердикта), а назначает новое слушание дела.

    7. Дело рассматривает другой судья со стадии предварительного слушания, что позволяет прекратить его, не приступая к судебному разбирательству.

    8. Постановление судьи о новом слушании дела окончательно и обжалованию (опротестованию) не подлежит.

    9. Если председательствующий при наличии обвинительного вердикта присяжных оправдал подсудимого за отсутствием в деянии состава преступления, то оправдательный приговор должен соответствовать всем требованиям, указанным в ст.305, 306, в частности содержать изложение обстоятельств дела и доказательств, послуживших основанием оправдания.

Комментарий к статье 349. Правовые последствия признания подсудимого заслуживающим снисхождения

    1. Указание в вердикте присяжных на то, что подсудимый заслуживает снисхождения, обязывает судью назначить наказание ниже низшего предела санкции, предусмотренной УК, или назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренного в качестве обязательного (ст.64 УК), либо назначить наказание, не превышающее (2)/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Пожизненное лишение свободы не может быть назначено (ч.1 ст.65 УК).

    2. Если низший предел санкции в виде лишения свободы в соответствующей статье УК не указан, следует считать, что он составляет минимальный срок, установленный законом,- шесть месяцев (ч.2 ст.56 УК).

    3. Председательствующий с учетом обстоятельств, смягчающих наказание, и личности виновного вправе применить ст.64 УК и в тех случаях, когда присяжные не признали подсудимого заслуживающим снисхождения.

Комментарий к статье 350. Виды решений, принимаемых председательствующим

1. Обстоятельства, указанные в пп.3-6 ч.1 ст.24 УПК (истечение срока давности уголовного преследования; смерть обвиняемого; отсутствие заявления потерпевшего по делу частного обвинения; отсутствие согласия суда на возбуждение уголовного дела или на привлечение в качестве обвиняемого депутата Государственной Думы, члена Совета Федерации, Генерального прокурора, федеральных судей, депутата законодательного органа субъекта Федерации), если они выявлены в ходе судебного заседания до удаления присяжных в совещательную комнату, влекут прекращение уголовного дела судьей и роспуск коллегии присяжных заседателей. Если присяжным стало известно об этих обстоятельствах после удаления в совещательную комнату, то они должны воздержаться от вынесения вердикта, вернуться в зал заседания и обратиться к председательствующему с просьбой проверить наличие указанных обстоятельств и при подтверждении их наличия прекратить уголовное дело. В случаях, когда присяжным эти обстоятельства не были известны, они выносят вердикт, исходя из доказанности обвинения, а председательствующий на этапе обсуждения последствий вердикта выносит постановление о прекращении уголовного дела.

    2. В таком же порядке прекращается уголовное преследование при наличии оснований, указанных в пп.3-6 ч.1 ст.27 УПК (амнистия; наличие вступившего в законную силу приговора или определения (постановления) суда о прекращении дела по тому же обвинению; наличие неотмененного постановления органа расследования или прокурора о прекращении уголовного дела по тому же обвинению или об отказе в возбуждении уголовного дела; отказ Совета Федерации или Государственной Думы в удовлетворении ходатайства о возбуждении уголовного дела в отношении депутата или члена Совета Федерации.

    3. Судья прекращает уголовное дело при отказе прокурора от обвинения до удаления присяжных в совещательную комнату. При обсуждении последствий обвинительного вердикта и отказе прокурора от обвинения ввиду отсутствия в действиях подсудимого состава преступления судья выносит оправдательный приговор (ч.7 ст.246, ч.3 ст.249).

    4. Прекращение судьей уголовного дела в связи с примирением сторон (ст.25), изменением обстановки (ст.26) и деятельным раскаянием (ст.28) возможно при обсуждении последствий обвинительного вердикта.

    5. Постановление судьи о прекращении производства по делу должно содержать: сведения об обвинении на момент прекращения дела; описание обстоятельств дела (исключая случаи отказа от обвинения); анализ доказательств; правовое и фактическое обоснование вывода о прекращении дела; решение вопросов о вещественных доказательствах, процессуальных издержках, возможности предъявления иска в порядке гражданского судопроизводства, отмене меры пресечения и других мер процессуального принуждения.

    6. Оправдательный приговор должен быть вынесен при признании подсудимого невиновным вердиктом присяжных заседателей или в случаях, когда судья пришел к выводу, что в действиях подсудимого отсутствует состав преступления.

    7. Обвинительный приговор с назначением подсудимому наказания, без назначения наказания и с освобождением от наказания может быть вынесен только при наличии вердикта присяжных о виновности с соблюдением требований, указанных в ст.308, 309.

Комментарий к статье 351. Постановление приговора

    1. В оправдательном приговоре необходима ссылка на вердикт присяжных о невиновности; в нем излагается сущность обвинения, но он не должен содержать обоснования и мотивировки вывода о невиновности. Оправдательный приговор, вынесенный ввиду отсутствия состава преступления в действиях подсудимого, должен содержать такое обоснование и мотивировку. В любом оправдательном приговоре судья обязан решить вопросы, указанные в пп.10-13 ч.1 ст.299, ч.1 ст.309 УПК.

    2. Обвинительный приговор содержит краткое описание преступления, соответствующее обвинительному вердикту, без приведения доказательств, обоснование квалификации деяния, вида и размера наказания и решения других правовых вопросов, указанных в пп.10-13 ч.1 ст.299, пп.3-5 ст.307, пп.3-10 ч.1 ст.308 УПК.

    3. Отказ от назначения наказания и вывод об освобождении от наказания в обвинительном приговоре должны быть мотивированными.

Комментарий к статье 352. Прекращение рассмотрения уголовного дела в связи с установленной невменяемостью подсудимого

    1. Судья выносит постановление о прекращении рассмотрения дела с участием присяжных заседателей, если в процессе разбирательства дела будут выявлены обстоятельства, указывающие на то, что подсудимый совершил деяние в состоянии невменяемости или заболел душевной болезнью после совершения преступления. Для подтверждения этих обстоятельств должны быть собраны достаточные доказательства, в том числе получено заключение судебно-психиатрической экспертизы. Постановление судьи должно быть мотивированным. Судья распускает коллегию присяжных и направляет свое постановление вместе с уголовным делом в соответствующий суд для его рассмотрения в порядке, предусмотренном главой 51 УПК.

    2. Производство не подлежит прекращению, и слушание дела с участием присяжных продолжается, если: а) факт душевного заболевания и невменяемости подсудимого вызывает сомнение; б) защита возражает против прекращения производства с участием присяжных заседателей, считая, что подсудимый должен быть признан невиновным, поскольку не было самого события преступления, либо подсудимый не совершал его, либо в действиях подсудимого нет состава преступления. Если сомнение в психическом состоянии подсудимого возникло у присяжных после удаления в совещательную комнату, то они могут просить о возобновлении судебного следствия и проведении повторной судебно-пси-хиатрической экспертизы. В зависимости от ее результатов присяжные выносят вердикт или дело направляется в другой суд для рассмотрения его на предмет применения принудительных мер медицинского характера. Постановление судьи о направлении дела в другой суд для применения мер медицинского характера обжалованию не подлежит.

Комментарий к статье 353. Особенности ведения протокола судебного заседания

    1. Протокол составляется в соответствии с требованиями ст.259 УПК.

    2. Подробно фиксируется процесс комплектования скамьи присяжных, указываются фамилии основных и запасных присяжных заседателей.

    3. Текст напутственного слова председательствующего включается в протокол судебного заседания или приобщается к нему.

    4. Присяжные заседатели не имеют доступа к протоколу судебного заседания, но могут ходатайствовать об оглашении отдельных его частей в ходе судебного заседания.

Раздел XIII. Производство в суде второй инстанции

Глава 43. Апелляционное и кассационное обжалование судебных решений, не вступивших в законную силу

Комментарий к статье 354. Право апелляционного и кассационного обжалования

    1. В соответствии с ч.2 Международным пактом о гражданских и политических правах (ст.14, п.5) и другими международно-правовыми актами.

    Данное право содействует наиболее оперативному (еще до вступления в силу приговора, иного судебного решения) выявлению и устранению допущенных по делу нарушений закона, ошибок, предотвращению исполнения неправосудных приговоров.

    2. Обжалование (принесение представлений) на не вступившие в за конную силу приговоры (иные судебные решения) допускается в кассаци онном и апелляционном порядке (см. ч.1, 2 ст.354 УПК).

    Апелляционное обжалование было введено в отношении приговоров (постановлений) мировых судей Федеральным законом от 7 августа 2000 года "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР". Часть 2 ст.354 УПК данное решение сохранила.

    Апелляция отличается от кассации прежде всего тем, что по жалобе (представлению) дело рассматривается не по письменным материалам уголовного дела (кроме некоторых исключений - см. ниже), что свойственно кассационному производству, а на основе нового, полного или частичного исследования доказательств, бывших предметом рассмотрения суда первой инстанции, а также вновь представленных сторонами или истребованных судом, т. е. на основе проведения судебного следствия (см. комментарий к ст.365). Завершается такое производство постановлением приговора (или вынесением постановления; см. комментарий к ст.367).

    В апелляционном порядке рассматриваются жалобы и представления лишь на не вступившие в законную силу судебные решения мирового судьи. Об апелляционном порядке рассмотрения уголовного дела см. комментарий к главе 44 УПК.

    Поскольку для приговоров мировых судей, не вступивших в законную силу, установлен апелляционный порядок рассмотрения дел, в кассационном порядке такие приговоры (постановления) обжалованию не подлежат. Следовательно, не может быть принесено на эти решения и соответствующее представление государственным обвинителем или вышестоящим прокурором (см. ч.3 ст.354).

    3. Учитывая значение названного выше права, суды кассационных, апелляционных инстанций должны тщательно изучать каждый довод кас сационной, апелляционной жалобы, не оставляя без внимания ни один из них; эти доводы должны быть проанализированы и сопоставлены с имеющимися в деле и дополнительно представленными материалами.

    Это относится и к представлению государственного обвинителя, принесенному в кассационном или апелляционном порядке.

    4. Принести кассационную либо апелляционную жалобу вправе лишь лицо, указанное в ст.354. Жалоба близкого родственника осужден ного, оправданного или потерпевшего является кассационной (апелляци онной), если указанное лицо в соответствии с законом допущено к уча стию в деле в качестве защитника осужденного, оправданного, его за конного представителя, представителя потерпевшего.

    Осужденный, оправданный, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, частный обвинитель вправе принести кассационную, апелляционную жалобу при нарушении своих прав и интересов, касающихся как фактической стороны дела, так и применения закона (ст.360, 373 УПК). Последнее относится и к защитнику, представителю, а также государственному обвинителю при принесении им представления.

    5. В пользу подсудимого жалоба может быть подана подсудимым, или его защитником, или законным представителем, а также всеми указанными лицами сразу. В этом случае целесообразно согласовать жалобы так, чтобы доводы одной из них не умаляли значения доводов других жалоб.

    6. Защитник, поскольку он осуществляет защиту прав и законных интересов обвиняемого (ч.1 ст.49), обязан по своей инициативе обжаловать приговор (п.10 ч.1 ст.53 УПК), если права и интересы подсудимого нарушены. При несогласии подсудимого с обжалованием приговора защитником он вправе отказаться от защитника, жалоба которого в этом случае не рассматривается. При отсутствии других жалоб и представления государственного обвинителя отказ подсудимого от защитника влечет прекращение производства в кассационном, апелляционном порядке. В случаях, когда отказ от защитника для суда не обязателен (ч.2 ст.52 УПК), кассационная, апелляционная инстанция вправе не принять отказ осужденного, оправданного от защитника и разрешить жалобу по существу. Решение о принятии либо непринятии отказа от защитника выносится судом в постановлении и включается в текст кассационного, апелляционного определения.

    7. При замене с согласия подсудимого защитника, подавшего кассационную жалобу, другим этот защитник имеет право в порядке, предусмотренном ч.4 ст.359, изменить жалобу либо дополнить ее новыми доводами в пользу подсудимого (см. комментарий к ст.369).

    8. Потерпевший и его представитель вправе обжаловать приговор в той части, в которой лицо признано потерпевшим. Жалобу может принести как потерпевший, так и его представитель (см. комментарий к ст.45). Это относится и к частному обвинителю, его представителю. В случае смерти потерпевшего право на кассационное, апелляционное обжалование в силу ч.8 ст.42 принадлежит одному из его близких родственников, независимо от их участия в судебном разбирательстве (см. комментарий к ч.8 ст.42).

    9. Жалоба допущенного к участию в деле законного представителя несовершеннолетнего осужденного, оправданного или потерпевшего, которым к моменту вынесения приговора исполнилось 18 лет, подлежит рассмотрению. Это правило следует применять и в отношении жалобы законного представителя оправданного.

    10. Гражданский истец (п.18 ч.4 ст.44 УПК), гражданский ответчик (п.14 ч.2 ст.54, ч.5 ст.354 УПК) вправе принести жалобу на приговор лишь в части, относящейся к гражданскому иску. В ином случае она будет оставлена без рассмотрения.

    11. Лицо, оправданное по суду, вправе обжаловать в кассационном порядке приговор в части любых решений, затрагивающих его права и законные интересы: мотивов и оснований оправдания, а также, например, содержащиеся в оправдательном приговоре решения о вещественных доказательствах, гражданском иске. Такое решение вопроса вытекает из ч.4 ст.354.

    12. В случае смерти осужденного после принесения им или другими сторонами кассационных (апелляционных) жалоб или представления, но до рассмотрения дела в кассационном (апелляционном) порядке производство по делу в отношении этого осужденного может быть продолжено лишь в том случае, если в результате проверки будет установлено наличие оснований для реабилитации умершего. В противном случае дальнейшее производство по делу в отношении такого лица в силу п.2 ч.1 ст.27, п.4 ч.1 ст.24 УПК прекращается.

    13. При принесении представления государственным обвинителем в апелляционном, кассационном порядке он действует как сторона, равноправная с другими сторонами. Поэтому и к принесению государственным обвинителем представления закон применяет понятие обжалование (см. ч.1, 4 ст.354 УПК). Это не должно умалять обязанностей государственного обвинителя принести представление на каждый незаконный, необоснованный и несправедливый приговор независимо от того, права и интересы какой именно из сторон нарушены (осужденного или потерпевшего и т. п.) и в чем именно состоит нарушение (например, когда приговор явно несправедлив вследствие его суровости*).
________________
    * Это противоречит принципу состязательности (примеч.отв. ред.).

    Такой вывод подтверждается предусмотренным в ст.11 УПК принципом уголовного судопроизводства, обязывающим прокурора (равно как и иных указанных в ст.11 должностных лиц) обеспечивать возможность осуществления прав как потерпевшего, так и обвиняемого (и других участников уголовного судопроизводства). Подтверждает сказанное, например, и возложение на государственного обвинителя обязанности отказаться от обвинения (см. комментарий к ч.7 ст.246 УПК).

    В п.21 постановления от 5 марта 2004 года N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"* Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что право обжалования судебного решения предоставлено "... и не принимавшему участия в судебном разбирательстве вышестоящему прокурору" (см. ч.4 ст.354 УПК); что таковым является вышестоящий по должности по отношению к государственному обвинителю прокурор (его заместитель), наделенный в соответствии со ст.3 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" полномочием по принесению представлений на судебные решения.
________________
    * РГ. 2004. 25 марта.


    14. Представление - акт реагирования прокурора на судебное решение, выносимое в порядке, установленном УПК (п.27 ст.5). Представление прокурора (государственного обвинителя) должно способствовать принятию судом второй инстанции соответствующего закону решения о законности, обоснованности и справедливости судебного решения, на которое принесено представление. Суд второй инстанции обязан с равным вниманием, объективностью оценивать доводы, которые приводит прокурор (государственный обвинитель) в своем представлении или любая другая сторона (осужденный, оправданный, потерпевший и другие) - в своей кассационной, апелляционной жалобе.

Комментарий к статье 355. Порядок принесения жалобы и представления

    1. Принесение жалобы (представления) через суд, постановивший при говор, иное обжалуемое решение, ознакомление с ними, дает возможность этому суду учесть при необходимости доводы жалобы, представления и избежать ошибок, указанных в жалобе, представлении, в своей последу ющей деятельности (при рассмотрении других уголовных дел) еще до рас смотрения дела судом апелляционной, кассационной инстанции.

    Надо также иметь в виду, что дело хранится в том суде, приговор которого обжалован.

    2. Районный суд является непосредственно вышестоящей апелляционной инстанцией по отношению к судебным решениям мировых судей (ч.2 ст.355 УПК).

    3. Какой суд (судебная коллегия областного или соответствующего ему суда, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, Кассационная коллегия Верховного Суда РФ) будет рассматривать поданную кассационную жалобу (представление), определяется тем, каким судом постановлено обжалуемое судебное решение (см. ч.3 комментируемой статьи).

    4. Закон (ч.5 ст.355) установил запрет на обжалование (равно - на принесение представлений) в кассационном, апелляционном порядке некоторых определений и постановлений, выносимых в ходе судебного разбирательства уголовного дела, а именно: определений (постановлений) о порядке исследования доказательств, об удовлетворении или отклонении ходатайств участников судебного разбирательства, о мерах обеспечения порядка в зале (кроме наложения денежных взысканий). До завершения разбирательства дела судом первой, апелляционной инстанций вышестоящий суд не может обоснованно судить, правильно ли удовлетворено (отклонено) ходатайство, верно ли установлен порядок исследования доказательств. При отклонении ходатайства сторона вправе заявить его вновь (см. комментарий к ч.2 ст.120 УПК).

    Указанные судебные решения могут быть обжалованы при принесении кассационной, апелляционной жалобы (представления).

    5. Предусмотренное в ч.5 ст.355 правило, согласно которому обжа лование определения или постановления, вынесенного во время судебного разбирательства, не приостанавливает судебное разбирательство, служит важным целям, включая право осужденного быть судимым без неоправ данной задержки; препятствует злоупотреблению правом на обжалование, стремлению противоправно затянуть судебное разбирательство.

Комментарий к статье 356. Сроки обжалования приговоров

    1. УПК увеличил до 10 суток существовавший ранее (по УПК РСФСР) срок на обжалование не вступивших в законную силу приговоров (кассационный, апелляционный срок), что служит обеспечению реальности данного права.

    2. Десятисуточный срок является единым как для кассационного, так и для апелляционного обжалования (принесения представлений), и притом независимо от того, судом какого звена судебной системы постановлен обжалуемый приговор (иное судебное решение). Это - одно из проявлений принципа равенства граждан перед законом и судом (ч.1 ст.19 Конституции РФ).

    3. Установление определенного срока на кассационное, апелляционное обжалование и принесение представления служит тому, чтобы неоправданно не затягивалось рассмотрение дел в кассационном, апелляционном порядке и обращение приговоров к исполнению и тем самым, по существу, не ущемлялось бы конституционное право граждан на судебную защиту.

    4. Для арестованного осужденного кассационный срок исчисляется со дня вручения ему копии приговора, для его защитника (а также для законного представителя) - в общем порядке. Это может осложнить согласование позиций осужденного, оправданного и его защитника при принесении защитником кассационной жалобы.

    5. О порядке исчисления процессуальных сроков см. комментарий к ст.128.

    6. О том, какова продолжительность кассационного, апелляционного срока, о начале его исчисления стороны узнают из резолютивной части приговора (ч.3 ст.309). При провозглашении приговора председательствующий обязан это разъяснить (см. комментарии к ч.1 ст.11, ст.243 УПК).

    7. Недопустимость истребования дела из суда до истечения кассационного, апелляционного срока служит обеспечению права сторон на обжалование приговора, помогая, изучив дело, которое находится в суде, решить, следует ли данное право использовать и по каким основаниям. Последнее приобрело ныне особое значение, поскольку в апелляционной, кассационной жалобе должны быть приведены доводы жалобщика (см. ст.363, 375 УПК).

    Запрет недопустимости истребования дела из суда, постановившего приговор, до истечения срока, установленного для обжалования, не имеет исключений.

    8. При ознакомлении с производством по уголовному делу, по которому имеются поступившие жалобы, стороны вправе делать выписки.

    9. Кассационные, апелляционные жалобы, поданные с пропуском срока, возвращаются лицу, подавшему жалобу.

    10. Жалобы, поданные с пропуском кассационного, апелляционного срока и поступившие непосредственно в вышестоящий суд, возвращаются в суд, постановивший приговор, для решения в соответствии со ст.357 УПК вопроса, можно ли восстановить пропущенный срок.

Комментарий к статье 357. Порядок восстановления срока обжалования

    1. Подача кассационной, апелляционной жалобы с пропуском срока на обжалование лишает осужденного, оправданного, защитника, потерпевшего и его представителя (равно как и иных лиц, указанных в ст.354 УПК) важной гарантии их прав и интересов - рассмотрения данного дела вышестоящим судом, если только срок не будет восстановлен.

    2. Поэтому судья, председательствовавший при судебном разбирательстве данного уголовного дела и рассматривающий ходатайство о восстановлении срока на обжалование, обязан внимательно изучить доводы, приводимые в ходатайстве о восстановлении срока.

    3. Ходатайство о восстановлении срока обжалования рассматривается в судебном заседании, т. е. с возможным участием сторон. Если для обоснованного разрешения ходатайства необходимы объяснения лица, возбудившего ходатайство, судья вправе вызвать это лицо в судебное заседание.

    4. Ходатайство должно быть удовлетворено, если кассационный, апелляционный срок пропущен по "уважительной причине". Является ли причина таковой, оценивает и решает судья, который разрешает ходатайство. Уважительными причинами должны быть признаны, например, несвоевременное изготовление протокола судебного заседания, несвоевременное рассмотрение замечаний на него, болезнь лица, наделенного правом на обжалование; его длительная командировка.

    5. Закон обязывает восстановить пропущенный кассационный, апелляционный срок, если лицу, пользующемуся правом на обжалование приговора, копия обжалуемого решения была вручена по истечении 5 суток со дня его провозглашения, ибо такое промедление умаляет возможность реализовать право на обжалование (обдумать доводы жалобы, собрать дополнительные материалы и т. п.).

    6. Лицо, ходатайствующее о восстановлении срока обжалования, обязано привести данные, подтверждающие уважительность пропуска кассационного, апелляционного срока (например, указать на факт заболевания, а также приложить к ходатайству справку, подтверждающую его). Судья вправе для обоснованного разрешения ходатайства истребовать необходимые документы и по своей инициативе.

    7. Постановление судьи об отказе в удовлетворении ходатайства может быть обжаловано в вышестоящий суд в общем порядке.

    8. Суд второй инстанции, удовлетворив жалобу и восстановив кассационный, апелляционный срок, вправе рассмотреть дело по жалобе или представлению. При этом должны быть соблюдены права, указанные в ч.1 ст.358 УПК (см. комментарий к ней).

Комментарий к статье 358. Извещение о принесенных жалобах и представлениях

    1. Стороны заинтересованы в том, чтобы знать об обжаловании приговора (принесении на него представления) с тем, чтобы - если в этом есть необходимость - иметь возможность оспорить доводы принесенной жалобы (представления).

    2. Интересы осужденного, оправданного, потерпевшего могут быть затронуты жалобой (представлением) любой из сторон. Поэтому названные лица, а также защитник осужденного, оправданного, представитель потерпевшего во всех случаях извещаются судом, постановившим приговор (или иное обжалуемое решение), о поступившей жалобе (жалобах, представлении). Это же относится и к обвинителю.

    3. Названное право принадлежит гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителю, если жалоба или представление затрагивает их интересы.

    4. Извещая о том, что на приговор (иное судебное решение) принесена жалоба (представление), суд направляет сторонам копию жалобы или представления.

    5. Лица, указанные в п.3 комментария к рассматриваемой статье, такое право имеют, если жалоба (представление) затрагивает их интересы.

    6. Стороны имеют право подать в письменном виде возражения на жалобу (представление). Это право суд разъясняет одновременно с направлением копии жалобы, представления, сообщая при этом срок, в течение которого могут быть поданы возражения.

    7. Если требования ст.358 УПК не выполнены, это означает существенное нарушение прав лиц, пользующихся правом на апелляционное, кассационное обжалование. При таком нарушении рассмотрение дела судом второй инстанции не может быть проведено (под угрозой отмены постановленного судом апелляционной инстанции приговора, а кассационной инстанцией - определения). Выявив нарушение требований комментируемой статьи, суд второй инстанции обязан принять меры к их устранению.

Комментарий к статье 359. Последствия подачи жалобы или представления

    1. В исполнение приводится приговор или иное судебное решение, вступившее в законную силу (см. комментарий к ст.390 УПК). Приговор должен быть "окончательным", т. е. таким, по которому сторонам (осужденному, потерпевшему и др.) была обеспечена возможность проверки по их инициативе данного судебного решения вышестоящей судебной инстанцией.

    2. Поэтому подача жалобы, принесение представления, отодвигая момент вступления приговора (иного судебного решения) в законную силу, приостанавливает (а точнее - откладывает) приведение названных судебных актов в исполнение.

    3. Такие последствия наступают в отношении любого лица, независимо от того, оспаривается ли им это судебное решение, принесены ли жалобы, представления в отношении данного лица.

    4. Согласно ст.311 обжалование приговора, принесение представления не может приостанавливать освобождение подсудимого из-под стражи, если постановлен оправдательный приговор, обвинительный приговор без назначения наказания, обвинительный приговор с назначением наказания, но с освобождением от его отбывания; обвинительный приговор с назначением наказания, не связанного с лишением свободы, или наказания в виде лишения свободы условно (см. комментарий к ст.311 УПК).

    5. Правило, предусмотренное в ч.4 комментируемой статьи, имеет, в интересах осужденного, ограничения, состоящие в том, что в дополнитель ном представлении прокурора, его заявлении об изменении представления, в дополнительной жалобе потерпевшего, частного обвинителя или их пред ставителей, если они поданы по истечении срока на обжалование, не мо жет бытьпоставлен вопрос об ухудшении положения осужденного, если такое требование не содержалось в первоначальных жалобах или представлении.

    Ухудшающей положение будет, например, постановка вопроса об отмене обвинительного приговора по мотивам мягкости наказания, необходимости применения закона о более тяжком преступлении (если в первоначальной жалобе, представлении такой вопрос не ставился).

    6. Комментируемая статья в ч.4 не предусматривает соответствую щих гарантий для оправданного. Представляется несомненным, что по ис течении срока на обжалование первоначальная жалоба, представление, поданные в отношении осужденного или других оправданных, не могут быть дополнены, "изменены" требованием об отмене приговора в отно шении оправданного (других оправданных). Это подтверждается прави лом, предусмотренным в ст.385 УПК (см. комментарий).

Комментарий к статье 360. Пределы рассмотрения уголовного дела судом апелляционной или кассационной инстанции

    1. Предмет проверки приговора (иного судебного решения) как в кассационном, так и в апелляционном порядке един - законность, обоснованность, справедливость обжалованного судебного решения (или решения, на которое принесено представление прокурором).

    2. Проверка законности и обоснованности приговора (иного судебного решения) означает, что суд кассационной инстанции обязан проверить приговор всесторонне, т. е. проверить как соблюдение закона при производстве по данному уголовному делу, так и соответствие обстоятельств дела, признанных установленными в приговоре суда, тому, что имело место в действительности.

    3. Требование проверить законность, обоснованность и справедливость приговора конкретизировано в системе оснований отмены и изменения приговора (в системе кассационных, апелляционных оснований) - ст.369, 379-383 УПК (см. комментарии к ним).

    4. Проверяя законность приговора (иного судебного решения), суд устанавливает его соответствие Конституции РФ, в том числе выясняет, не нарушена ли презумпция невиновности обвиняемого; соблюдено ли требование не допускать при осуществлении правосудия использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона; соответствует ли приговор нормам уголовно-процессуального закона, уголовного закона, нормам других отраслей права (например, гражданского), если они подлежали применению при разрешении данного уголовного дела.

    Суд должен установить, не нарушен ли уголовно-процессуальный закон на предшествующих судебному разбирательству стадиях процесса. Так, он обязан установить, не нарушены ли на досудебных стадиях процесса права обвиняемого, его защитника и законного представителя; права потерпевшего и его представителя и др. Должно быть проверено соответствие процессуальных решений (постановления о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительного заключения, обвинительного акта, постановления о назначении судебного заседания и др.) требованиям, предъявляемым к ним нормами УПК.

    5. Проверка обоснованности приговора (иного судебного решения) обязывает суд второй инстанции, оценив доказательства по своему внутреннему убеждению (см. комментарий к ст.88), установить, не вызывает ли сомнений оценка доказательств, которая дана судом при постановлении приговора (иного судебного решения). При этом устанавливается: положены ли в основу приговора только доказательства, рассмотренные в судебном заседании; все ли доказательства отвечают требованиям допустимости и относи-мости; достаточны ли они для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания; признаны ли эти обстоятельства установленными при всестороннем, полном, объективном исследовании обстоятельств дела.

    6. Сопоставление ч.1 ст.360 и ст.383 УПК дает основание для вывода, что справедливостьприговора понимается законом как справедли-востьмеры наказания (см. комментарий к ст.383). Однако понятие справедливости приговора шире.

    7. Как общее правило проверка в кассационном, апелляционном порядке законности, обоснованности и справедливости судебного решения осуществляется не в целом, а лишь в той части, в которой оно обжаловано (ч.2 ст.360 УПК). Так, если осужденный обжалует приговор в части меры наказания, суд второй инстанции не обязан проверять, является ли обоснованным само осуждение данного лица, соответствует ли уголовному закону квалификация его действий, которая дана в приговоре, и т. д. Такое определение пределов рассмотрения дела в апелляционном или кассационном порядке отнюдь не исключает вступления в законную силу приговора незаконного и необоснованного в его необжалованной части. Это может произойти потому, например, что осужденный или потерпевший не смогли правильно оценить все затрагивающие их интересы решения, принятые в приговоре, и не обжаловали часть из них, нарушающие права и интересы названных лиц. Указанное выше ограничение пределов проверки противоречит интересам личности, правосудия, подрывает авторитет приговоров суда.

    8. Принципиальное значение поэтому, с позиции публичных и лич ных интересов, имеет дополнение Законом от 7 июля 2003 года N 111-ФЗ ч.2 ст.360, в соответствии с которым суд второй инстанции может про верить правосудность приговора в отношении и осужденных, оправданных (по этому же уголовному делу), в отношении которых жалоба или представление не были поданы. По результатам проверки суд второй инстанции в приговоре или кассационном определении принимает в отноше нии этих осужденных и оправданных соответствующее решение, не нару шая запрета преобразования к худшему.

    Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 5 марта 2004 г. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 6 февраля 2007 года N 7).
_______________
    * РГ. 2004. 25 марта

    9. Установив (с соблюдением требований, указанных в ч.2 ст.360 УПК), что мера наказания, назначенная осужденному, чрезмерно сурова, суд кассационной инстанции сам, без отмены приговора, изменяет осужденному меру наказания в своем кассационном определении.

    10. Иное решение, отвечающее интересам личности, принято в ч.3 ст.360 для ситуаций, когда суд кассационной инстанции находит, что с учетом обстоятельств дела мера наказания, назначенная по приговору суда, является чрезмерно мягкой или что установленные в приговоре обстоятельства свидетельствуют о необходимости применить к осужденному закон о более тяжком преступлении. В этом случае суд кассационной инстанции не вправе сам внести в приговор требуемые изменения. Он может лишь отменить приговор по жалобе (представлению) стороны обвинения, и притом с соблюдением требований ч.2 ст.360, ч.2 ст.383 УПК (см. комментарии к ним). УПК предусматривает в интересах оправданного особые условия отмены оправдательного приговора, ограничивающие возможность такого решения. См. комментарий к ч.2 ст.383 и ст.385 УПК.

Глава 44. Апелляционный порядок рассмотрения уголовного дела

Комментарий к статье 361. Предмет судебного разбирательства в апелляционном порядке

    1. В соответствии с ч.3 ст.30 УПК рассмотрение уголовных дел в апелляционном порядке осуществляется федеральным судьей районного суда единолично.

    2. Предмет судебного разбирательства в апелляционном порядке такой же, как и в суде кассационной инстанции (см. комментарий к ст.460 УПК). Это означает, что апелляционный суд рассматривает как фактическую обоснованность принятых мировым судьей решений, так и их соответствие требованиям закона.

    В случае когда предметом судебного разбирательства в апелляционном порядке является обвинительный приговор, то проверке подлежит и справедливость назначенного наказания.

    3. Поскольку закон разрешает обжаловать в апелляционном порядке все постановления мирового судьи, за исключением указанных в ч.5 ст.355 УПК (см. комментарий), предметом рассмотрения могут быть об стоятельства, непосредственно не связанные с решением вопроса о виновности осужденного (оправданного или лица, в отношении которого дело прекращено). Так, в случае апелляционного пересмотра постановления судьи о соединении дел в одно производство предметом судебного рассмотрения может быть прежде всего правильность применения уголовно-процессуального закона.

Комментарий к статье 362. Сроки начала рассмотрения уголовного дела в апелляционной инстанции

    1. Закон устанавливает достаточно сжатый срок от момента поступления в районный суд жалобы (представления) и до начала рассмотрения дела в апелляционном порядке. В силу ст.128 УПК этот срок начинает исчисляться с начала суток, следующих за теми, в течение которых поступила жалоба (представление), и заканчивается в 24 часа последних суток. При этом, если окончание срока приходится на нерабочий день, последним днем срока считается первый следующий за ним рабочий день (см. комментарий к ст.128 УПК).

    Закон говорит о начале исчисления срока с момента поступления апелляционной жалобы или представления. Это положение следует понимать в том смысле, что апелляционная жалоба (представление) поступает в районный суд со всеми материалами дела, если производство в мировом суде завершилось вынесением приговора или постановления о прекращении дела.

    Если же обжалуется решение мирового судьи, не являющееся итоговым, то к апелляционной жалобе (представлению) сторона, ее подавшая, может приложить необходимые документы.

Комментарий к статье 363. Апелляционные жалоба или представление

    1. В силу ч.1 ст.355 УПК апелляционные, как и кассационные, жалобы и представления приносятся через суд, постановивший приговор или вынесший иное обжалуемое судебное решение. Таким образом, апелляционные жалобы и представления непосредственно поступают к мировому судье.

    2. Требования, предъявляемые законом к апелляционной жалобе (представлению), можно разделить на формальные (технические) и содержательные.

    3. К числу формальных относятся такие реквизиты жалобы (представления), которые обозначают ее адресата (наименование суда, в который направляются жалоба или представление), подателя (данные о лице, подавшем жалобу или представление, о его процессуальном положении по данному делу, месте жительства или месте нахождения), данные об обжалуемом судебном решении (место и дата вынесения приговора или постановления, а также наименование суда, его вынесшего).

    К этой же группе реквизитов относится перечень прилагаемых к жалобе или представлению материалов, а также подпись лица, подающего жалобу или представление.

    4. Содержательным требованиям посвящен п.4 ч.1 ст.363, который предусматривает наличие в жалобе (представлении) доводов лица, ее (его) подавшего, и доказательств, подтверждающих заявленные требования.

    Закон не ограничивает какими-либо формальными требованиями доводы лица, подающего жалобу или представление, касающиеся необоснованности и (или) незаконности решения мирового судьи. Они могут быть изложены в свободной форме. Но суть их должна быть выражена достаточно отчетливо. Наряду с обоснованием своего несогласия с решением суда в жалобе (представлении) должно быть изложено существо требований, обращенных к суду апелляционной инстанции.

    5. В жалобе (представлении) указываются доказательства, которые подтверждают приводимые в ней доводы и обосновывают предъявляемые к суду апелляционной инстанции требования.

    Круг указанных в жалобе доказательств может быть шире круга доказательств, исследовавшихся при рассмотрении дела мировым судьей. При этом новые доказательства, указанные в жалобе или представлении, могут быть разделены на две группы. К первой из них относятся те, которые были получены в ходе предварительного расследования, но по тем или иным причинам не были исследованы мировым судьей в ходе рассмотрения им уголовного дела. Это - фактические данные (сведения), облеченные в установленную законом процессуальную форму. Поэтому к ним в полной мере применим термин "доказательство", хотя в результате исследования в апелляционном суде оно может быть отвергнуто как не относящееся к делу, недопустимое или недостоверное.

    Вторую группу составляют те сведения и их источники, которые не были приведены в заявлении потерпевшего или обвинительном акте, явившимися основанием рассмотрения дела мировым судьей, либо были приведены в заявлении потерпевшего по делам частного обвинения, но не исследовались в ходе рассмотрения дела и в силу этого не обрели надлежащей процессуальной формы. Все эти сведения станут уголовно-процессуальными доказательствами, когда они будут исследованы в судебном заседании суда апелляционной инстанции. В основу приговора или иного решения указанного суда могут быть положены только те доказательства, которые были им исследованы и обрели тем самым надлежащую процессуальную форму (см. комментарий к ст.302 УПК).

    6. Жалоба или представление должны сопровождаться перечнем приложенных к ним материалов. Наличие такого перечня необходимо для того, чтобы суд апелляционной инстанции мог сверить полученные от мирового судьи документы с их перечнем, указанным стороной, подавшей жалобу или представление.

    7. В силу принципа состязательности, составной частью которого является процессуальное равноправие сторон (см. комментарий к ст.15 УПК), правом представить в суд апелляционной инстанции новые материалы и ходатайствовать о вызове в суд свидетелей и экспертов располагает и сторона, возражающая против поданной жалобы или представления.

    8. Требования, предъявляемые к апелляционной жалобе (представлению), предполагают достаточно высокий уровень как общей, так и юридической грамотности ее составителя. Если установленные законом требования вполне посильны для профессионального юриста, то для участников процесса, не являющихся таковыми, они могут вызвать серьезные затруднения.

    Стем чтобы избежать нарушения принципа свободы обжалования, на мирового судью, принимающего жалобу (представление), возлагается решение следующих вопросов:

    - соответствует ли жалоба (представление) требованиям закона, и если нет, то в чем конкретно выражено такое несоответствие;

    - препятствуют ли дефекты жалобы (представления) рассмотрению уголовного дела в апелляционной инстанции;

    - в случае наличия такого рода дефектов какой срок должен быть назначен стороне для пересоставления жалобы (представления). При этом судья не только указывает на отсутствие в жалобе (представлении) требуемых законом реквизитов, но и при необходимости разъясняет жалобщику, какие изменения и дополнения должны быть в нее внесены.

    Если эти требования не выполнены и жалоба или представление в установленный судьей срок не поступили, они считаются неподанными.

    Следует отметить, что в ст.477 УПК отсутствует образец постановления, которое выносится в случае, предусмотренном ч.2 ст.363 УПК. Представляется, что в мотивировочной части выносимого судьей постановления должно быть четко указано, в чем конкретно выразилось нарушение требований ч.1 ст.363 УПК, а также срок, в течение которого эти нарушения должны быть устранены.

Комментарий к статье 364. Назначение и подготовка заседания суда апелляционной инстанции

    1. Постановление о назначении судебного заседания судья выносит на основе изучения всех материалов дела. Без такого изучения невозможно обоснованно решить каждый из вопросов, указанных в ч.1 ст.364 УПК.

    2. Дата назначения судебного заседания апелляционной инстанции, с одной стороны, не может превышать 14 суток со дня поступления апелляционной жалобы или представления (см. комментарий к ст.362 УПК), а с другой - должна учитывать реальное время, необходимое для обеспечения явки участников процесса, их прав на представление доказательств, получение юридической помощи и т. п.

    3. Вынося постановление о назначении судебного заседания, судья дает собственную оценку обстоятельствам, касающимся решения вопроса о мере пресечения в отношении осужденного. Следует учитывать, что на этом этапе судопроизводства уже могут отсутствовать основания, в силу которых ранее была избрана конкретная мера пресечения (например, может исчезнуть опасность фальсификации доказательств подсудимым, запугивания им свидетелей и т. п.).

    4. Поскольку уголовное дело рассматривается судом апелляционной инстанции лишь в той части, в которой обжалуется решение мирового судьи (см. комментарий к ст.360 УПК), то неявка участников процесса, чьи интересы не затронуты поданными жалобами и представлением, не препятствует проведению судебного разбирательства. Пункт 3 ч.3 ст.364 признает обязательным участие в заседании суда апелляционной инстанции подсудимого или осужденного, который подал жалобу или в защиту интересов которого поданы жалоба или представление. Эта формулировка страдает рядом неточностей, и притом весьма существенных.

    Во-первых, пропущено упоминание об оправданном. В суде апелляционной инстанции обязательно участие оправданного, если постановленный мировым судьей оправдательный приговор оспаривается государственным или частным обвинителем. Иное решение вопроса существенно нарушало бы право оправданного на защиту и противоречило принципу состязательности. Во-вторых, присутствие осужденного следует признать обязательным во всех случаях, когда кем-либо из участников процесса, являющихся стороной в процессе, поданы жалобы или представления, направленные против его интересов, а не только в их защиту.

    5. Указание на обязательное участие подсудимого имеет в виду те случаи, когда предметом апелляционного разбирательства является постановление мирового судьи, вынесенное до постановления приговора.

    6. Пункт 3 ч.3 ст.364 предусматривает возможность заочного рассмотрения дела при наличии оснований, указанных в ч.4 и 5 ст.247 УПК. Что касается ч.4 ст.247, то ее применение судом апелляционной инстанции ни практических, ни теоретических сомнений не вызывает. Право лица, привлеченного к уголовной ответственности за совершение преступления небольшой или средней тяжести, ходатайствовать о рассмотрении дела в его отсутствие расширяет диспозитивные начала судопроизводства, оставляя в то же время суду право принимать решения по такого рода ходатайству. Применительно же к ч.5 ст.247 УПК реальность ее применения представляется вряд ли возможной. Дело в том, что эта норма закона формулирует основания, при наличии которых судебное разбирательство дел о тяжких и особо тяжких преступлениях может проводиться в отсутствие подсудимого. Но апелляционный порядок рассмотрения уголовного дела применяется лишь к приговорам и постановлениям мирового судьи, к подсудности которого дела указанных категорий не относятся (ч.1 ст.30 УПК). Таким образом, содержащаяся в п.3 ч.3 ст.364 УПК ссылка на ч.5 ст.247 УПК вступает в явное противоречие с установленными законом подсудностью мировых судов, а также предметом судебного разбирательства в апелляционном порядке.

    Правом заявления ходатайства о заочном рассмотрении дела обладает и лицо, оправданное по приговору мирового судьи.

    7. Требование закона об обязательном участии в судебном заседании государственного обвинителя (по делам публичного и частно-публичного обвинения) каких-либо исключений не знает.

    Апелляционное рассмотрение дела невозможно и по делам частного обвинения, если отсутствует частный обвинитель, подавший жалобу на приговор или постановление мирового судьи.

    8. Положения ч.3 ст.364 УПК распространяются на все случаи рас смотрения дела апелляционной инстанцией независимо от того, какое решение мирового судьи было обжаловано (приговор, постановление о прекращении дела, иное постановление).

Комментарий к статье 365. Судебное следствие

    1. В суде апелляционной инстанции действуют общие правила су дебного разбирательства, в силу чего ст.365 УПК формулирует лишь особенности судебного следствия в этой стадии судопроизводства.

    Это обстоятельство необходимо учитывать, в частности, при определении порядка подготовительной части судебного заседания (см. комментарии к ст.261-272 УПК).

    2. Порядок судебного следствия при апелляционном разбирательстве дела в первой своей части сходен с процедурой кассационного рассмот рения. Исследованию доказательств предшествует изложение судьей, рас сматривающим дело, содержания приговора, а также существа поданных жалоб и представления. На наш взгляд, ч.2 ст.365 следует толковать расширительно: если предметом апелляционного разбирательства является постановление о прекращении дела либо иное постановление, его содержание также излагается судьей. При этом в своем сообщении судья не должен каким-либо образом выражать свое позитивное или негативное отношение к решению мирового судьи и доводам сторон, изложенным в жалобах (представлении).

    3. Изложение судьей указанных в ч.2 ст.365 УПК документов предполагает его надлежащую подготовку к слушанию дела, в частности уяснение юридической значимости доводов сторон, их логической связи с содержанием обжалуемого решения и т. п.

    4. Очередность выступлений сторон находится в зависимости от того, какая из них была инициатором рассмотрения дела в апелляционной инстанции. Таким образом, если жалобу или представление подала сторона обвинения, то она выступает первой, а если сторона защиты - слово вначале предоставляется ей.

    5. Порядок исследования доказательств и процедура проведения судебных действий регламентируются ст.273-291 УПК (см. комментарии).

    6. В судебное заседание вызываются все те свидетели, проверка показаний которых имеет значение для правильного разрешения дела.

    Свидетели, допрошенные при рассмотрении дела мировым судьей, могут быть вновь допрошены в суде апелляционной инстанции как по инициативе судьи, рассматривающего дело, так и по ходатайству сторон. Кроме того, стороны вправе заявить ходатайство о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, об истребовании вещественных доказательств и документов. Указанные ходатайства могут повторять те, которые были заявлены при разбирательстве дела мировым судьей, но могут быть и совершенно новыми.

    7. Ходатайства, заявленные сторонами, не являются обязательными для суда. Но суд не вправе отказать в их удовлетворении только на том основании, что они не были удовлетворены мировым судьей.

    8. Заявление и разрешение ходатайств участников процесса производится по правилам, установленным для разбирательства дела в суде первой инстанции (см. комментарий к ст.271 УПК).

Комментарий к статье 366. Прения сторон. Последнее слово подсудимого

    1. После того как исследованы все представленные сторонами (или истребованные судом по их ходатайствам) и полученные по инициативе суда доказательства, судья, рассматривающий дело, опрашивает стороны, имеются ли у них ходатайства о дополнении судебного следствия.

    Критерии, которыми руководствуется судья, удовлетворяя ходатайство или отказывая в нем, общие для всего судопроизводства (см. комментарии к ст.119-122, 235, 271 УПК).

    Следует подчеркнуть, что сомнения, возникающие у судьи при разрешении ходатайства, всегда должны толковаться в пользу заявителя. Это объясняется необходимостью использовать любую возможность получения дополнительных данных, а также создания условий для более полного обеспечения прав сторон.

    2. Прения сторон проводятся в том порядке, который установлен для разбирательства дела в суде первой инстанции (см. комментарии к ст.292-295 УПК). Особенностью прений в суде апелляционной инстанции является то, что первым выступает лицо, подавшее жалобу или представление.

    3. В силу ч.3 ст.366 независимо от очередности выступлений сторон в прениях по их окончании последнее слово предоставляется подсудимому. На этом этапе судебного заседания в полной мере действуют правила, предусмотренные ст.292-295 УПК. Следует иметь в виду, что суд апелляционной инстанции является судом второй инстанции (п.53 ст.5 УПК), в силу чего подсудимый именуется осужденным или оправданным.

    4. После того как заслушано последнее слово подсудимого, судья удаляется в совещательную комнату для принятия решения. Между этими двумя моментами судебного заседания никакие процессуальные действия совершаться не могут.

Комментарий к статье 367. Решения, принимаемые судом апелляционной инстанции

    1. Круг доказательств, которые могут быть положены в основу реше ния апелляционного суда, в ряде случае шире, чем при разбирательстве дела в суде первой инстанции (см. комментарий к ст.302 УПК). Он вклю чает не только те из них, которые непосредственно были исследованы в су дебном заседании, но и оглашенные показания допрошенных в суде первой инстанции лиц, которые не вызывались судом при назначении дела к слу шанию.

    Такое расширение доказательственной базы имеет вместе с тем весьма жесткое ограничение: оглашаемые показания не должны оспариваться сторонами. В противном случае вызов этих лиц в судебное заседание обязателен. Без их допроса в суде апелляционной инстанции ранее данные показания, даже будучи оглашенными в судебном заседании, не могут быть использованы судьей при принятии решения.

    2. Решение суда апелляционной инстанции должно быть подробно мотивировано. Его структура зависит во многом от того, какой вид решения мирового судьи явился предметом апелляционного рассмотрения дела. В любом случае излагается существо обжалованного приговора или постановления мирового судьи, основания, по которым стороны настаивают на его отмене или изменении, а также собственные выводы суда, основанные на результатах судебного разбирательства дела. Важно подчеркнуть, что не должен быть оставлен без анализа ни один довод стороны, подавшей жалобу или представление.

    3. Поскольку порядок судебного заседания соответствует принципам рассмотрения дела в суде первой инстанции, то и юридическая природа принимаемых судьей апелляционной инстанции решений аналогична природе приговора и постановления (определения), выносимого при рассмотрении дела судом первой инстанции.

    Непосредственное восприятие доказательств, которое имеет место при апелляционном рассмотрении дела, позволяет расширить возможности суда принять обоснованное, законное и справедливое решение. В частности, возможна замена оправдательного приговора обвинительным (поворот к худшему) по требованию стороны обвинения.

    Возможно также изменение приговора в неблагоприятную для осужденного сторону (применение более строгой статьи УК, усиление наказания).

    4. Закон предусматривает вынесение постановления судом апелляци онной инстанции в том случае, когда принимается решение об оставле нии приговора суда первой инстанции без изменения, а апелляционной жалобы или представления - без удовлетворения.

    Однако с учетом круга судебных решений, которые могут быть предметом апелляционного обжалования (см. комментарий к ст.354 УПК), а также возможности прекращения дела (п.2 ч.3 ст.367), следует признать, что постановления могут быть вынесены и в других случаях (постановление о прекращении дела, постановление об отмене постановления мирового судьи и т. п.).

    5. В тех случаях, когда итогом рассмотрения дела в суде апелляци онной инстанции является приговор, решение всех вопросов, связанных с его постановлением, должно отвечать требованиям ст.296-313 УПК (см. комментарии к ним).

Комментарий к статье 368. Постановление приговора

    Как уже отмечалось в комментарии к ст.367 УПК, постановление приговора судом апелляционной инстанции происходит в соответствии с правилами, установленными законом для суда первой инстанции. В частности, все установленные законом требования законности, обоснованности и справедливости приговора в полной мере распространяются на решения суда апелляционной инстанции. В свою очередь, соблюдение этих требований предполагает строгое следование правилам, содержащимся в ст.296-313 и 367 УПК (см. комментарии к ним).

Комментарий к статье 369. Основания отмены или изменения приговора суда первой инстанции

    1. Часть 1 данной статьи Кодекса формулирует четыре вида оснований отмены или изменения приговора суда первой инстанции и постановления нового приговора. Эти основания действуют и в тех случаях, когда суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу (представление) на постановление мирового суда, а не на приговор.

    2. Поскольку любое судебное решение должно быть законным, обоснованным и справедливым, то и основания их отмены или изменения едины для апелляционной и кассационной инстанций.

    3. Суд апелляционной инстанции, проверяя фактическую обоснованность приговора мирового судьи или его постановления о прекращении уголовного дела, располагает, как правило, более широким кругом доказательств за счет тех, которые ранее не исследовались мировым судьей.

    Оценивая соответствие выводов мирового судьи фактическим обстоятельствам дела, районный судья, действующий в качестве апелляционной инстанции, руководствуется внутренним убеждением при решении вопросов достоверности, относимости, допустимости и достаточности доказательств.

    4. В отличие от суда кассационной инстанции суд, рассматривающий дело по апелляционным жалобам и представлениям, вправе не только давать иную, чем мировой судья, оценку доказательствам, но и признавать установленными те фактические обстоятельства дела, которые не были признаны таковыми приговором мирового судьи.

    5. Если основанием к отмене или изменению приговора мирового судьи является несоответствие содержащихся в нем выводов об обстоятельствах уголовного дела доказательствам, исследованным судом апелляционной инстанции, то в описательной части нового приговора должны быть детально изложены основания, в силу которых фактическая сторона события, являющегося предметом судебного разбирательства, оценивается иначе, чем это сделал мировой судья.

    6. Рассматриваемое основание к отмене или изменению приговора (ч.1 ст.369) раскрывается также в комментарии к ст.380 УПК.

    7. Указывая в качестве основания к отмене или изменению приговора нарушение уголовно-процессуального закона, п.2 ч.1 ст.369 УПК отсылает к ст.381, где содержится перечень такого рода нарушений, которые в любом случае влекут за собой отмену или изменение как приговора, так и иного судебного решения (см. комментарий к ст.381 УПК).

    Представляется, что могут быть и иные нарушения уголовно-процессуального закона, которые безусловно влекут отмену судебного решения. Например, нарушение принципа гласности, выразившееся в проведении закрытого судебного разбирательства при отсутствии оснований, указанных в ч.2 ст.341 УПК, неизбежно породит сомнение в законности и обоснованности приговора.

    8. Неправильное применение уголовного закона в качестве основания к отмене или изменению приговора либо постановления о прекращении дела раскрывается в ст.382 УПК (см. комментарий к ней). Оно охватывает все случаи, когда применение уголовно-правовых норм не соответствовало их подлинному смыслу.

    9. Приговор мирового судьи по мотивам мягкости назначенного наказания или квалификации деяния может быть изменен судом апелляционной инстанции только в том случае, если такое требование содержится в жалобе или представлении участника процесса, представляющего сторону обвинения.

    10. Часть 2 ст.369 формулирует применительно к суду апелляционной инстанции общее правило о недопустимости поворота к худшему, которое является важнейшей гарантией принципа свободы обжалования судебных решений.

    11. Если суд апелляционной инстанции признает наказание, назначенное приговором мирового судьи, не соответствующим тяжести совершенного преступления и личности подсудимого в силу его чрезмерной суровости, то в постановляемом им приговоре он вправе избрать более мягкую меру наказания.

    В этом отношении полномочия суда апелляционной инстанции аналогичны полномочиям суда кассационной инстанции (см. комментарий к ст.378 УПК).

    12. Несправедливость наказания отождествляется законодателем с несправедливостью приговора (см. комментарий к ст.383 УПК).

Комментарий к статье 370. Отмена или изменение оправдательного приговора

    1. В соответствии с принципом свободы обжалования (см. комментарий к ст.19 УПК) оправдательный приговор может быть отменен только в том случае, когда апелляционное производство имеет место по инициативе стороны обвинения.

    При этом в поданной жалобе (представлении) должна непосредственно оспариваться обоснованность оправдания подсудимого. Одновременно с отменой оправдательного приговора, если доводы жалобы или представления будут признаны обоснованными, суд апелляционной инстанции выносит обвинительный приговор.

    2. Оправданный, его защитник и законный представитель вправе обжаловать оправдательный приговор в части мотивов оправдания. В данном случае под "мотивами оправдания" закон понимает юридические основания признания подсудимого невиновным, вывод о наличии которых явился результатом оценки собранных по делу доказательств (см. комментарий к ст.302 УПК).

    3. Жалобы на оправдательный приговор в случае смерти оправданного вправе подать его законный представитель и близкие родственники, если они не согласны с мотивом (основанием) оправдания.

    4. Жалобы, включая представление, на приговор могут быть поданы в суд апелляционной инстанции одновременно всеми участниками процесса, указанными в ст.370 УПК.

    В судебном заседании исследуются все доводы, изложенные в жалобах (представлении). По общему правилу суд второй инстанции проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано (см. комментарий к ст.360 УПК).

Комментарий к статье 371. Обжалование приговора и постановления суда
апелляционной инстанции

    1. Поскольку по своей юридической природе приговор суда апелляционной инстанции или его постановление равнозначны решению суда первой инстанции, стороны имеют право на их кассационное обжалование.

    2. Вышестоящим судом по отношению к суду апелляционной инстанции является краевой, областной, городской (для Москвы и Санкт-Петербурга) суды, а также суды автономной области или автономного округа.

    3. Кассационные жалобы и представления приносятся через районный суд, рассматривавший дело в качестве апелляционной инстанции (см. комментарий к ст.355 УПК).

    4. Кассационный порядок рассмотрения уголовного дела регламентируется ст.373-389 УПК (см. комментарии к ним).

Комментарий к статье 372. Протокол судебного заседания

    1. Требования к протоколу судебного заседания суда апелляционной инстанции, а также порядок принесения и рассмотрения замечаний на протокол аналогичны тем, которые установлены для суда первой инстанции (см. комментарии к ст.259 и 260 УПК).

    2. Основная проблема, касающаяся права сторон на ознакомление с протоколом судебного заседания и принесение на него замечаний, связана с соотношением установленных законом сроков на реализацию этого права со сроком кассационного обжалования. Во всяком случае при рассмотрении вопроса о восстановлении срока кассационного обжалования должно учитываться время, в течение которого участник процесса был лишен возможности ознакомиться с протоколом судебного заседания, а также время, затраченное на решение вопроса об обоснованности замечаний, принесенных им на протокол.

Глава 45. Кассационный порядок рассмотрения уголовного дела

Комментарий к статье 373. Предмет судебного разбирательства в суде кассационной инстанции

    1. Кассационная жалоба, представление прокурора рассматриваются в судебном разбирательстве суда кассационной (второй) инстанции.

    При этом в отличие от суда первой инстанции целью данного рассмотрения является проверка законности, обоснованности и справедливости постановленного судом первой инстанции или апелляционной инстанции приговора (иного судебного решения), не вступившего в законную силу).

    2. В отличие от УПК РСФСР УПК РФ предметом проверки признает не только законность, обоснованность, но также и справедливость приговора и иного судебного решения.

    3. О том, что означает проверка "законности", "обоснованности", "справедливости" приговора и иного судебного решения, см. комментарий к ст.360 УПК.

Комментарий к статье 374. Сроки рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции

    1. Установление срока рассмотрения уголовного дела судом второй инстанции направлено против неоправданного затягивания производства по уголовному делу, приведения приговора (иного судебного решения) в исполнение.

    2. Срок, предусмотренный в ст.374, продлению не подлежит.

Комментарий к статье 375. Кассационные жалоба и представление

    1. Статья 375 установила обязательные для содержания кассационной жалобы требования (пп.1-6 ч.1). Равные требования предъявляются и к содержанию представления прокурора.

    2. В перечне прилагаемых к жалобе или представлению материалов указываются и дополнительные материалы, подтверждающие поданную данным лицом жалобу или опровергающие доводы жалобы (представления) другого лица (см. комментарий к ч.5 ст.377 УПК).

    3. Указание в законе на требования, обязательные для содержания жалобы (представления), должно помочь суду кассационной инстанции рассмотреть жалобу (представление) лишь того лица, которое пользуется правом на обжалование, оценить позицию и доводы этого лица, что поможет суду внимательнее рассмотреть жалобу (представление), материалы уголовного дела (и вновь представленные), обоснованно разрешить ходатайства, если они будут возбуждены стороной.

    4. Нельзя, однако, не признать, что не любой гражданин (осужденный, потерпевший и др.) способен лично составить жалобу, отвечающую требованиям ст.375. Это может поставить названных лиц перед необходимостью обратиться к помощи адвоката для составления кассационной жалобы, потребует от них денежных затрат, что затруднит осуществление столь важного для личности права, как право обжаловать приговор (иное судебное решение).

    5. Если поданная жалоба (представление) не соответствует требованиям, предусмотренным в пп.1-6 ч.1 ст.375 УПК, и это препятствует рассмотрению уголовного дела в кассационном порядке, жалоба или представление, а также дело возвращаются судье, который назначает срок для ее пересоставления (см. комментарий к ст.363 УПК).

    6. Устанавливаемый судьей срок для пересоставления жалобы должен быть реальным, не лишающим сторону ее права на обжалование приговора в кассационном порядке.

    7. Суд вправе признать некоторые несущественные отступления жалобы от требований ч.1 ст.375 не препятствующими рассмотрению дела в кассационном порядке и принять жалобу в ее первоначальном виде, без возвращения для пересоставления.

    8. Поскольку кассационное производство возможно лишь по жалобе, представлению, отвечающим требованиям комментируемой статьи, если возвращенная судьей для пересоставления жалоба (представление) в установленный срок не поступили или требования судьи не выполнены, они считаются неподанными, что влечет вынесение судом кассационной инстанции определения о прекращении кассационного производства. Оно не может затрагивать вопрос об обоснованности доводов жалобы (представления).

Комментарий к статье 376. Назначение судебного заседания

    1. Дату, время, место судебного заседания для рассмотрения касса ционной жалобы (представления) назначает судья суда кассационной инстанции. Такое решение является единым для всех случаев обжалования в кассационном порядке. Названное решение должно быть принято при поступлении в названный суд уголовного дела с кассационной жалобой, представлением.

    О принятом решении суд кассационной инстанции обязан известить стороны, что служит гарантией их права участвовать в указанном заседании (см. комментарии к ст.42, 43, 45, 47, 49 УПК).

    2. Осужденному, содержащемуся под стражей, должно быть разъяснено его право ходатайствовать о вызове в суд кассационной инстанции для личного участия в рассмотрении уголовного дела. В удовлетворении такого ходатайства осужденному не может быть отказано (см. п.16 ч.4 ст.47 УПК).

    3. Осужденному, содержащемуся под стражей и заявившему о своем желании присутствовать при рассмотрении жалобы или представления на приговор, во всех случаях должна быть обеспечена возможность изложить суду кассационной инстанции свою позицию. Сэтой целью он может участвовать в заседании суда кассационной инстанции непосредственно. УПК не исключает как альтернативу использование для изложения осужденным своей позиции системы видеоконференц-связи*.
_______________
    * Этот вид связи не может быть применен вопреки возражениям подсудимого (примеч.отв. ред.).


    4. Закон уполномочил суд решать вопрос о форме участия осужденного в судебном заседании (непосредственное участие или с помощью систем   конференц-связи).   Если   непосредственное   участие   осужденного возможно, должна обеспечиваться именно эта форма его участия в судебном заседании суда кассационной инстанции.

    5. Явившийся в судебное заседание осужденный или оправданный допускается к участию в нем во всех случаях.

    6. Неявка лиц, своевременно извещенных о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, не препятствует рассмотрению уголовного дела. Но возможны уважительные причины, при наличии которых, если своевременно извещенная сторона не явилась, но сообщила о желании лично участвовать в заседании суда кассационной инстанции, это заседание следует отложить.

    7. Несвоевременное извещение надлежащих сторон о дате, времени и месте рассмотрения дела в кассационном порядке (14 суток со дня судебного заседания) является нарушением прав сторон. Кассационное определение, постановленное при таком нарушении, незаконно.

Комментарий к статье 377. Порядок рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции

    1. В кассационном порядке дело рассматривается судом в составе трех профессиональных судей.

    2. Открывая судебное заседание, председательствующий объявляет, какое уголовное дело рассматривается, по чьим кассационным жалобам и (или) представлению. Следует сообщить, на приговор (иное судебное решение) какого суда принесена жалоба, представление.

    3. Председательствующий удостоверяется, кто из лиц, указанных в ст.354 УПК, явился в судебное заседание, извещены ли своевременно о дате, времени и месте рассмотрения дела неявившиеся лица (имеющие право на участие в рассмотрении дела в кассационном порядке).

    4. Необходимо по каждому делу обеспечивать участникам процесса возможность реализации предоставленных им законом прав на участие в рассмотрении дела в кассационном порядке.

    5. Председательствующий объявляет состав суда, фамилии лиц, являющихся сторонами по уголовному делу и присутствующих в заседании суда, а также фамилии переводчиков.

    6. Председательствующий выясняет у участников судебного разбирательства, имеются ли у них отводы и ходатайства, которые разрешаются по правилам соответственно глав 9, 15 и 16 УПК (см. комментарии к ним).

    7. Статья 377 не предусматривает обязанности председательствующего разъяснить сторонам права, которыми они пользуются при рассмотрении дела судом кассационной инстанции. Однако это в соответствии с принципом охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ч.1 ст.11) и другими принципами уголовного процесса представляется необходимым.

    8. Стороны вправе: заявлять отводы; возбуждать ходатайства; выступать в судебном заседании с обоснованием доводов, приведенных в жалобе или представлении, и в возражениях другой стороне; просить о непосредственном исследовании доказательств в заседании суда кассационной инстанции; представлять дополнительные материалы в подтверждение или опровержение доводов, приведенных в кассационной жалобе или представлении.

    9. Подсудимому, оправданному следует разъяснить право иметь защитника, если он еще не участвует в деле, а потерпевшему, частному обвинителю, гражданскому истцу, гражданскому ответчику - представителя (см. ст.52).

    10. После выполнения названных выше действий один из судей кратко излагает содержание приговора или иного обжалуемого судебного решения, а также кассационной (кассационных) жалобы (жалоб) и представления.

    11. Содержание выступления сторон - это обоснование доводов, приведенных в жалобе (представлении), а также обоснование возражений против жалобы (представления) противной стороны.

    12. Рассмотрение дела в кассационном порядке может включать непосредственное исследование доказательств в соответствии с правилами, установленными главой 37 УПК (см. комментарий), по ходатайству стороны.

    "Под таким исследованием, - сказано в п.25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года N 1, - следует понимать проверку имеющихся в уголовном деле доказательств, получивших оценку суда первой инстанции (оглашение показаний свидетелей, потерпевших, заключение эксперта и т. п.)"*.
_______________
    * РГ. 2004. 25 марта.


    13. "К дополнительным материалам, - разъясненил в п.25 указанного постановления Пленум Верховного Суда РФ, - представленным в кассационную инстанцию, следует относить характеристики, справки о наградах, инвалидности, копии вступивших в законную силу судебных решений, а также другие документы, если они получены в соответствии с процессуальным законодательством"*.
________________
    * РГ. 2004. 25 марта.

    Дополнительные материалы не могут быть получены путем производства следственных действий.

    Оценивая этот запрет закона, следует учесть, что: совершение следственных действий УПК допускает лишь на стадиях процесса, которые к моменту обжалования приговора, представления дополнительных материалов уже завершены; при отсутствии указанного запрета закон поставил бы прокурора в преимущественное положение перед иными субъектами права на кассационное обжалование, поскольку эти субъекты правом совершать следственные действия не наделены.

    Дополнительные материалы подлежат оценке судом в совокупности со всеми другими рассмотренными им доказательствами.

    14. Учитывая, что в основу приговора могут быть положены лишь доказательства, которые были исследованы в судебном заседании (см. комментарий к ч.3 ст.240 УПК), отмена и изменение приговора на основе дополнительных материалов не допускается. Исключение составляют случаи, когда сведения, содержащиеся в дополнительных материалах, не требуют проверки и оценки судом первой инстанции. Например, приговор может быть отменен и уголовное дело прекращено при наличии официального документа, удостоверяющего, что к моменту совершения деяния, предусмотренного УК, лицо не достигло возраста, с которого наступает уголовная ответственность.

    15. Регламент судебного заседания суда кассационной инстанции тот же, что и судебного заседания суда первой инстанции (см. комментарий к ст.257 УПК).

16. Ведение протокола судебного заседания в суде кассационной инстанции законом не предусмотрено.

Комментарий к статье 378. Решения, принимаемые судом кассационной инстанции

    1. По результатам рассмотрения уголовного дела в кассационном порядке может быть принято лишь одно из решений, предусмотренных в пп.1-4 ч.1 ст.378 УПК. Отмена приговора и направление уголовного дела на новое расследование в ст.378 не предусмотрены.

    2. Суд кассационной инстанции оставляет приговор или иное судебное решение без изменения, а жалобу или представление без удовлетворения, если, проверив приговор в пределах жалобы или представления, суд не установит оснований, ставящих под сомнение законность, обоснованность, справедливость приговора; или суд выявит основания к отмене приговора, но такому решению будет препятствовать запрет преобразования к худшему (ч.3 ст.360, ч.2 ст.383, ст.385 УПК - см. комментарии).

    3. Если при рассмотрении дела в кассационном порядке по жалобам других сторон суд выявит кассационное основание в отношении осужденного, оправданного, в отношении которых жалоба (представление) не принесены, он принимает в кассационном определении соответствующее решение (т. е. в ревизионном порядке) с соблюдением запрета преобразования к худшему.

    4. Представляется, что отсутствие такого же решения в отношении потерпевшего - отступление от начала равноправия сторон.

    5. Об отмене обвинительного приговора с прекращением уголовного дела, отмене оправдательного приговора, отмене приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, изменении приговора см. комментарии к ст.384-387 УПК.

    6. Принимая одно из решений, предусмотренных в ст.378, суд выносит кассационное определение. Его форма определена в приложении 119.

Комментарий к статье 379. Основания отмены или изменения судебного решения
в кассационном порядке

    1. При наличии любого из оснований, предусмотренных в ст.379 (кассационных оснований), суд обязан приговор отменить или изменить

    (если только этому не препятствует запрет преобразования к худшему и при соблюдении правила, установленного в ч.2 ст.360 УПК).

    2. Вынесение при наличии кассационного основания частного определения вместо кассационного не допускается.

    3. Проверка приговора применительно к основаниям, указанным в ст.379, служит выполнению судом обязанности проверить законность, обоснованность и справедливость приговора (ст.361 УПК).

    4. Некоторые из нарушений закона, которые могут повлечь отмену (изменение) приговора, не охвачены ст.379. Так, проверяя приговор в части решения о возмещении имущественного вреда, компенсации морального вреда, суд может выявить нарушения норм гражданского, трудового законодательства, иных правовых норм. Наличие таких нарушений может послужить кассационным основанием для отмены (изменения) приговора.

    5. Названные в ст.379 основания конкретизированы в ст.380- 383 УПК (см. комментарии к ним).

    6. В отношении решений суда присяжных не применяется основание отмены или изменения, указанное в п.1 ч.1 настоящей статьи.

Комментарий к статье 380. Несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела

    1. В пп.1-4 ст.380 закон конкретизирует, когда, в какой ситуации кассационный суд, проверив законность, обоснованность и справедливость приговора, должен признатьналичие кассационного основания, предусмотренного в ст.380.

    2. Кассационное основание, предусмотренное ст.380, имеет место, когда, например, суд:

    постановив обвинительный приговор, не принял во внимание, не опроверг доказательства, представленные обвиняемым (подсудимым), защитником, опровергающие обвинение, равно как не учел и иные имеющиеся в деле оправдательные доказательства;

    в основу обвинительного приговора положил признание подсудимым своей вины, не подтвержденное совокупностью имеющихся доказательств;

    постановил оправдательный приговор в условиях, когда в ходе судебного следствия не были опровергнуты обвинительные доказательства, рассмотренные в судебном заседании;

    не мотивировал в приговоре, почему им отвергнуты одни и приняты другие доказательства, рассмотренные в судебном заседании;

    дал в приговоре противоречивую оценку одним и тем же показаниям свидетеля, потерпевшего или другим доказательствам;

    сделав вывод о наличии обстоятельства, существенного для вывода по вопросу о виновности подсудимого, не привел в приговоре доказательства в подтверждение этого вывода;

    признал установленными обстоятельства, изобличающие подсудимого в совершении преступления, на основе таких доказательств, которые достаточны лишь для предположительного вывода о наличии этих обстоятельств.

    3. Суд кассационной инстанции обязан учитывать, что не могут являться доказательствами виновности показания подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, а также их супругов и близких родственников, если им при дознании, предварительном следствии и в суде не была разъяснена ч.1 ст.51 Конституции РФ.

Комментарий к статье 381. Нарушение уголовно-процессуального закона

    1. В кассационной практике важно единое понимание того, когда на рушение уголовно-процессуального закона является основанием отмены или изменения приговора (иного судебного решения).

    2. Этому служат указания ч.1 ст.381 УПК. Нарушение уголовно-процессуального закона должно быть признано     кассационным основанием, если оно:

    а) лишает или ограничивает гарантированные УПК права участников уголовного судопроизводства путем несоблюдения процедуры судопроиз водства или иным путем;

    б) повлияло или могло повлиять на постановление законного, обосно ванного, справедливого приговора. В этом смысле данное основание отме ны, изменения судебного решения - существенное нарушение уголов но-процессуального закона.

    3. Не любое нарушение названного закона - основание отмены, изменения приговора. Оно не будет таким, если не могло повлиять на законность, обоснованность, справедливость приговора. Например, таковы полученные с нарушением требований УПК показания свидетеля, которые, как было установлено судом в совещательной комнате, не влияют на решение вопросов, указанных в ст.299 УПК.

    4. Нарушения уголовно-процессуального закона, указанные в ч.2 комментируемой статьи, всегда, в любом уголовном деле хотя бы ставят под сомнение правосудность приговора, являются основанием его отмены или изменения.

    5. Об указанных в ч.2 ст.381 нарушениях см. комментарии к ст.18, 30, 51, 75, 254, 292, 293, 298, 328, 341 и др.

    6. Приговор, постановленный судом первой инстанции, неправомочным его выносить, а также принимать решения в ходе производства по уголовному делу (п.52 ст.5 УПК), в любом случае подлежит отмене как вынесенный незаконным составом суда (п.2 ч.2 ст.381 УПК) (см. п.23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*.
_______________
    * РГ. 2004. 25 марта.


    7. Нарушение прав участников процесса, которые хотя бы могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, должно признаваться основанием отмены или изменения приговора.

    На суде кассационной инстанции не лежит обязанность доказать, что нарушение уголовно-процессуального закона повлекло постановление незаконного, необоснованного, несправедливого приговора.

    8. К числу нарушений, указанных в п.7 комментария, следует отнести, например: невручение обвиняемому копии обвинительного заключения или обвинительного акта; нарушение требований ст.267, 268 о разъяснении подсудимому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику их прав в судебном разбирательстве; ограничение судом продолжительности прений сторон (при отсутствии условия, указанного в ч.5 ст.292 УПК - см. комментарий к ней); рассмотрение дела в отсутствие подсудимого, за исключением случаев, указанных в ч.4, 5 ст.247 УПК, и др.

Комментарий к статье 382. Неправильное применение уголовного закона

    1. Уголовный процесс может оправдывать свое назначение, если он обеспечивает правильное применение надлежащих норм уголовного закона.

    2. Предусмотренное ст.382 УПК основание отмены или изменения приговора охватывает нарушение судом при постановлении приговора норм как Общей, так и Особенной части УК.

    3. Нарушение требований Общей части УК (п.1 ст.382) может выразиться в нарушении самых различных статей этой части УК, в том числе: ст.8, определяющей основания уголовной ответственности; ст.10, предусматривающей правила об обратной силе уголовного закона; ст.17, определяющей наличие или отсутствие совокупности преступлений; ст.19, определившей общие условия уголовной ответственности; ст.24-26, определивших формы вины (совершение преступления умышленно или по неосторожности); ст.32-34 - о соучастии в преступлении; ст.60, определившей общие начала назначения наказания, и др.

    4. Применение не той статьи или не тех пунктов и частей статей Особенной части УК означает, что суд при постановлении приговора, правильно установив, какое именно деяние совершил подсудимый, допустил ошибку при уголовно-правовой квалификации этого деяния. Например, установив факты, свидетельствующие о совершении подсудимым преступления при превышении пределов необходимой обороны (ч.1 ст.108 УК), суд квалифицировал эти действия подсудимого по ч.1 ст.105 УК. Неправильное применение уголовного закона может быть связано с тем, что суд ошибочно признал в приговоре установленными или ошибочно отверг те или иные фактические обстоятельства, относящиеся к совершенному преступлению, что повлекло и ошибочную квалификацию им действий подсудимого. Так, доказав, что подсудимый совершил хищение чужого имущества, суд при этом на основе одного лишь предположения признал, что подсудимый действовал открыто, и квалифицировал его действия как грабеж (ст.161 УК).

    Применение не той статьи или не тех пунктов и частей статей Особенной части УК может выразиться в ошибочном применении судом закона о более тяжком, чем надлежало, или закона о менее тяжком преступлении, чем в действительности совершенном.

    5. Назначение наказания более строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК (п.3 ст.382), означает, что суд при назначении наказания вышел за верхний предел санкции, установленной в законе за совершение данного преступления.

    6. Уголовный кодекс не исключает вообще назначения подсудимому наказания более строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК. Это возможно, согласно ч.2 ст.60 УК, при назначении наказания по совокупности преступлений и по совокупности приговоров (ст.69-70 УК).

    7. Часть 3 ст.382 не предусматривает в качестве основания отмены, изменения приговора назначение наказания более мягкого, чем установлено в соответствующей статье Особенной части УК, так как нижний предел уголовно-правовых санкций в УК, как правило, не является жестко установленным.

Комментарий к статье 383. Несправедливость приговора

    1. УК, определяя общие начала назначения наказания, требует строго индивидуализировать наказание (ч.1 ст.60 УК). Сэтой целью ч.3 ст.60 УК обязывает суды при назначении наказания учитывать степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

    2. Соответственно этому несправедливость приговора, выражающаяся в несправедливости назначенного наказания,- основание отмены или изменения приговора.

    3. Несправедливым может быть наказание в случае как его чрезмерной мягкости, так и чрезмерной суровости.

    4. Отмена приговора при признании судом кассационной инстанции назначенного осужденному наказания чрезмерно мягким возможна лишь при наличии двух условий:

    а) на приговор должны быть принесены представление прокурора либо жалоба частного обвинителя, потерпевшего или его представителя (см. также комментарий к ч.2 ст.260 УПК);

    б) представление прокурора, жалоба частного обвинителя, потерпев шего или его представителя должны быть принесены именно на чрез мерную мягкость назначенной судом осужденному меры наказания.

    При этом согласно ст.375 УПК (см. комментарий к ней) в представлении, жалобе названных лиц должны быть приведены доводы, обосновывающие их позицию, и указано такое основание к отмене приговора, как несправедливость приговора.

Комментарий к статье 384. Отмена обвинительного приговора с прекращением уголовного дела

    1. Суд кассационной инстанции, установив одно из оснований, предусматривающих отказ в возбуждении уголовного дела, прекращение уголовного дела, а также прекращение уголовного преследования (глава 4 УПК), отменяет обвинительный приговор и прекращает уголовное дело полностью или в соответствующей части.

    2. При наличии оснований, предусмотренных ст.27 (см. комментарий к ней), уголовное преследование прекращается в отношении того обвиняемого (осужденного), к которому относится данное основание прекращения уголовного преследования. При прекращении уголовного преследования возможно прекращение уголовного дела в целом (см. комментарии к ст.24, 25, 26, 27 УПК).

    3. В случае смерти осужденного после принесения им или другим участником процесса кассационной жалобы или представления, но до рассмотрения дела в кассационном порядке, если не будет установлено оснований для реабилитации осужденного, суд кассационной инстанции прекращает уголовное дело по п.4 ч.1 ст.24 УПК.

Комментарий к статье 385. Отмена оправдательного приговора

    1. Для отмены оправдательного приговора судом кассационной инстанции закон установил особые правила, призванные гарантировать интересы оправданного, а именно:

    1) оправдательный приговор может быть отменен только при наличии представления прокурора либо жалобы потерпевшего или его представителя, а также жалобы самого оправданного;

    2) поскольку отказаться от участия в деле законного представителя потерпевший не может, жалоба законного представителя потерпевшего (как самостоятельного субъекта процессуальных прав) на оправдательный приговор подлежит рассмотрению судом кассационной инстанции независимо от позиции потерпевшего (см. комментарий к ст.45);

    3) суд кассационной инстанции, установив наличие оснований для отмены оправдательного приговора (см. комментарий к ст.379), вправе принять решение об отмене оправдательного приговора лишь при условии, что в представлении, жалобе потерпевшего или его представителя имеется просьба об отмене оправдательного приговора. Если такой просьбы нет - даже при наличии представления и указанных жалоб,- оправдательный приговор не может быть отменен (см. также комментарий к ч.4 ст.360 УПК);

    4) оправдательный приговор может быть отменен по жалобе оправданного, если он не согласен с основанием оправдания.

    2. Отмена названного приговора суда присяжных требует, сверх того, наличия нарушений норм УПК, предусмотренных в ч.2 ст.385 УПК, которые "ограничили право прокурора, потерпевшего, его представителя на представление доказательств либо повлияли на содержание поставленных перед присяжными заседателями вопросов и ответов на них". Например, если при формировании судьей вопросов, подлежащих разрешению присяжными заседателями, потерпевшему не была предоставлена возможность внести свои предложения о постановке перед присяжными новых вопросов (см. комментарий к ч.2 ст.338); судья необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства прокурора или потерпевшего, его представителя об исследовании дополнительных (указанных данной стороной) доказательств и т. п.

    3. Пленум Верховного Суда РФ в п.24 постановления от 5 марта 2004 года N 1 обратил внимание судов кассационной инстанции на возможность отмены оправдательного приговора лишь с соблюдением требований, предусмотренных ст.385 УПК*.
_______________
    * См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // РГ. 2004. 25 марта.

Комментарий к статье 386. Отмена приговора с направлением уголовного дела на новое
судебное разбирательство

    1. При отмене приговора, постановленного мировым судьей, постановления суда апелляционной инстанции, приговора суда апелляционной инстанции дело направляется на новое судебное разбирательство другому судье суда апелляционной инстанции (п.1 ч.1 ст.386 УПК). При этом с соблюдением правил, предусмотренных ч.1 ст.63 (см. комментарий к ней), дело направляется другому судье суда апелляционной инстанции, не участвовавшему в рассмотрении в апелляционном порядке уголовного дела, приговор (постановление) по которому отменил суд кассационной инстанции.

    2. При отмене приговора иного суда, чем указано в ч.1 ст.386, дело направляется на новое судебное разбирательство в суд, постановивший приговор, но в ином составе судей.

    3. Направляя уголовное дело на новое рассмотрение, суд вправе отменить приговор в полном объеме или в части. Например, при признании осужденного виновным в совершении нескольких преступлений, каждое из которых квалифицировано по соответствующей статье уголовного закона и может быть рассмотрено раздельно, приговор может быть отменен с направлением дела на новое рассмотрение в части одного или нескольких преступлений. В остальной же части в отношении того же осужденного приговор будет оставлен без изменений.

    4. Кассационный суд своими указаниями содействует правильному пониманию, толкованию норм закона судом первой, апелляционной инстанции. Эти указания важны для разрешения не только дела, по которому они даны, но также и для обеспечения законности и обоснованности последующей правоприменительной деятельности.

    5. Указания суда кассационной инстанции допустимы лишь в той мере, в какой они согласуются с принципом независимости судей, которые будут рассматривать уголовное дело после отмены первоначального приговора или постановления.

    6. Суд вправе дать указания, относящиеся как к фактической, так и к юридической стороне дела, служащие обеспечению законности, обоснованности и справедливости приговора.

    7. Суд вправе дать указание о том, чтобы в основу обвинительных выводов были положены только допустимые доказательства; все доказательства были тщательно проверены и оценены с соблюдением ст.88 УПК; были приняты меры к устранению противоречий, имеющихся между доказательствами, и основу обвинительных выводов составляли достоверные и достаточные доказательства.

    8. Суд дает указания, исполнение которых послужит обеспечению прав участников процесса, недопущению осуждения невиновного, квалификации действий виновного при правильном применении норм уголовного закона, применении к нему наказания в соответствии с требованиями названных норм и др.

    9. Обеспечивая независимость судей и подчинение их только Конституции РФ и федеральному закону, оценку ими доказательств по внутреннему убеждению, ч.2 ст.386 УПК установила запрет предрешать (при направлении дела на новое судебное разбирательство) вопросы о:

    1) доказанности или недоказанности обвинения;

    2) достоверности или недостоверности того или иного доказательства;

    3) преимуществах одних доказательств перед другими;

    4) мере наказания. Представляется, что этот перечень нельзя признать исчерпывающим.

    Суд кассационной инстанции не вправе, например, предрешить вопрос об уголовно-правовой квалификации действий осужденного.

    10. Указания суда второй инстанции не препятствуют суду первой инстанции, учитывая указания суда кассационной инстанции при новом рассмотрении дела, вынести приговор по своему внутреннему убеждению.

    11. Часть 3 ст.386 предписывает отмену приговора, постановленного на основе вердикта присяжных заседателей в случае, если он вердикту противоречит. Так, в приговоре фактическая сторона обвинения не может быть изложена иначе, чем она признана установленной вердиктом присяжных заседателей. Если такого соответствия нет, приговор суда присяжных подлежит отмене.

    12. При отмене приговора, постановленного на основе вердикта присяжных, уголовное дело (в указанной выше ситуации) передается на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Дело вновь будет рассматривать суд присяжных заседателей в ином составе.

    13. Рассмотрение уголовного дела судом начнется с момента, следующего за вынесением вердикта присяжными заседателями.

    14. Статья 386 не предусматривает отмену приговора (постановления) и направление уголовного дела на новое рассмотрение со стадии предварительного расследования.

Комментарий к статье 387. Изменение приговора

    1. Нарушение требований Общей части УК, а равно неправильная уголовно-правовая квалификация действий осужденного (ч.1 и 2 ст.382 УПК), выявленные судом кассационной инстанции, обязывают его изменить квалификацию действий осужденного.

    2. Такое изменение допускается лишь путем применения уголовного закона о менее тяжком преступлении.

    3. Изменение квалификации действий осужденного на закон о менее тяжком преступлении должно влечь применение наказания в соответствии с измененной квалификацией преступления.

    4. Если суд кассационной инстанции установит, что осужденному назначено наказание более строгое, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК, он вправе снизить наказание без изменения квалификации преступления.

    5. Правило, предусмотренное в ч.3 ст.387 УПК, допускает, по существу, отягчение меры наказания осужденному самим судом кассационной инстанции (без отмены им приговора). Такие последствия возможны, если суд кассационной инстанции признает, что приговором суда осужденному немотивированно назначен более мягкий вид исправительного учреждения, чем указанный в приговоре. В этом случае суд кассационной инстанции изменяет приговор, назначая осужденному более строгий вид исправительного учреждения, но в пределах статьи УК, по которой осужденный признан виновным*.
________________
    * Тем самым нарушается принцип "запрета поворота к худшему" (примеч. отв. ред.).

    6. Статья 387 УПК оставила без внимания вопросы, связанные с необходимостью изменить приговор не только в части квалификации действий осужденного и меры его наказания, но и в иной его части. Может возникнуть, например, необходимость изменить принятое в приговоре решение о вещественных доказательствах, судебных издержках, гражданском иске и др. Обеспечивая законность, обоснованность и справедливость приговора, кассационный суд должен будет внести в приговор требуемое изменение.

Комментарий к статье 388. Кассационное определение

    1. Не вступивший в законную силу приговор, иное решение суда после рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции могут быть оставлены без изменения, изменены или отменены только кассационным определением.

    2. Кассационное определение должно быть образцом ясного, логичного, юридически обоснованного, убедительного судебного решения по вопросу о законности, обоснованности, справедливости проверенного судом кассационной инстанции судебного решения.

    3. Большое значение приобретает мотивировка принятого в кассационном определении решения: приведение в определении судом кассационной инстанции соответствующих доводов, анализ доказательств, анализ закона (материального и процессуального), объясняющие, почему в кассационном определении принято данное решение.

    При вынесении кассационного определения суд обязан внимательно относиться к содержанию кассационных жалоб и представлению прокурора.

    Содержащиеся в них доводы должны   быть тщательно проанализированы и сопоставлены с соответствующими положениями закона доказательствами.

    4. Кассационное определение, не содержащее ответов на доводы кассационных жалоб и представления, в частности по вопросам о доказанности или недоказанности обвинения, квалификации преступления и мере наказания, следует признавать вынесенным с нарушением ст.388 УПК и подлежащим отмене с передачей дела на новое кассационное рассмотрение.

    5. Кассационное определение об отмене приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство должно содержать все необходимые указания по устранению выявленных недостатков, ошибок, допущенных при рассмотрении данного уголовного дела.

    6. В кассационном определении решается вопрос о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, или он помещался в медицинский либо психиатрический стационар, если в приговоре этот вопрос не разрешен.

    7. Если суд кассационной инстанции отменяет или изменяет приговор, он должен указать:

    1) нарушение требований УПК и УК, подлежащее устранению при новом судебном разбирательстве;

    2) обстоятельства, повлекшие назначение несправедливого наказания;

    3) основания отмены или изменения приговора (см. ч.2 ст.388).

    8. Часть 2 ст.388 нельзя признать исчерпывающей. Так, если приговор отменяется в связи с неправильным применением уголовного закона (см. п.3 ч.1 ст.379, ст.382), в кассационном определении должно быть указано, в чем, по мнению суда кассационной инстанции, состоит неправильное применение уголовного закона, что следует учесть суду при новом рассмотрении уголовного дела для того, чтобы правильно применить уголовный закон. При этом, однако, суд в кассационном определении не может предрешать вывод суда первой, апелляционной инстанции о применении норм УК, виде и мере наказания.

    9. Указания суда кассационной инстанции обязательны для исполнения при новом рассмотрении уголовного дела (ч.6 ст.388). При этом необходимо учитывать, что в соответствии с принципом независимости судей и подчинения их только закону суд кассационной инстанции не вправе предрешать своими указаниями решение вопросов, указанных в ч.2 ст.386 УПК.

    10. Важная гарантия неприкосновенности личности - немедленное исполнение кассационного определения в части решения об освобождении осужденного из-под стражи (см. ч.4 комментируемой статьи). Если использовалась система конференц-связи, с этой целью необходимые документы могут быть направлены по факсу.

    11. Кассационное определение имеет силу судебного решения, если оно подписано всем составом суда.

Комментарий к статье 389. Повторное рассмотрение уголовного дела судом кассационной инстанции

    1. Правила, предусмотренные ст.389, связаны преимущественно с тем, что УПК допускает восстановление срока обжалования (см. комментарий к ст.357 УПК).

    2. В этой связи в суд кассационной инстанции, уже рассмотревший данное уголовное дело, могут поступить жалобы других лиц по тому же делу. Право этих лиц на кассационное обжалование должно быть обеспечено, что делает необходимым повторное рассмотрение уголовного дела в кассационном порядке.

    3. Повторное рассмотрение дела в кассационном порядке осуществляется, если кассационная жалоба осужденного, его защитника или законного представителя, а также потерпевшего или его законного представителя поступила после того, как уголовное дело уже рассмотрено по кассационной жалобе гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей, а также по жалобам других участников процесса или представлению прокурора, если в них ставился вопрос о пересмотре дела в отношении других подсудимых. При этом определение кассационной инстанции затрагивало интересы и данного подсудимого, который жалобу не подавал, но затем потребовал нового рассмотрения дела в кассационном порядке.

    4. В ситуации, предусмотренной в ст.389, вновь поступившие кассационные жалобы рассматриваются без предварительной отмены уже постановленного по данному уголовному делу кассационного определения.

    5. Вновь вынесенное кассационное определение может противоречить ранее вынесенному кассационному определению. Для устранения такого противоречия суд разъясняет участникам уголовного судопроизводства (ч.2 ст.389) право обжаловать вновьвынесенное кассационное определение в порядке надзорного производства, т. е. принести надзорную жалобу на кассационное определение.

    6. Участник уголовного судопроизводства имеет право обжаловать в порядке ст.389 только вновь вынесенное кассационное определение (но не ранее постановленное).

    7. Основание для такого обжалования - противоречие данного кассационного определения ранее вынесенному, поскольку вновь вынесенное кассационное определение затрагивает интересы лица, приносящего надзорную жалобу.

    8. Суд кассационной инстанции, постановивший кассационное определение, противоречащее ранее вынесенному кассационному определению, не имеет права по собственной инициативе ставить вопрос перед судом надзорной инстанции об отмене ранее вынесенного кассационного определения.

Раздел XIV. Исполнение приговора

Глава 46. Обращение к исполнению приговоров, определений и постановлений

Комментарий к статье 390. Вступление приговора в законную силу и обращение его к исполнению

    1. Исполнить приговор суда - значит точно реализовать содержа щиеся в нем предписания. Проведение в жизнь решения суда о наказа нии виновных служит делу защиты граждан, общества и государства от преступных посягательств, обеспечивает потерпевшим возмещение вреда, причиненного преступлением. Волокита с обращением приговора к ис полнению, отступления от закона в процессе реализации приговора мо гут свести на нет, сделать напрасной большую и сложную работу по рас крытию преступления, изобличению обвиняемого, судебному исследова нию обстоятельств дела и постановлению приговора.

    Содержание уголовно-процессуальной стадии исполнения приговора образуют обращение судом к исполнению приговора, вступившего в законную силу, разъяснение судом сомнений и неясностей, возможных при исполнении приговора, контроль суда за исполнением наказаний путем рассмотрения жалоб осужденных и иных лиц на действия и решения администрации учреждений и органов, исполняющих наказания, а также корректирование наказания в связи с предусмотренными законом обстоятельствами, возникающими при исполнении наказания. В содержание стадии исполнения приговора входит также рассмотрение судом вопроса о снятии судимости по ходатайству лица, отбывшего наказание.

    2. Приговор суда первой инстанции вступает в законную силу по истечении срока на его обжалование в кассационном или апелляцион ном порядке - десять суток со дня его провозглашения (ч.1 ст.356), если он не был обжалован сторонами. Приговор суда апелляционной ин станции вступает в законную силу в аналогичном порядке.

    Если приговор, на который принесена кассационная жалоба, не был отменен судом кассационной инстанции, он вступает в законную силу в день вынесения кассационного определения.

    3. Вступление приговора в законную силу означает, что он, подобно закону, приобретает характер императива, подлежащего непременному исполнению на всей территории Российской Федерации.

    Обращение приговора к исполнению производится постановившим его судом в срок не позднее трех суток со дня вступления в законную силу или возвращения уголовного дела из суда кассационной или апелляционной инстанции.

    4. Оправдательный приговор вступает в законную силу немедленно после его провозглашения в части освобождения подсудимого из-под стражи.

Комментарий к статье 391. Вступление определения или постановления суда в законную силу и обращение его к исполнению

    1. Определение или постановление суда первой или апелляционной инстанции вступает в законную силу и обращается к исполнению дан ным судом по истечении десятисуточного срока на его обжалование сто ронами в кассационном порядке, а если определение или постановление было обжаловано в суд кассационной инстанции - в день вынесения кассационного определения.

    Определения и постановления суда первой и апелляционной инстанции, которые не подлежат обжалованию в кассационном порядке, вступают в законную силу и обращаются к исполнению немедленно. Перечень таких судебных решений весьма узок: о порядке исследования доказательств; об удовлетворении или отклонении ходатайств участников судебного разбирательства; о мерах обеспечения порядка в зале судебного заседания (см. ч.5 ст.355 и комментарий к ней).

    2. Определение или постановление о прекращении уголовного дела по основаниям, предусмотренным пп.4-6 ч.1 ст.24, ст.25, пп.4-6 ч.1, ч.3 ст.27, ст.28 настоящего Кодекса, принятое в ходе производства по делу в судебных стадиях, подлежит немедленному исполнению в части, которая   касается   освобождения   обвиняемого   или   подсудимого   из-под стражи (об освобождении подсудимого из-под стражи немедленно в зале судебного заседания см. комментарий к ст.311 настоящего Кодекса). В остальной части судебное определение или постановление обращается к исполнению по правилам, установленным ч.1 комментируемой статьи.

    3. Кассационное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения судом кассационной инстанции. Обращение его к исполнению заключается в том, что не позднее семи суток со дня вынесения оно вместе с уголовным делом направляется для исполнения в суд, постановивший приговор. Если согласно определению суда кассационной инстанции осужденный подлежит освобождению из-под стражи, то в этой части данное определение исполняется немедленно (когда осужденный участвует в заседании суда второй инстанции). В случае если рассмотрение дела судом кассационной инстанции происходило без участия осужденного, копия кассационного определения или выписка из его резолютивной части об освобождении осужденного из-под стражи направляется администрации следственного изолятора или другого места содержания осужденного под стражей для немедленного его освобождения (см. ч.4 ст.388 УПК и комментарий к ней).

Комментарий к статье 392. Обязательность приговора, определения, постановления суда

    Обязательность приговора, определения и постановления суда порождает обязанность названных в комментируемой статье субъектов считаться с фактом вынесения данных судебных актов и исключает возможность их неисполнения в зависимости от субъективного к ним отношения, и, следовательно, их обязательность является безусловной.

    Обязательность приговора, определения и постановления не означает, однако, обязанность всех разделять мнение суда, получившее отражение в данных актах. Более того, заинтересованные лица вправе предпринять предусмотренные законом действия для изменения или отмены приговора. Попытки же уклониться от исполнения приговора, вступившего в законную силу, могут быть квалифицированы как преступление против правосудия (ст.315 УК).

Комментарий к статье 393. Порядок обращения к исполнению приговора, определения, постановления суда

    1. Настоящий Кодекс возлагает обязанность обращения к исполне нию приговора, определения и постановления суда первой или апелля ционной инстанции, а также определения суда кассационной инстанции на суд первой инстанции. Обращение обвинительного приговора к ис полнению осуществляется путем направления его копии, а также копии кассационного определения, если приговор был изменен, судьей, кото рый рассматривал данное дело, или председателем суда, в котором оно рассматривалось, учреждению или органу, обязанному обеспечить его фактическую реализацию.

    Так, наказание в виде ограничения свободы исполняется исправительным центром; наказание в виде ареста исполняется арестным домом; наказание в виде лишения свободы - колонией-поселением, воспитательной колонией, лечебным исправительным учреждением, исправительной колонией общего, строгого или особого режима, а также тюрьмой (Федерального закона от 9 марта 2001 года N 25-ФЗ).

    2. Копии приговора и кассационного определения вместе с распоря жением судьи или председателя суда об исполнении приговора направля ются соответствующему органу или учреждению, исполняющему наказа ние. Необходимость данного распоряжения продиктована, в частности, тем, что в резолютивной части обвинительного приговора может содер жаться решение о назначении виновному, кроме основного, также до полнительного наказания (штраф, лишение специального воинского или почетного звания, классного чина и т. д.), которые исполняются различ ными учреждениями и органами. И, следовательно, судебных распоряже ний, направляемых вместе с копиями приговора (судов первой и апелля ционной инстанций) и кассационного определения, по одному и тому же уголовному делу может быть несколько.

    Распоряжение суда об исполнении приговора имеет исполнительную, организационную направленность и является формальным основанием для того, чтобы можно было начать фактическую реализацию приговора.

    3. Если суд апелляционной инстанции отменил обвинительный при говор мирового судьи и оправдал подсудимого или прекратил уголовное дело, он сообщает администрации следственного изолятора об этом своем решении и об освобождении из-под стражи осужденного. Точно так же поступает суд апелляционной и кассационной инстанции, если он принимает решение о таком изменении приговора суда первой инстанции, которое повлекло за собой освобождение осужденного из-под стражи.

    Суд апелляционной или кассационной инстанции сообщает администрации соответствующего следственного изолятора также о том, что приговор суда первой инстанции по делу, по которому осужденный находится под стражей, оставлен им без изменения, а жалоба или представление прокурора без удовлетворения.

    4. Учреждение или орган, на которые возложено исполнение наказания, обязаны немедленно известить суд, постановивший обвинительный приговор, о приведении его в исполнение, т. е. о начале отбывания осужденным наказания (ограничения свободы, ареста, содержания в дисциплинарной воинской части, лишения свободы), а также о месте отбывания наказания. Суд должен быть поставлен в известность и об изменении места отбывания наказания. Кроме того, учреждения и органы, исполняющие наказания, уведомляют суд об исполнении наказаний в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, исправительных работ и иных видов наказания, кроме тех, которые исполняет сам суд (судебный пристав).

    Контроль суда за исполнением наказаний осуществляется посредством рассмотрения жалоб осужденных и иных лиц на решения и действия администрации учреждений и органов, исполняющих наказания. При этом судьи, осуществляющие судопроизводство на территориях, где расположены учреждения и органы, исполняющие наказания, вправе при исполнении служебных обязанностей посещать их без специального на то разрешения (п."г" ч.1 ст.24 УИК). Данное правомочие судьи также обеспечивает судебный контроль за исполнением наказаний.

Комментарий к статье 394. Извещение об обращении приговора к исполнению

    1. Как только приговор вступил в законную силу и обращен к исполнению, администрация места содержания осужденного под стражей обязана известить одного из названных в данной статье родственников осужденного по его выбору о том, куда он направляется для отбывания наказания. Извещение производится в письменной форме и должно содержать реквизиты официального документа.

    В такой же форме близкие родственники должны быть поставлены в известность о прибытии осужденного к месту отбывания наказания и, кроме того, об изменении места отбывания им наказания, вида наказания, вида исправительного учреждения и режима данного учреждения. Соответствующее извещение направляется родственникам администрацией места отбывания осужденным наказания в виде ограничения свободы, ареста или лишения свободы.

    2. По вступлении в законную силу приговора, содержащего решение об удовлетворении гражданского иска, суд, постановивший данный приговор, извещает гражданского истца и гражданского ответчика об обращении приговора к исполнению. При этом суд должен сообщить им о направлении судебному приставу (исполнителю) для исполнения соответствующих документов (копии приговора, копии описи имущества, а также исполнительного листа).

Комментарий к статье 395. Предоставление родственникам свидания с осужденным

    Закон позволяет всем родственникам, т. е. весьма широкому кругу лиц, повидаться с осужденным, проститься с ним, договориться о переписке, возможных свиданиях по месту отбывания наказания, а также решить вопросы об уходе за его несовершеннолетними детьми, престарелыми родителями, мерах, обеспечивающих сохранность его жилища, имущества и т. д. Гуманистический аспект данного положения закона очевиден.

    Такая возможность предоставляется родственникам до обращения приговора к исполнению, т. е. в течение трех суток со дня вступления его в законную силу или возвращения уголовного дела из суда кассационной или апелляционной инстанции. Они допускаются на свидание с осужденным не самим судом (он предоставляет им только такую возможность), а администрацией места содержания осужденного под стражей (как правило, это следственный изолятор) на основании письменного разрешения суда.

Глава 47. Производство по рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с исполнением приговора

Комментарий к статье 396. Суды, разрешающие вопросы, связанные с исполнением приговора

    1. Данная статья устанавливает, что вопросы, связанные с исполнением приговора, разрешаются судом, постановившим приговор; если приговор приводится в исполнение в месте, на которое не распространяется юрисдикция суда, постановившего приговор, - судом того же уровня, а при его отсутствии в месте исполнения приговора - вышестоящим судом; судом по месту отбывания наказания осужденным либо по месту применения принудительных мер медицинского характера; судом по месту жительства осужденного; судом по месту задержания осужденного, скрывавшегося от отбывания наказания; судом, к подсудности которого относится преступление осужденного, с учетом квалификации деяния и места последнего проживания осужденного. Данные вопросы разрешаются в судебном заседании судьей единолично.

    Объясняется это следующим образом. В стадии исполнения приговора не рассматривается вопрос о правосудности приговора, т. е. о его законности, обоснованности и справедливости, в него не могут вноситься какие-либо существенные изменения, и, конечно, он не может быть отменен. Возможное корректирование наказания в этой стадии объясняется не ошибками суда, постановившего приговор, а обстоятельствами, возникающими в ходе исполнения наказания (злостное уклонение осужденного от отбывания наказания, болезнь осужденного и т. д.). Именно поэтому вопросы, связанные с исполнением приговора, разрешаются не судом апелляционной, кассационной или надзорной инстанции, а судом, постановившим приговор, и другими судами первой инстанции. Кроме того, есть вопрос, который никто, кроме суда, постановившего приговор, не может разрешить, - это вопрос о разъяснении сомнений и неясностей, возникших при исполнении приговора (п.15 ст.397 УПК), - так как именно данный суд допустил неточности в приговоре.

    2. Вполне логично, что суд, постановивший приговор, разрешает в стадии исполнения приговора также вопросы, указанные, в частности, в п.9-11 ст.397 УПК. Данные вопросы суд должен был разрешить при постановлении приговора, но не сделал этого. В таких случаях имеют место не судебные ошибки, когда принято неправильное решение, а упу щения суда, т. е. когда он вообще не рассматривал вопрос. В результате разрешение этих вопросов переносится в стадию исполнения приговора. Кроме того, суд, постановивший приговор, разрешает другие вопросы, которые могут возникнуть в ходе или после исполнения приговора (см. комментарий к ст.397 УПК).

    Также логично отнесение разрешения вопросов, указанных в пп.3 - 6, 12, 13 и 19 ст.397, к юрисдикции суда по месту отбывания наказания осужденным либо по месту применения принудительных мер медицинского характера.

    Что касается вопросов, указанных в пп.4(1), 7, 8 и 17 ст.397, то они разрешаются судом по месту жительства осужденного.

    3. Вопросы о признании, порядке и условиях исполнения приговора суда иностранного государства, которым осужден гражданин России, пе редаваемый в Российскую Федерацию для отбывания наказания (п.21 ст.397 УПК), рассматриваются судом по подсудности, с учетом уголов но-правовой квалификации совершенного им деяния, а также места по следнего его проживания в России.

Комментарий к статье 397. Вопросы, подлежащие рассмотрению судом при исполнении приговора

    Настоящий Кодекс устанавливает весьма широкий перечень вопросов, подлежащих рассмотрению судом в стадии исполнения приговора. Разрешение этих вопросов осуществляется следующим образом.

    1. Возмещение вреда реабилитированному и восстановление его социальных и иных прав - в соответствии с ч.5 ст.135 и ч.1 ст.138 настоящего Кодекса (см. комментарий к данным статьям).

    Замена наказания в случае злостного уклонения осужденного от его отбывания:

    а) штраф, назначенный в качестве основного наказания, заменяется в пределах санкции, предусмотренной соответствующей статьей Особенной части УК (ч.5 ст.46);

    б) обязательные работы заменяются ограничением свободы, арестом или    лишением    свободы.    При    этом    время,    в    течение    которого осужденный отбывал обязательные работы, учитывается при определении срока ограничения свободы, ареста или лишения свободы из расчета один день ограничения свободы, ареста или лишения свободы за восемь часов обязательных работ (ч.3 ст.49 УК);

    в) неотбытое наказание в виде исправительных работ суд может за менить ограничением свободы, арестом или лишением свободы из расчета один день ограничения свободы за один день исправительных работ, один день ареста за два дня исправительных работ или один день лишения свободы за три дня исправительных работ (ч.4 ст.50 УК);

    г) ограничение свободы заменяется лишением свободы на срок, рав ный сроку ограничения свободы, назначенному по приговору суда; при этом время отбытия ограничения свободы засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день лишения свободы за один день ограничения свободы (ч.4 ст.53 УК).

    2. Изменение вида исправительного учреждения осужденным к ли шению свободы производится в зависимости от их поведения и отношения к труду; положительно характеризующиеся осужденные для дальнейшего отбывания наказания могут быть переведены:

    а) из тюрьмы в исправительную колонию - по отбытии в тюрьме не менее половины срока, назначенного по приговору суда;

    б) из исправительной колонии особого режима в исправительную колонию строгого режима - по отбытии осужденными в исправительной колонии особого режима не менее половины срока, назначенного по приговору суда;

    в) из исправительных колоний общего и строгого режимов в колонию-поселение - по отбытии осужденными, находящимися в облегчен ных условиях содержания, не менее одной трети срока наказания, а осужденными за совершение особо тяжких преступлений или ранее условно-досрочно освобождавшимися от отбывания лишения свободы и совершившими новые преступления в период оставшейся не отбытой части наказания, - не менее двух третей срока наказания.

    Осужденные, являющиеся злостными нарушителями установленного порядка отбывания наказания, могут быть переведены:

    а) из колонии-поселения в исправительную колонию, вид которой ранее был определен судом;

    б) из колонии-поселения, в которую они были направлены по приговору суда, в исправительную колонию общего режима;

    в) из исправительных колоний общего и строгого режимов в тюрьму на срок не свыше трех лет с отбыванием оставшегося срока наказания в исправительной колонии того вида режима, откуда они были направлены в тюрьму (ч.1, 2 и 4 ст.78 УИК);

    г) отрицательно характеризующиеся осужденные к лишению свобо ды, достигшие возраста 18 лет, переводятся для дальнейшего отбывания наказания из воспитательной колонии в исправительную колонию обще го режима (ч.1 ст.140 УИК).

    3. Если суд признает, что осужденный для своего исправления не нуждается в полном отбывании назначенного ему наказания, то он при нимает решение об условно-досрочном освобождении осужденного. При этом осужденный может быть полностью или частично освобожден от отбывания дополнительного вида наказания. Условно-досрочное освобо ждение применяется только после фактического отбытия осужденными:

    не менее одной трети срока наказания за преступление небольшой или средней тяжести; не менее половины срока наказания за тяжкое преступление; не менее двух третей срока наказания за особо тяжкое преступление; лицо, отбывающее пожизненное лишение свободы, может быть освобождено условно-досрочно, если суд признает, что оно не нуждается в дальнейшем отбывании этого наказания, фактически отбыло не менее двадцати пяти лет лишения свободы и при отсутствии у осужденного нарушений порядка отбывания наказания в течение предшествующих трех лет. Если в течение оставшейся неотбытой части наказания условно-досрочно освобожденный нарушил общественный порядок, что повлекло наложение на него административного взыскания, или злостно уклонился от исполнения обязанностей, возложенных на него судом при применении условно-досрочного освобождения, суд может вынести решение об отмене условно-досрочного освобождения и исполнении оставшейся неотбытой части наказания (ст.79 УК).

    4. Замена оставшейся неотбытой части наказания более мягким видом наказания лицу, отбывающему ограничение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы, осуществляется судом с учетом его поведения в период отбывания наказания. При этом лицо может быть полностью или частично освобождено от отбывания дополнительного вида наказания. При замене неотбытой части наказания суд может избрать любой более мягкий вид наказания в соответствии с видами наказаний, указанными в ст.44 УК.

    5. Суд освобождает от наказания в связи с болезнью лицо, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими; лицо, отбывающее наказание, в таком случае освобождается от дальнейшего его отбывания. Суд может освободить от отбывания наказания также лицо, заболевшее после совершения преступления иной тяжелой болезнью, препятствующей отбыванию наказания.

    Военнослужащие, отбывающие арест либо содержание в дисциплинарной воинской части, освобождаются от дальнейшего отбывания наказания в случае заболевания, делающего их негодными к военной службе (ч.1-3 ст.81 УК).

    6. Суд может отменить условное осуждение и снять с осужденного судимость, если до истечения испытательного срока условно осужденный хорошим поведением доказал свое исправление. При этом отмена услов ного осуждения возможна по истечении не менее половины установлен ного испытательного срока.

    Суд может продлить испытательный срок (не более чем на один год) условно осужденному, если тот уклонился от исполнения возложенных на него судом обязанностей или нарушил общественный порядок, за что на него было наложено административное взыскание.

    Суд может постановить об отмене условного осуждения и исполнении наказания, назначенного по приговору суда, в случае систематического или злостного неисполнения условно осужденным возложенных на него судом обязанностей.

    В случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой тяжести суд может отменить или оставить условное осуждение.

    Суд отменяет условное осуждение и назначает условно осужденному наказание по правилам, предусмотренным ст.70 УК (по совокупности приговоров), если в течение испытательного срока тот совершил умышленное преступление средней тяжести, умышленное тяжкое или особо тяжкое преступление (ст.74 УК).

    7. В течение испытательного срока суд по представлению государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного (уголовно-исполнительной инспекции), может отменить полностью или частично либо дополнить ранее возложенные на условно осужденного обязанности (не менять постоянного места жительства, работы, учебы без уведомления уголовно-исполнительной инспекции, не посещать определенные места, пройти курс лечения от алкоголизма и т. д. - ст.73 УК).

    8. Суд вправе освободить от отбывания наказания осужденного, если обвинительный приговор, несмотря на вступление его в законную силу, не был приведен в исполнение в сроки его давности, установленные ст.83 УК.

    9. Суд в соответствии со ст.70 УК при назначении наказания по совокупности приговоров должен к наказанию, назначенному по последнему приговору, частично или полностью присоединить неотбытую часть наказания по предыдущему приговору. Окончательное наказание по совокупности приговоров должно отвечать требованиям, предусмотренным также ст.70 УК.

    10. Время содержания обвиняемого (подозреваемого) под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы, со держания в дисциплинарной воинской части и ареста из расчета один день за два дня исправительных работ и ограничения по военной службе - один день за три дня, а срок обязательных работ - из расчета один день содержания под стражей за восемь часов обязательных работ.

    Время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу и время отбытия лишения свободы, назначенного по приговору суда за совершение преступления вне пределов России, в случае выдачи лица на основании ст.13 УК, засчитывается из расчета один день за один день.

    При назначении осужденному, содержащемуся под стражей до судебного разбирательства, как основного вида наказания штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью суд, учитывая срок содержания под стражей, смягчает наказание или полностью освобождает осужденного от отбывания этого наказания (ст.72 УК).

    Время, в течение которого к лицу применялось принудительное лечение в психиатрическом стационаре, в случае его излечения при назначении наказания или возобновлении его исполнения засчитывается в срок наказания из расчета один день пребывания в психиатрическом стационаре за один день лишения свободы (ст.103 УК).

    Время пребывания в учреждениях органов здравоохранения, оказывающих амбулаторную психиатрическую помощь, в психиатрическом стационаре или ином лечебном учреждении засчитывается в срок отбывания наказания (ст.104 УК).

    11. Продление, изменение или прекращение принудительных мер медицинского характера осуществляется судом по представлению адми нистрации учреждения, обеспечивающего принудительное лечение, на основании заключения комиссии врачей-психиатров, производящей не реже одного раза в шесть месяцев освидетельствование лица, к которому применена принудительная мера медицинского характера. При отсутст вии оснований для прекращения применения или изменения такой меры администрация представляет в суд заключение комиссии врачей-психиат ров о необходимости продления принудительного лечения. Первое про дление лечения возможно по истечении шести месяцев с момента начала лечения, в последующем продление лечения производится ежегодно.

    Изменение или прекращение применения принудительной меры медицинского характера осуществляется судом в случае такого изменения психического состояния лица, при котором отпадает необходимость в применении ранее назначенной меры либо требуется назначение иной принудительной меры медицинского характера. В случае прекращения применения принудительного лечения в психиатрическом стационаре суд может передать необходимые материалы в отношении соответствующего лица органам здравоохранения для решения вопроса о его лечении или направлении в психоневрологическое учреждение социального обеспечения (ст.102 УК).

    Прекращение применения принудительной меры медицинского характера, соединенной с исполнением наказания, производится судом по представлению органа, исполняющего наказание, на основании заключения комиссии врачей-психиатров (ч.4 ст.104 УК).

    12. Суд освобождает от наказания или смягчает наказание вследствие издания уголовного закона, устраняющего преступность деяния, смягчающего наказание, т. е. имеющего обратную силу. Этот закон распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления его в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым законом (ст.10 УК).

    13. Суд по ходатайству уголовно-исполнительной инспекции, самого осужденного или руководства организации, в которой он работает, может принять решение о снижении размера удержаний из заработной платы осужденного в случае ухудшения его материального положения (ч.7 ст.44 УИК).

    14. Суд разъясняет сомнения и неясности, могущие возникнуть при исполнении приговора. Имеются в виду, например, допущенные искажения фамилии, имени и отчества осужденного, даты его рождения и т. д.

    15. Суд может освободить от наказания несовершеннолетнего, осужденного за преступление небольшой или средней тяжести, с применением принудительных мер воспитательного воздействия (ст.92 УК).

    16. Суд может отменить отсрочку отбывания наказания осужденной беременной женщине или женщине, имеющей детей в возрасте до 14 лет, и направить ее для отбывания наказания, если она отказалась от ребенка или уклоняется от его воспитания (ч.2 ст.82 УК).

    17. Злостное противодействие осужденного исполнению назначенного ему наказания в виде штрафа, обязательных работ, исправительных работ либо ограничения свободы может выражаться в том, что он скрывался с целью уклонения от уплаты штрафа, отбывания обязательных, исправительных работ или ограничения свободы. В таком случае суд рассматривает вопрос о замене этих видов наказания другими, в том числе лишением свободы, в соответствии со ст.46, 49, 50 и 53 УК (п.2 ст.397 УПК). До рассмотрения данного вопроса суд принимает решение о заключении под стражу скрывшегося осужденного, но не более чем на 30 суток (п.18 ст.397 УПК).

    18. До истечения назначенного судом срока наказания осужденный военнослужащий может быть уволен с военной службы в соответствии с законодательством Российской Федерации. В этом случае командир воинской части направляет в суд представление о замене оставшейся неотбытой части наказания более мягким видом наказания либо об освобождении от наказания (ст.148 УПК).

    19. Основанием передачи лица, осужденного судом Российской Федерации к лишению свободы, для отбывания наказания в государстве, гражданином которого оно является, может быть только решение суда по рассмотрении представления федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области исполнения наказаний, либо обращения осужденного или его представителя, а равно компетентных органов иностранного государства в соответствии с международным договором Российской Федерации либо письменным соглашением компетентных органов Российской Федерации с уполномоченными органами иностранного государства на основе принципа взаимности (см. комментарий к ст.469 УПК).

    20. Вопросы о признании, порядке и условиях исполнения приговора суда иностранного государства, которым осужден гражданин Российской Федерации, передаваемый в Российскую Федерацию для отбывания наказания, разрешаются судом Российской Федерации в соответствии со ст.472 УПК (см. комментарий к данной статье).

Комментарий к статье 398. Отсрочка исполнения приговора

    1. Вопрос об отсрочке исполнения приговора разрешается судом не при постановлении приговора, а по вступлении его в законную силу. После того как отпали основания и истекли сроки отсрочки, приговор приводится в исполнение.

    2. Отсрочка исполнения приговора есть отложение его исполнения до наступления определенного момента (выздоровления осужденного) или на определенный срок, установленный судом, в пределах, предусмотренных законом (например, уплата штрафа может быть отсрочена или рассрочена на срок до одного года). При этом имеется в виду отложение исполнения приговора (отсрочка) об осуждении подсудимого к обязательным работам, исправительным работам, ограничению свободы, аресту или лишению свободы (все это основные виды наказания), а также к штрафу (как основной, так и дополнительный вид наказания). Может случиться так, что суд примет решение об отсрочке исполнения приговора только в части дополнительного наказания - штрафа, или только в части основного наказания, или, наконец, об отсрочке исполнения приговора одновременно в части основного и дополнительного видов наказания.

    3. Основаниями для применения отсрочки исполнения приговора являются: болезнь осужденного; беременность осужденной или наличие у нее малолетних детей (таковыми считаются дети, не достигшие возраста 14 лет); тяжкие последствия или угроза их возникновения для осужденного или его близких родственников; отсутствие у осужденного возможности немедленно уплатить штраф.

    В п.1 ч.1 данной статьи речь идет о таких болезнях осужденного, которые препятствуют отбыванию наказания. Перечень этих болезней установлен Министерством здравоохранения РФ. Отсрочка исполнения приговора ввиду болезни осужденного продолжается до его выздоровления, т. е. в течение неопределенного срока (он может нуждаться в длительном лечении). Это предполагает необходимость периодического медицинского освидетельствования осужденного. О наступлении его выздоровления можно говорить только при наличии соответствующего врачебного заключения. По выздоровлении осужденного он направляется для отбывания наказания, если не истекли сроки давности обвинительного приговора суда (ст.83 УК).

    4. Беременность осужденной или наличие у нее малолетних детей до достижения младшим из них возраста 14 лет - это два самостоятельных основания для отсрочки исполнения приговора. Вопрос об отсрочке ис полнения приговора в связи с беременностью осужденной может быть по ставлен в любой момент после установления беременности медицинским учреждением.

    Продолжительность отсрочки в этом случае зависит от срока беременности, оставшегося до родов. Рождение ребенка дает основание для постановки вопроса о новой отсрочке исполнения приговора - до достижения родившимся ребенком 14-летнего возраста. Прерывание беременности или рождение мертвого младенца во время первой отсрочки может повлечь за собой отмену отсрочки исполнения приговора и, следовательно, исключает возможность новой отсрочки, если у осужденной отсутствуют другие малолетние дети. Однако прерывание беременности при наличии медицинских противопоказаний к родам, а также рождение мертвого младенца может послужить для суда основанием к освобождению осужденной от отбывания оставшейся части наказания или замене ее более мягким видом наказания.

    Наличие у осужденной малолетних детей (п.2 ч.1 комментируемой статьи) может быть основанием для отсрочки исполнения приговора при наличии у женщины хотя бы одного малолетнего ребенка. По достижении младшим ребенком 14-летнего возраста суд вправе освободить осужденную от отбывания наказания или оставшейся части наказания либо заменить оставшуюся часть наказания более мягким видом наказания (ч.3 ст.82 УК в ред. Федерального закона от 9 марта 2001 г.).

    5. Отсрочка исполнения приговора может применяться к беременным женщинам или женщинам, имеющим малолетних детей, осужденным к лишению свободы на срок до пяти лет (ст.82 УК), т. е. за совершение преступлений небольшой и средней тяжести. К ним не применяются такие виды наказания, как обязательные работы (ст.49 УК), ограничение свободы (ст.53 УК), арест (ст.54 УК) и пожизненное лишение свободы (данный вид наказания не применяется и ко всем другим осужденным женщинам (ст.57 УК).

    6. Такое основание для отсрочки исполнения приговора, как тяжкие последствия или угроза их возникновения для осужденного или его близких родственников, может возникнуть в результате пожара, стихийного бедствия (например, наводнения, землетрясения), тяжелой болезни или смерти единственного трудоспособного члена семьи, других исключительных обстоятельств (длительное отсутствие электроэнергии в зимнее время, взрыв бытового газа, разрушивший квартиру осужденного, и т. д.). Все это делает невозможным немедленное приведение в исполнение приговора в отношении осужденного. По данному основанию суд может отсрочить исполнение приговора на срок не более шести месяцев.

    7. Уплата штрафа может быть отсрочена или рассрочена на срок до трех лет, если его немедленная уплата является для осужденного невозможной. В отличие от отсрочки, рассрочка позволяет выплатить сумму штрафа не сразу, а по частям, в несколько приемов.

    8. Суд принимает решение об отсрочке исполнения приговора только при наличии о том ходатайства осужденного, его законного представителя, близких родственников, защитника, а также по представлению прокурора.

Комментарий к статье 399. Порядок разрешения вопросов, связанных с исполнением приговора

    1. Основаниями для рассмотрения судом вопросов, связанных с исполнением приговора, являются ходатайство реабилитированного, ходатайство осужденного, представление органа внутренних дел, представление учреждения или органа, исполняющего наказание, и т. д. (см. комментарии к соответствующим пунктам и частям ст.397 и 398).

    2. Положение УПК, согласно которому вопрос об освобождении от наказания или о смягчении наказания в связи с изданием уголовного закона, имеющего обратную силу, решается судом по ходатайству осужденного (п.2 ч.1 ст.399), не может рассматриваться как освобождающее уполномоченные государственные органы и должностных лиц от обязанности самостоятельно инициировать применение нового уголовного закона*.
_______________
    * Постановление Конституционного Суда РФ по жалобам граждан А. С. Айжанова, Ю. Н. Александрова и др. от 20 апреля 2006 г. // РГ. 2006. 3 мая.


    3. В судебное заседание вызывается представитель учреждения, исполняющего наказание, или компетентного органа иностранного государства, по обращению которого разрешается вопрос о передаче лица, осужденного в Российской Федерации, для отбывания наказания в государстве, гражданином которого оно является (см. комментарии к ст.469 и 470 настоящего Кодекса). Вопрос об участии в судебном заседании осужденного разрешает суд. В судебном заседании вправе участвовать также прокурор.

    4. Осужденный, если он допущен к участию в судебном заседании, имеет право знакомиться со всеми представленными в суд материалами, участвовать в их рассмотрении, заявлять отводы судье, прокурору, а так же представителю учреждения или органа, исполняющего наказание. Он вправе, кроме того, ходатайствовать об истребовании дополнительных материалов, о вызове в суд определенных лиц, представлять документы и давать объяснения. Принадлежащие ему права он может осуществлять с помощью адвоката. Суд не вправе отказать ему в этом. Адвокат так же, как осужденный, имеет право знакомиться с представленными суду мате риалами, участвовать в их рассмотрении, заявлять отводы и ходатайства, представлять документы, предлагать формулировку решения суда по рас сматриваемому вопросу.

    При разрешении вопроса о досрочном освобождении осужденного от отбывания наказания по болезни, инвалидности и т. д. в судебном заседании обязательно участие представителя медицинского учреждения, давшего соответствующее заключение.

    5. Рассмотрение вопроса по существу начинается с доклада представителя учреждения или органа, подавшего в суд представление, либо с объяснения осужденного, законного представителя, близких родствен ников и адвоката, если вопрос рассматривается по их ходатайству. Вслед за этим исследуются материалы, представленные суду, а затем лица, явившиеся в судебное заседание, дают объяснения, прокурор излагает свое мнение, после чего судья в совещательной комнате выносит мо-
тивированное постановление.

Комментарий к статье 400. Рассмотрение ходатайства о снятии судимости

    1. Если осужденный после отбывания наказания вел себя как законопослушный гражданин, по его ходатайству суд может снять с него судимость досрочно, т. е. до истечения срока погашения судимости (ст.86 УК). Вопрос о снятии судимости разрешается федеральным судом или мировым судьей по уголовным делам, отнесенным к его подсудности, в судебном заседании с обязательным участием лица, обратившегося в суд с ходатайством о снятии судимости. В судебном заседании вправе участвовать прокурор.

    2. Судебное заседание начинается с объяснений лица, представившего в суд ходатайство о снятии с него судимости. После этого исследуются материалы, представленные им и другими лицами, участвующими в судебном заседании (прокурором, адвокатом, законным представителем, участковым инспектором и т. д.). В обоснование своего ходатайства лицо, отбывшее наказание, представляет копию приговора, справку учреждения или органа, исполняющего наказания, об отбытии им наказания, а также справки и характеристики с места жительства, работы или учебы и другие документы, характеризующие его с положительной стороны.

    После исследования материалов суд выслушивает прокурора и иных лиц, участвующих в судебном заседании, которые характеризуют лицо, претендующее на снятие судимости, на основании имеющейся у них информации и высказывают свое мнение по вопросу о снятии судимости. В заключение судья выносит мотивированное постановление о снятии судимости либо об отказе в снятии судимости. В последнем случае новое ходатайство о снятии судимости может быть заявлено не ранее чем по истечении года со дня отказа в удовлетворении ходатайства.

Комментарий к статье 401. Обжалование постановления суда

    Законность, обоснованность и справедливость постановления суда по вопросу, связанному с исполнением приговора, могут быть оспорены посредством обращения заинтересованных лиц с жалобой, а прокурора с представлением в суд апелляционной или кассационной инстанции.

Раздел XV. Пересмотр вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений суда

Глава 48. Производство в надзорной инстанции*

_______________
* В комментарии к гл. 48 УПК использовано постановление Пленума Верховного Суда РФ N 1 от 11 января 2007 года "О применении судами норм главы 48 УПК РФ, регламентирующих производство в надзорной инстанции". Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 3.

Комментарий к статье 402. Право обжалования вступивших в законную силу приговора, определения, постановления суда

    1. Раздел XV УПК включает производство в надзорной инстанции (гл. 48) и возобновление производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств (гл. 49). Оба эти порядка рассчитаны на проверку законности и обоснованности вступивших в законную силу судебных решений, а поэтому являются исключительным порядком пересмотра судебных решений. В действующей системе уголовно-процессуального регулирования в качестве дополнительного способа обеспечения правосудности судебных решений применяется пересмотр судебных решений, вступивших в законную силу, который осуществляется в порядке надзора и в процедуре возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

    "По своему предназначению и содержанию этот способ, используемый в случаях, когда неприменимы или исчерпаны все другие средства процессуально-правовой защиты, призван гарантировать справедливость судебных актов как необходимое условие судебной защиты прав и свобод человека и гражданина, а также поддержание баланса таких ценностей, как справедливость и стабильность судебных актов" (постановление Конституционного Суда РФ от 16 мая 2007 года N 6-П).

    Отмена приговора или иного завершающего производство по уголовному делу решения в надзорном порядке и возвращение дела для нового рассмотрения позволяет органам уголовного преследования и суду устранить свои собственные нарушения, как намеренные, так и явившиеся результатом заблуждения, хотя подобные нарушения могли и должны были быть предотвращены или исправлены еще до вступления соответствующего решения по уголовному делу в законную силу.

    Момент вступления в законную силу приговора, определения и постановления суда (судьи) указан в ст.390, 391 УПК.

    Вступившее в законную силу судебное решение обязательно к исполнению (ст.392 УПК).

    Следует различать понятия "вступившее в законную силу" судебное решение и "окончательное" судебное решение. В первом случае речь идет о моменте, с которого решение считается вступившим в законную силу и подлежит исполнению (ст.390 УПК). Во втором - о судебной инстанции, после рассмотрения в которой приговор или иное судебное решение является "окончательным" и не может быть пересмотрен в апелляционном или кассационном порядке.

    По УПК решение кассационной инстанции об оставлении приговора (или иного обжалуемого судебного решения) без изменения, а жалобы или представления без удовлетворения (п.1 ч.1 ст.378 УПК) означает вступление приговора в законную силу.

    Окончательный приговор, по смыслу Протокола N 7 к Европейской конвенции, - это приговор, который приобрел силу закона, и при этом отсутствуют другие средства защиты, т. е. стороны исчерпали свои правовые возможности, обязывающие суд рассмотреть жалобу. (Жалоба на вступивший в законную силу приговор не обязывает суд надзорной инстанции рассмотреть ее в судебном заседании.)

    Значение "окончательного приговора" для России имеют приговоры, вступившие в законную силу после решения кассационной инстанции*.
______________
    * Надо полагать, и апелляционной инстанции (примеч.отв. ред.).


    2. В УПК существенно изменен порядок надзорного производства по сравнению с УПК РСФСР. По УПК РСФСР не был ограничен круг лиц, которые могли обратиться с заявлением, жалобой, письмом к соот ветствующим должностным лицам в прокуратуре или суде, которым было предоставлено право вынесения протестов. Поскольку опротестова ние вступивших в законную силу судебных решений зависело от усмот рения лиц, которым было предоставлено право принесения надзорных протестов, граждане - участники процесса не имели права непосредст венного обращения в суд с жалобой на приговор или иное судебное ре шение. Свои жалобы или обращения они адресовали должностным ли цам, имевшим право принесения протеста.

    Жалоба осужденного, оправданного или других участников процесса по УПК РСФСР не обязывала дать ответ заявителю по каким-либо процессуальным правилам и форме. Поэтому все производство по надзорной жалобе (или сообщению лиц, не являвшихся участниками процесса) не носило процессуального характера до момента принесения уполномоченными на то лицами протеста и рассмотрения этого протеста соответствующим судом. В судебное заседание участники процесса, подавшие жалобу или возражение на протест, вызывались только если суд усматривал в этом необходимость, что имело место крайне редко.

    3. УПК предоставляет право обжаловать вступившие в законную силу приговор, определение, постановление суда участникам судопроизвод ства на стороне обвинения и защиты. Заявление и обращение других граждан и организаций о пересмотре в порядке надзора судебного решения рассмотрению не подлежат, о чем сообщается заявителю.

    Статья 123 УПК предоставляет право обжалования процессуальных действий и решений участникам уголовного судопроизводства, а также иным лицам в той части, в которой эти решения затрагивают их интересы. К таким лицам могут быть отнесены, например, лица, на имущество которых ошибочно наложен арест в целях исполнения приговора, в части гражданского иска или конфискации имущества.

    Как разъяснил Конституционный суд РФ, само по себе отсутствие в ст.402 УК указания на право того или иного участника уголовного судопроизводства либо иного лица, интересы которого затрагиваются судебным решением, обжаловать принятые в отношении него и вступившие в законную силу судебные решения не может расцениваться как основание для лишения права на такое обжалование (см. определения Коституционного Суда РФ от 22 января 2004 года N 62-О; от 5 ноября 2004 года N 350-О; от 24 декабря 2004 года N 465-О).

    4. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 5 марта 2004 года "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" разъяснил, что подозреваемый и обвиняемый имеют право обжаловать в порядке надзора вступившие в законную силу постановление судьи об избрании подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу (ст.108 УПК) и о продлении им срока содержания под стражей (ч.8 ст.109 УПК), а также определения (постановления) суда о продлении срока содержания подсудимого под стражей (ч.3 ст.255 УПК).

    5. Вопрос о возбуждении надзорного производства или отказе в удовлетворении надзорной жалобы или представления решает судья, который должен вынести соответствующее мотивированное решение по поступившей надзорной жалобе или представлению.

    6. В ч.1 ст.402 УПК субъектом принесения представления в надзор ную инстанцию назван прокурор, а не государственный обвинитель. Это означает, что представление в суд надзорной инстанции может вносить и прокурор, который не участвовал в рассмотрении данного уголовного дела в качестве государственного обвинителя. Это правило обусловлено единством и централизацией прокуратуры, что дает возможность выше стоящему прокурору участвовать соответствующей надзорной инстанции.

    В соответствии с п.1 ст.11 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" военные прокуратуры входят в единую систему прокуратуры РФ.

    При этом согласно указанному пункту, а также п.1 ст.46 и ст.47 названного Закона полномочия военных прокуроров военных округов и флотов равны полномочиям прокуроров субъектов РФ.

    Следовательно, военный прокурор округа вправе вносить представление на вынесение в кассационном порядке определения окружного военного суда в президиум окружного (флотского) военного суда*.
______________
    * См.: БВС. 2003. N 12. С. 22.

    В УПК изменилось положение прокурора в этой стадии процесса, поскольку он приносит не протест, а представление, которое не имеет каких-либо преимуществ перед жалобами других участников процесса.

    7. Судья должен решить, может ли представление (как и жалоба) быть поводом к возбуждению надзорного производства или в этом следу ет отказать.

    Отказ в возбуждении надзорного производства требует решения судьи, выносимого в форме постановления. Это постановление может быть обжаловано председателю или заместителю этого суда.

    Изменен и порядок рассмотрения дела в суде надзорной инстанции, где по своему желанию, а не по усмотрению суда могут участвовать лица, подавшие жалобы, а также лица, чьих интересов касается жалоба или представление.

    8. Сам факт принесения надзорной жалобы или представления не обязывает вынести дело на рассмотрение соответствующей надзорной инстанции. По терминологии закона надзорная жалоба или надзорное представление - это лишь ходатайство перед судом о рассмотрении дела в порядке надзора.

    9. В ст.402 УПК в ред. Федерального закона от 18 декабря 2003 года N 161-ФЗ в качестве субъектов обжалования вступившего в законную силу решения указан и подозреваемый. Здесь имеются в виду, например, случаи, когда подозреваемый обжалует решение кассационной (а для мировых судов - апелляционной инстанции), которая отклонила его жалобу на избрание или продление меры пресечения.

    Право обжалования в надзорном порядке решения об избрании меры пресечения, как и иных решений и действий органов и должностных лиц в стадии досудебного производства, обусловлено конституционным правом граждан на обжалование решений и действий (бездействия) органов государственной власти и должностных лиц (ч.2 ст.46 Конституции РФ) и прав участников процесса, закрепленных в гл. 16 УПК.

    В соответствии со ст.32, 33 Декларации прав и свобод человека и гражданина арестованный и его защитник имеют право обжаловать в суд незаконно избранную, по их мнению, меру пресечения в ходе досудебного производства.

    Право на обжалование решений суда по вопросам избрания меры пресечения в надзорном порядке указано в определении Конституционного Суда РФ от 13 января 2000 года N 11-О.

    10. В порядке надзора может быть обжаловано постановление о воз буждении уголовного дела (или об отказе в возбуждении дела или уго ловного преследования) заинтересованным лицом, конституционные права которого нарушены этим постановлением.

    Обжалуя постановление о возбуждении уголовного дела, лицо защищает свои права, вытекающие из ст.21 и 46 Конституции РФ.

    Конституция РФ (ст.46) и постановление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 года N 1-П предусматривают возможность судебного обжалования постановления должностного лица о возбуждении уголовного дела заинтересованным лицом, конституционные права которого нарушены этим актом*. Эта жалоба может быть принесена и рассмотрена в надзорном порядке.
______________
    * Определение Судебной Коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ N 48-Дп 02-14 по делу Довжика // БВС. 2003. С. 20.


    11. Законные представители, перечисленные в п.12 ст.5 УПК, поль зуются полномочиями на подачу надзорной жалобы на основании зако на. Полномочия защитника-адвоката должны быть подтверждены ордером, а полномочия других защитников, указанных в ч.2 ст.49 УПК, - определением (постановлением) суда, которым названные лица допущены в качестве защитника.

    Подтверждение полномочий "иных лиц, чьи законные права и интересы затрагиваются судебным решением", законом не предусмотрены. В каждом конкретном случае, с учетом доводов, изложенных в надзорной жалобе, и приобщенных к ней процессуальных и иных документов судья принимает решение о том, является ли данное лицо субъектом обжалования судебного решения.

    12. Близкие родственники осужденного в случае его смерти вправе ставить вопрос о пересмотре судебного решения в порядке надзора для реабилитации умершего.

    13. По доверенности от осужденного, отбывающего наказание в виде лишения свободы, может быть подана надзорная жалоба от имени лица, которому доверена подача жалобы.

    Так, супруга осужденного В. по доверенности от последнего и в его интересах подала в Президиум Верховного Суда РФ от своего имени надзорную жалобу, которая явилась поводом для возбуждения надзорного производства. Президиум Верховного Суда РФ рассмотрел жалобу по существу, признав тем самым представителя (по доверенности) в качестве субъекта обжалования судебного решения в порядке надзора. (см. постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 мая 2005 г. Дело N 132-п 2005. Архив ВС)*.
______________
     * Цит. по: Практика применения УПК РФ / отв. ред. зам. Председателя Верховного Суда РФ В. П. Верин. М.: Юрайт, 2006. С. 418.

    14. По УПК ни Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации, ни депутаты Государственной Думы Федерального Собрания РФ (либо депутаты иного законодательного органа) не могут от своего имени ходатайствовать о пересмотре судебного решения в порядке надзора. Поступившую к ним надзорную жалобу от осужденного или иных лиц, имеющих право ходатайствовать о пересмотре судебного решения в порядке надзора, они направляют в соответствующую судебную инстанцию или возвращают жалобу адресату с указанием суда, в который жалоба может быть направлена.

    15. В надзорном производстве гражданскому истцу и гражданскому ответчику, так же как и в кассационном производстве, предоставлено право обжаловать судебное решение в части, касающейся гражданского иска (см. ч.5 ст.354 УПК). Поэтому гражданский истец может, например, обжаловать приговор только в той части, где суд неправильно применил закон к решению по иску (например, при вынесении оправдательного приговора за отсутствием состава преступления суд отказал в гражданском иске, вместо того чтобы оставить его без рассмотрения) (ч.2 ст.306 УПК). Неправильное решение суда в этой части может быть исправлено судом надзорной инстанции.

Комментарий к статье 403. Суды, рассматривающие надзорные жалобу или представление

    1. В порядке надзора могут быть обжалованы приговоры, постановления и определения всех судов, начиная с мирового и кончая Кассационной коллегией Верховного Суда РФ. Последней инстанцией, рассматривающей дело в порядке надзора, является Президиум Верховного Суда РФ.

    В п.5 комментируемой статьи указано, что единственным постановлением судьи Верховного Суда РФ, которое может быть обжаловано в надзорном порядке, является постановление о назначении судебного заседания.

    Однако это противоречит ч.7 ст.236 УПК (введена Федеральным законом от 4 июля 2003 года N 92-ФЗ), которая устанавливает, что судебное решение, принятое по результатам предварительного слушания, обжалованию не подлежит, за исключением решений о прекращении уголовного дела и (или) о назначении судебных заседаний в части разрешения вопроса о мере пресечения. Это правило действует и для тех случаев, когда предварительное слушание проводит судья Верховного Суда РФ. Рассматривать надзорные жалобы в этом случае будет Президиум Верховного Суда РФ. В соответствии со Конституции Российской Федерации (см. постановление Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 года N 18-П). Конституционный Суд РФ в своих постановлениях и определениях от 2 июля 1998 года N 20-П, от 8 декабря 2003 года N 18-П, от 9 июня 2004 года N 223-О, от 30 сентября 2004 года N 252-О подчеркивал, что до по становления приговоры могут быть обжалованы и опротестованы в кас сационном порядке следующие определения суда первой инстанции: о применении или изменении меры пресечения, о помещении лица в медицинское учреждение для проведения стационарной судебно-психи- атрической экспертизы, а также об отложении разбирательства дела, о приостановлении уголовного дела или о роспуске коллегии присяжных заседателей связанной с ним возобновлением подготовки к рассмотре нию дела, о направлении дела по подсудности, поскольку указанные ре шения затрагивают конституционные права и свободы граждан и объек тивно создают препятствия для дальнейшего движения дела. Возвраще ние судом дела прокурору со стадии предварительного слушания также относится к решениям, которые подлежат обжалованию, поскольку от сутствие такой возможности ограничивает доступ к правосудию, порож дает опасность неоправданной и незаконной задержки в принятии реше ния по делу (см. постановление Президиума Верховного Суда РФ от 10 августа 2005 г.)*.
______________
    * БВС. 2006. N 8. С. 26-28.

    Все изложенное относится и к основаниям обжалования в порядке надзора постановлений судьи Верховного Суда РФ, вынесенных им при назначении судебного заседания или по результатам предварительного слушания, когда дело по первой инстанции должно быть рассмотрено в Верховном Суде РФ.

    2. В связи с введением производства у мирового судьи и установлением апелляционного обжалования судебных решений, не вступивших в законную силу, изменился и круг тех решений, которые могут быть пересмотрены в порядке надзора. Теперь в порядке надзора могут быть обжалованы и пересмотрены вступившие в законную силу приговоры (постановления) мировых судей и приговоры (постановления), вынесенные районным судом в качестве апелляционной инстанции.

    3. Судами, рассматривающими надзорные жалобы и надзорные представления, являются президиум верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения (например, Москвы), суда автономной области и суда автономного округа (т. е. прези-диумы судов второго звена судебной системы); Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ (она рассматривает надзорные жалобы и представления на решения, вынесенные президиумами нижестоящих судов, а также постановления судьи верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и автономного округа о назначении судебного заседания, если приговор, определение и постановление не были предметом рассмотрения в Верховном Суде РФ) в кассционном порядке. Последней инстанцией рассмотрения дел в порядке надзора является Президиум Верховного Суда РФ.

    В судебной системе Российской Федерации судами, рассматривающими жалобы и представления в порядке надзора, являются также президиум окружного (флотского) военного суда, Военная коллегия Верховного Суда РФ, Президиум Верховного Суда РФ.

    4. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ рассматривает в порядке надзора решения, вынесенные нижестоящей надзорной инстанцией (например, президиумом верховного суда республики), а также приговор, определение и постановление верховного суда республики, краевого или областного суда (и других судов второго звена в судебной системе), если они не были обжалованы или опротестованы в кассационном порядке и, следовательно, вступили в законную силу. Если приговор, определение, постановление были предметом рассмотрения в кассационном порядке в Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, то пересмотр этих судебных решений в порядке надзора осуществляется в Президиуме Верховного Суда РФ.

    5. При принесении надзорных жалоб должна строго соблюдаться установленная ст.403 УПК РФ инстанционность, что означает недопустимость обращения в вышестоящую надзорную инстанцию, если ходатайство о пересмотре не вносилось в нижестоящую надзорную инстанцию. Это относится и к решению судьи районного суда, вынесенному в порядке исполнения приговора.

    6. Постановление судьи районного (гарнизонного военного суда), вынесенное в порядке исполнения приговора, вне зависимости от того, судьей какого уровня был постановлен приговор, может быть пересмотрено в порядке надзора только с соблюдением инстанционности, установленной ст.403 УПК РФ.

    7. Вступившие в законную силу судебные решения (например, об избрании в качестве меры пресечения заключение под стражу) могут быть пересмотрены в порядке надзора лишь до передачи уголовного дела в суд первой инстанции.

    Не подлежат обжалованию в порядке гл. 48 решения судьи (суда), указанные в ч.5 ст.355 УПК. Эти решения из общих правил о производстве в порядке надзора направлены на устранение воздействия вышестоящих судов на отправление правосудия, и дело направляется на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В судебной практике встал вопрос о том, какое решение должен принять суд, рассматривающий дело в порядке надзора, если он обнаруживает, что нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные в ходе досудебного производства, повлекли за собой лишение или стеснение гарантированных законом прав участников судопроизводства, исключающих возможность постановления законного, обоснованного и справедливого приговора (это не связано     с     восполнением     неточности     производства     дознания     или предварительного следствия).

    Пленум Верховного Суда разъяснил, что в этом случае суд по ходатайству сторон или по свей инициативе вправе отменить состоявшееся судебное решение и возвратить дело соответствующему прокурору, руководствуясь правилом п.1 ч.1 ст.237 УПК (см. комментарий к ст.237 УПК РФ).

    8. В некоторых случаях невозможно соблюдение принципа инстанционности надзорного пересмотра дела. Это может быть вызвано отсутствием кворума в президиуме верховного суда республики, краевого, областного и соответствующих им судов вследствие различных причин (предыдущее участие членов президиума в рассмотрении данного дела в суде первой или второй инстанции или отвод судьи по иным основаниям). В этих случаях дело будет рассматриваться в вышестоящей надзорной инстанции (например, не в президиуме областного суда, а в судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ).

    9. В случаях, когда рассмотрение дела в порядке надзора в отношении одного из осужденных входит в компетенцию нижестоящей, а в отношении другого - вышестоящей надзорной инстанции (так как по жалобе одного из осужденных дело уже рассматривалось нижестоящей надзорной инстанцией), дело рассматривается вышестоящей надзорной инстанцией. Поэтому, если дело в отношении одного из осужденных рассматривалось президиумом областного или соответствующего ему суда, то дело в отношении этого лица и других осужденных, дело о которых в порядке надзора нижестоящей инстанцией не рассматривалось, подлежит рассмотрению в Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ.

    Дело, которое в порядке надзора рассматривалось вышестоящей инстанцией, может быть рассмотрено судом нижестоящей инстанции лишь в отношении тех осужденных, решение о которых ранее не принималось ни одной из этих инстанций и которые впервые обратились с надзорной жалобой или в отношении которых надзорное представление ранее не вносилось.

    10. Правило о том, что Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ не может рассматривать дела со вступившими в законную силу приговорами, определениями и постановлениями, если они были предметом кассационного рассмотрения в Верховном Суде РФ, распространяется и на те случаи, когда она при рассмотрении дела в качестве суда второй инстанции не принимала решения в отношении некоторых осужденных, о которых позже было принесено представление в порядке надзора. Иными словами, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ не вправе рассматривать дело в порядке надзора, если ранее оно рассматривалось ею в кассационном порядке. Неправомочна она и на пересмотр в порядке надзора приговора, определения и постановления, вынесенных ею в качестве суда первой инстанции. Эти судебные решения могут быть пересмотрены только Президиумом Верховного Суда РФ.

    11. Судья, принимавший участие в рассмотрении дела по представлению или жалобе в порядке надзора в президиуме верховного суда республики, краевого, областного и соответствующего им суда, не вправе участвовать в рассмотрении того же дела в составе Судебной коллегии по уголовным делам и Президиума Верховного Суда РФ, если он ко времени рассмотрения дела назначен судьей Верховного Суда РФ.

Комментарий к статье 404. Порядок принесения надзорных жалобы или представления

    1. "Суд надзорной инстанции" - это суды, указанные в ст.403 УПК. Судья суда надзорной инстанции (ч.5 ст.408 УПК) рассматривает жалобы и представления с ходатайством о возбуждении надзорного производства.

    2. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 года N 1 раскрывается понятие повторной жалобы (представления). Это жалоба (представление), принесенная по тому же делу, в отношении того же лица, в ту же надзорную инстанцию, тем же субъектом обжалования, если ранее в отношении этого лица состоялось судебное решение (постановление, определение) этого же суда надзорной инстанции. Либо жалоба или представление были оставлены без удовлетворения судьей и с этим согласны председатель соответствующего суда, Председатель Верховного Суда РФ или его заместитель.

    Если из повторной жалобы или представления усматриваются основания для отмены или изменения судебного решения (например, нарушение прав участника процесса, на что он не указал в первой жалобе и в возбуждении надзорного производства ему было отказано), то лица, указанные в ч.4 ст.406 УПК в пределах свой компетенции могут отменить постановление судьи и возбудить надзорное производство.

    Повторные жалобы и представления не могут быть поданы в тот суд, в котором уже состоялось решение суда надзорной инстанции. Исключение составляет принесение представления (жалобы), когда они содержат новые доводы и новую просьбу. Например, в первой жалобе содержалась просьба об отмене приговора ввиду допущенных нарушений уголовно-процессуального закона, а во второй жалобе осужденный просит о снижении меры наказания. Не являются повторными жалоба или представление, подаваемые председателю или заместителю председателя суда, если ранее решением судьи было отказано в возбуждении уголовного дела. Не является повторной жалоба осужденного по делу, поданная им уже после рассмотрения дела судом надзорной инстанции по жалобе другого осужденного, поскольку надзорная инстанция вправе, но не обязана проверить законность, обоснованность, справедливость приговора в отношении всех осужденных по делу, когда она рассматривает жалобу одного из осужденных.

    3. Надзорная жалоба или представление должны соответствовать требованиям, предъявляемым к кассационной жалобе и кассационному представлению (см. комментарий к ст.375 УПК). Это новое требование в УПК обусловлено необходимостью внести определенность в ходатайство стороны путем указания на то, что оспаривается стороной в обжалуемом решении.

    4. В надзорной жалобе или представлении должны быть приведены доводы лица, подавшего жалобу или представление, с указанием оснований к отмене или изменению приговора или иного обжалуемого решения, предусмотренных ст.379 УПК. Требования, предъявляемые к жалобе, делают более предметной проверку приговора или иного решения, а также обязывают привести в решении надзорной инстанции основания, по которым отвергнуты доводы жалобы или представления.

    5. Требования, предъявляемые в законе к жалобе или представлению, обусловлены и тем, что в УПК право их принесения принадлежит лишь сторонам, которые имеют возможность самостоятельно или с помощью защитника (представителя) указать, что именно и почему в состоявшемся решении является, по их мнению, незаконным или необоснованным. Очевидно, что такое требование не могло быть предъявлено по УПК РСФСР, когда любое лицо или организация могли просить о пересмотре судебного решения в порядке надзора, зачастую не зная материалов дела, полагаясь только на поступившие к ним сведения о несправедливости приговора.

    6. Жалобы направляются непосредственно в суд надзорной инстанции, правомочный пересматривать обжалуемое судебное решение (ч.1 ст.404 УПК). Такое указание закона представляется излишне категоричным. Очевидно, что подача жалобы (представления) по месту вынесения обжалуемого решения удобнее лицу, обращающемуся с жалобой, а также ускоряет возможность ознакомления с жалобой (представлением) тех лиц, интересов которых она касается и которые вправе представить свои возражения на жалобу или представление.

    7. В ч.2 ст.404 УПК указывается, какие документы обязательно должны быть приложены к жалобе или представлению (пп.1, 2). В п.3 ч.2 указано, что в необходимых случаях к жалобе, представлению прилагаются копии иных (кроме перечисленных в пп.1, 2 ч.2) процессуальных документов, подтверждающих, по мнению заявителя, доводы, изложенные в жалобе или представлении (например, о болезни, службе в армии и др.).

    В том случае, когда жалоба не отвечает требованиям, уаказанным в ст.375 УПК, судья возвращает жалобу или представление для пересоставления (п.2 ст.363 УПК). Вопрос о том, должно ли быть истребовано дело для решения о возбуждении надзорного производства или об отказе, решает судья, исходя из основания жалобы и представленных документов.

    8. По смыслу ч.1 ст.406 УПК время с момента принятия решения об истребовании уголовного дела и до поступления дела в суд надзорной инстанции не включается в срок рассмотрения надзорной жалобы или предоставления.

Комментарий к статье 405. Недопустимость поворота к худшему при пересмотре
судебного решения в порядке надзора

    1. В п.7 ст.14 Международного пакта о гражданских и политических правах указано, что "никто не должен быть вторично судим или наказан за преступление, за которое он был окончательно осужден или оправдан в соответствии с законом и уголовно-процессуальным правом каждой страны". (Пакт ратифицирован СССР 18 сентября 1973 г. и вступил в силу для СССР 23 марта 1976 г.; действует для России в силу правопреемства.) В ч.1 ст.50 Конституции РФ также записано правило о том, что "никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление". Всеми признается уголовно-правовой запрет, вытекающий из вышеприведенных положений. Однако в практике судов встает вопрос о том, является ли это правило непоколебимым и для случаев, когда оспариваемый приговор был вынесен в результате судебного разбирательства, в ходе которого были до пущены существенные нарушения уголовно-процессуального, уголовного закона, которые искажают саму суть правосудия. Ответ на этот вопрос со держался в ч.2 ст.4 Протокола N 7 к Европейской конвенции о защите прав и основных свобод, где сказано о том, что повторное рассмотрение дела допускается, "если имеются сведения о новых или вновь открывших ся обстоятельствах или если в ходе предыдущего разбирательства были до пущены существенные нарушения, повлиявшие на исход дела".

    Протокол N 7 Европейской конвенции был положен Конституционным Судом РФ в основу постановления N 5-П от 11 мая 2005 г., которым ст.405 УПК была признана не соответствующей ст.15 (ч.4), 17 (ч.1), 18, 19, 21, 46 (ч.1), 52, 55 (ч.3) и 123 (ч.3) Конституции РФ во взаимосвязи со ст.6 Европейской конвенции и п.2 ст.4 Протокола N 7 к ней в той мере, в какой ст.405 УПК в системе действующего уголовно-процессуального регулирования пересмотра вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений суда, не допуская поворот к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора по жалобе потерпевшего (его представлении) или по представлению прокурора, не позволяет тем самым устранить допущенные в предыдущем разбирательстве существенные (фундаментальные) нарушения, повлиявшие на исход дела.

    2. В постановлении Конституционного Суда РФ от 11 мая 2005 года N 5-П подчеркивается особый статус вступившего в законную силу при говора, указано на то, что "федеральный законодатель, предусматривая возможность отмены вступившего в законную силу приговора и пере смотра уголовного дела, обязан сформулировать точные и четкие крите рии и основания для такой отмены с учетом того, что речь идет о таком решении судебной власти, которое уже вступило в законную силу, кото рым, следовательно, окончательно решены вопросы о виновности лица и мере наказания". Такой перечень оснований отмены окончательных приговоров в УПК до сего времени не сформулирован, поэтому в конкретном случае суд, рассматривая обоснованность надзорной жалобы потерпевшего или надзорное представление прокурора, решает вопрос, могут ли быть имевшие место при рассмотрении дела процессуальные нарушения признаны существенными (фундаментальными) нарушениями, повлиявшими на исход дела (см., например, постановление Президиума Верховного Суда РФ от 10 апреля 2006 г.)*.
______________
    * БВС. 2006. N 6. С. 5-6.

    3. В постановлении КС от 11 мая 2005 года N 5-П по делу о проверке конституционности ст.405 УПК РФ указано, что впредь до внесения соответствующих изменений в уголовно-процессуальный закон пересмотр в порядке надзора в связи с необходимостью изменения уголовного закона о более тяжком преступлении, ввиду мягкости наказания или по иным основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного, а также оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении уголовного дела допускается лишь в течение года по вступлении их в законную силу. Устанавливая возможность и условия поворота к худшему, в результате рассмотрения дела в надзорной инстанции Конституционный Суд подчеркнул, что это является реализацией конституционного предписания об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон. В существующем виде предписание ст.405 УПК (в ред. УПК 2001 г.) признано не согласованным с принципом независимости суда, поскольку не позволяет устранить существующие нарушения закона. В силу Конституции, утрачивает силу и не может применяться судом.

Комментарий к статье 406. Порядок рассмотрения надзорных жалобы или представления

    1. Суд надзорной инстанции должен рассмотреть жалобу или пред ставление в течение 30 суток со дня их поступления. Судья (а не суд, как сказано в ч.1 ст.406 УПК), изучив поступившую жалобу или представление, а при необходимости и истребованное им дело, выно сит постановление об отказе в удовлетворении жалобы или представле ния или о возбуждении надзорного производства и передаче жалобы или представления на рассмотрение суда надзорной инстанции. Форма и со держание постановления - см. Приложение 60 к ст.477 УПК.

    Из текста ст.406 УПК следует, что за 30 суток со дня поступления жалобы или представления до принятия одного из возможных решений судья должен изучить жалобу, представление, дополнительно представленные процессуальные и иные документы. При истребовании дела оно должно быть изучено судьей в течение срока, установленного для принятия решения по жалобе (представлению), т.е. в течение 30 суток.

    Как разъяснил Верховный Суд РФ в постановлении от 11 января 2001 года "При решении вопроса об истребовании дела, следует исходить из того, что дело должно быть истребовано в каждом случае, когда возникают сомнения в законности, обоснованности и справедливости приговора, законности и обоснованности определения или постановления. Решение о возбуждении надзорного производства или отказе в этом без истребования дела возможно только в случаях, когда из судебного решения и иных материалов, прилагаемых к жалобе или представлению усматриваются основания к возбуждению надзорного производства или отказе в этом (например, дело рассмотрено независимым составом суда, истекли сроки давности уголовного преследования) решение судьи об отказе в удовлетворении надзорной жалобы и вынесении постановления о возбуждении надзорного производства и передаче надзорной жалобы на рассмотрение суда надзорной инстанции".

    При этом УПК не предусмотрена необходимость отмены постановления судьи областного суда вышестоящим судьей, т. е. председателем, его заместителями и судьями Верховного Суда РФ, поскольку постановление судьи областного суда об отказе в удовлетворении надзорной жалобы не является решением суда надзорной инстанции (т. е. постановлением президиума областного суда). Поэтому на решение президиума областного суда, рассматривающего дело в связи с возбуждением надзорного производства вышестоящим судьей, не может влиять решение об отказе в возбуждении надзорного производства судьей областного суда. При таких обстоятельствах, когда доводы надзорной жалобы президиумом областного суда не были рассмотрены по существу и конкретного решения по доводам надзорной жалобы не принято, постановление президиума областного суда Президиумом Верховного Суда РФ отменено, а надзорная жалоба направлена в президиум областного суда (определение N 46-Д05-71 по делу Кузьмина. Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 1. С. 15-16).

    2. В результате изучения жалобы, представления, а при необходимости и истребованного уголовного дела судья выносит одно из возможных постановлений:

    1) постановление об отказе в удовлетворении жалобы или представления. В этом постановлении должны содержаться основания отказа в удовлетворении жалобы или представления, а именно основания признания доводов жалобы или представления неубедительными, противоречащими материалам дела или закону. Из этого постановления лицу, принесшему жалобу (представление), должны быть ясны мотивы отказа в удовлетворении жалобы (представления). Убедительные основания отказа в удовлетворении жалобы (представления) будут сдерживать заявителя от дальнейших обращений в надзорные инстанции. Если дело судом не истребовалось, то постановление судьи об отказе в возбуждении надзорного производства направляется для приобщения к уголовному делу по месту его нахождения. Во всяком случае копия постановления судьи об отказе в возбуждении надзорного производства должна выдаваться лицу, принесшему жалобу (представление), и в случае его обращения в вышестоящую надзорную инстанцию это постановление должно быть приложено к новой надзорной жалобе, представлению (п.2 ч.2 ст.404 УПК);

    2) постановление о возбуждении надзорного производства. Найдя доводы жалобы (представления) убедительными и усмотрев при изучении дела основания для внесения дела на рассмотрение надзорной инстанции, судья выносит постановление о передаче жалобы или представления вместе с уголовным делом, если оно было истребовано, на рассмотрение суда надзорной инстанции.

    В постановлении о возбуждении надзорного производства судья констатирует, что поступившая жалоба (представление) дает основание для рассмотрения дела в надзорной инстанции, так как при рассмотрении дела в суде допущены нарушения, указывает их, но не выражает своего отношения к законности и обоснованности решения суда первой, апелляционной или кассационной инстанции. Если дело не было истребовано судьей, то после вынесения постановления о возбуждении надзорного производства оно будет истребовано для изучения его тем составом суда, который будет рассматривать жалобу или представление.

    3. В ст.406 УПК не указывается, что постановление судьи об отказе в удовлетворении надзорной жалобы или представления проверяется и утверждается председателем соответствующего суда. Следовательно, постановление, вынесенное судьей, направляется заявителю, который может его обжаловать, председателю этого суда или его заместителю. Председатель верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа или Председатель Верховного Суда РФ либо его заместитель вправе не согласиться с решением судьи об отказе в удовлетворении надзорной жалобы или представления и возбудить надзорное производство или отказать в этом.

    Ввиду необходимости соблюдения инстанционности надзорного производства жалоба на отказ судьи в возбуждении надзорного производства должна быть рассмотрена председателем того суда, в котором судья отказал в возбуждении надзорного производства, и только после его отказа в возбуждении надзорного производства можно обратиться с надзорной жалобой (представлением) в вышестоящий суд, обжалуя соответственно судебные решения, которые, по мнению заявителя, являются незаконными и необоснованным, а также отказ судьи в возбуждении надзорного производства по проверке законности и обоснованности судебного решения.

    Если в возбуждении надзорного производства было отказано судьей и председателем верховного суда республики, краевого, областного и соответствующего ему суда, а судьей Верховного Суда РФ по жалобе возбуждено надзорное производство, то постановление судьи Верховного Суда РФ о возбуждении надзорного производства направляется на рассмотрение президиума названных выше судов.

    Этим сохраняется инстанционность в рассмотрении дела, так как на решение президиума верховного суда республики, краевого, областного суда, если с ним не согласен заявитель, может быть принесена надзорная жалоба (представление) в Верховный Суд РФ.

    4. Законом не предусмотрена необходимость отмены постановления судьи областного суда об отказе в удовлетворении надзорной жалобы в случае вынесения постановления о возбуждении надзорного производства судьей Верховного Суда РФ. По надзорной жалобе К. судьей областного суда было вынесено постановление об отказе в возбуждении надзорного производства. К. обратился с надзорной жалобой в Верховный Суд РФ, где судьей было возбуждено надзорное производство, и надзорная жалоба осужденного была передана на рассмотрение в президиум областного суда. Президиум областного суда оставил надзорную жалобу К. без удовлетворения, мотивируя свое решение тем, что по данному делу имеется постановление судьи областного суда об отказе в удовлетворении надзорной жалобы К., которое не отменено. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отменила эти постановления президиума областного суда по следующим основаниям. В соответствии с ч.4 ст.406 УПК председателям соответствующих судов предоставлено право отменить постановление судьи областного суда об отказе в удовлетворении надзорной жалобы.

    5. Судья должен известить осужденного, находящегося под стражей, о возбуждении надзорного производства и удовлетворить его ходатайство об участии в судебном заседании надзорной инстанции. Вопрос о форме участия осужденного (личное присутствие в зале судебного заседания или использование системы видео-конференц-связи) решается судьей, возбудившим надзорное производство.

    6. Надзорное производство возбуждается по жалобе конкретного участника процесса или по представлению прокурора. При этом суд не связан доводами надзорной жалобы или представления и вправе проверить все производство по уголовному делу в полном объеме. Это правило обусловлено тем, что проверка доводов, содержащихся в жалобе (представлении), зачастую требует обращения ко всем материалам дела. При этом суд может выявить допущенные по делу нарушения закона, которые не указаны в жалобе (представлении), но допущены в отношении тех осужденных, в отношении которых надзорные жалобы (представления) не принесены. Предоставление суду надзорной инстанции такого права обусловлено публичным началом в деятельности суда, реализуя которое суд тем самым выполняет назначение уголовного судопроизводства, закрепленное в ч.2 ст.6 УПК. Изменяя или отменяя приговор в надзорном порядке как в отношении лица, принесшего жалобу, так и в отношении иных осужденных по делу, суд не может ухудшить их положение. (Это ухудшение может выразиться в квалификации преступления по другой статье УК, отмене условного освобождения, изменении вида колонии для отбывания наказания и др.)

    7. В п.2 резолютивной части постановления Конституционного Суда РФ от 11 мая 2005 года N 5-п установлен годичный срок пересмотра обвинительного приговора, определения или постановления суда, оправдательного приговора, определения или постановления суда о прекращении уголовного дела.

    8. Федеральным законом от 27 июля 2006 г. (N 153-ФЗ) установлено новое основание для производства в надзорной инстанции, которое указано в ч.7 ст.247 УПК. Это основание связано с установленным правом заочного рассмотрения дела, когда лицо, обвиняемое в тяжком или особо тяжком преступлении, находится за пределами территории Российской Федерации и (или) уклоняется от явки в суд, если это лицо не было привлечено к ответственности на территории иностранного государства по данному уголовному делу (ч.5 ст.247 УПК).

    В случае устранения обстоятельств, указанных в ч.5 ст.247 УПК, приговор или определение суда, вынесенные заочно, по ходатайству осужденного или его защитника отменяются в порядке, предусмотренном гл. 48 УПК (ч.6 ст.247 УПК), т. е. в порядке надзорного производства. Это означает, что осужденный или (и) его защитник должны обратиться в соответствующий суд с ходатайством о возбуждении надзорного производства. Представляется, что по смыслу ч.5 ст.247 УПК заявителю не может быть отказано в возбуждении надзорного производства, а после рассмотрения дела в надзорной инстанции, если судебные решения, вынесенные в отсутствие подсудимого, будут отменены, дело направляется в суд по подсудности и судебное разбирательство проводится в обычном порядке.

Комментарий к статье 407. Порядок рассмотрения уголовного дела судом надзорной инстанции

    1. Важным нововведением в УПК является установление срока рассмотрения судом надзорной инстанции дела в судебном заседании. Этот срок (не позднее 15 суток, а Верховным Судом РФ - не позднее 30 суток) исчисляется со дня принятия решения судьи о возбуждении надзорного производства.

    2. О времени и месте заседания суд извещает лиц, указанных в ст.402 УПК. В ч.1 ст.402 УПК перечислены лица, которым предоставлено право обжалования вступившего в законную силу судебного решения, поэтому из сопоставления ч.1 ст.402 и ч.2 ст.407 УПК можно сделать вывод, что в заседании суда принимают участие лица, по жалобе которых рассматривается дело или в отношении которых внесено представление, а также "иные лица", чьи интересы непосредственно затрагиваются жалобой или представлением. Это могут быть потерпевший, не приносивший жалобу, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители. Эти лица участвуют в судебном заседании (оповещаются о месте и времени судебного заседания) при условии заявления ими ходатайства об этом. Лица, участвующие в рассмотрении дела в надзорной инстанции, имеют право ознакомиться с жалобой или представлением и представить свои возражения. Учитывая, что эти процедуры могут иметь место в суде, где будет рассматриваться дело, реализация прав указанных лиц может быть затруднена дальностью расстояния между судом, который выносил решение, и тем судом, где будет рассматриваться дело в порядке надзора. Поэтому по возможности они должны быть ознакомлены с жалобой и представлением в том суде, где выносилось обжалуемое решение, до отправки дела в соответствующий суд.

    3. Из системного анализа Федерального закона РФ от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Фе дерации" практикой выдачи адвокатских ордеров и заключения соглаше ния на оказание юридической помощи между адвокатами и доверителя ми на одну определенную стадию уголовного судопроизводства. Кроме того, обязанность адвоката, участвовавшего в рассмотрении дела в суде первой инстанции, продолжать участие по делу в кассационном и над зорном производстве повлекла бы дополнительные расходы на проезд к месту рассмотрения дела и другие командировочные расходы.

    4. Дело докладывается членом президиума (соответствующего суда) или другим судьей, ранее не участвовавшим в рассмотрении этого дела в суде первой, апелляционной, кассационной или надзорной инстанции. Правила о недопустимости участия судьи в надзорной инстанции, если он ранее принимал участие в рассмотрении дела, сформулировано в ст.63 УПК (см. комментарий к ней). Закон не регламентирует, кто и в каком порядке назначает судью, который будет докладывать дело. Обычно это делает председатель президиума суда или председатель судебной коллегии соответствующего суда. Судья подлежит отводу по общим правилам и основаниям.

    5. В докладе судья, кроме мотивов, излагает жалобы или представления, сообщает о новых материалах, представленных вместе с жалобой (представлением), а также возражениях на жалобу (представление), поступивших от других лиц, участвующих в деле. Докладчику могут быть заданы вопросы. В законе не указано, кем могут быть заданы вопросы судье. Но в то же время закон не запрещает сторонам обращаться к судье. Свое мнение о том, какое решение должно быть вынесено по надзорной жалобе, судья-докладчик не выражает ни в докладе, ни в ответах на вопросы, которые могут быть ему заданы. Существует и иное мнение, согласно которому судья-докладчик вправе высказать свое мнение по поводу обоснованности жалобы или представления.

    6. После доклада судьи слово предоставляется прокурору для поддержания внесенного им представления. Из ч.5 ст.407 УПК в ред. 2002 г.

    исключено указание на то, что прокурор дает заключение по надзорной жалобе, принесенной кем-либо из участников судопроизводства.

    Пленум Верховного Суда в постановлении от 11 января 2007 г. разъяснил, что прокурор, как сторона в уголовном судопроизводстве, при рассмотрении любого дела в порядке надзора (в том числе по жалобе участника процесса) вправе высказать свое мнение относительно обоснованности надзорной жалобы.

    Как следует из содержания ч.5 ст.407 УПК в ред. 2003 г., прокурор участвует в надзорной инстанции "для поддержания внесенного им надзорного представления". Представление может быть внесено как прокурором, поддерживавшим обвинение в суде первой инстанции, так и вышестоящим прокурором.

    В ст.407 УПК не указано, прокурор какого органа прокуратуры участвует в заседании суда надзорной инстанции. По сложившейся практике, с учетом важности полномочий суда надзорной инстанции, в президиуме верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и автономного округа участвует соответствующий прокурор республики, края, области и т. д.; в Судебной коллегии по уголовным делам и Военной коллегии Верховного Суда РФ - прокурор, уполномоченный Генеральным прокурором РФ; в Президиуме Верховного Суда РФ - Генеральный прокурор РФ или его заместитель.

    7. УПК регулирует только порядок судебного заседания, когда дело рассматривается по представлению прокурора. Очевидно, что в случае, когда дело рассматривается по жалобе, а не по представлению, после докладчика устные объяснения дает лицо, принесшее жалобу, и другие участники процесса (см. ч.5 и 6 ст.407 УПК).

    8. Суд надзорной инстанции принимает решение после удаления из зала заседания сторон и всех остальных присутствующих. В законе отсутствует указание на необходимость принятия решения судьями надзорной инстанции в совещательной комнате. По сложившейся практике постановления президиумов принимаются судьями без удаления в совещательную комнату, но в отсутствие лиц, приглашенных на заседание суда. Определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ принимаются в совещательной комнате. В результате рассмотрения дела президиум суда выносит постановление, а Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ - определение.

    9. Решение об отмене или изменении приговора, определения, постановления суда принимается большинством голосов. При равенстве голосов судей надзорная жалоба или представление считается отклоненной. Исключение составляет принятие решения при рассмотрении Президиумом Верховного Суда РФ надзорной жалобы или представления по уголовному делу, по которому в качестве меры наказания назначена смертная казнь. Если за оставление смертной казни проголосуют менее двух третей членов Президиума Верховного Суда РФ, присутствующих на заседании, жалоба (представление) об отмене смертной казни и о замене ее более мягким наказанием считается удовлетворенной.

    10. УПК не предусматривает ведения протокола заседания суда, рас сматривающего дело в порядке надзора. Это правило должно быть измене но с учетом необходимости фиксировать в ходе заседания новые материа лы, которые могут быть представлены. На практике ведется общий для всего   заседания   президиума   протокол,   который   не   отражает   всего   хода судебного заседания по конкретному делу.

Комментарий к статье 408. Решение суда надзорной инстанции

    1. В силу ст.408 УПК результатом рассмотрения дела в порядке надзора может быть:

    а) оставление надзорной жалобы или представления без удовлетворе ния, а обжалуемые судебные решения без изменения;

    б) отмена всех вынесенных по делу судебных решений и прекращение производства по данному уголовному делу;

    в) отмена состоявшихся по уголовному делу решений и возвращение дела на новое рассмотрение в ту судебную инстанцию, где было допуще но нарушение, которое повлекло за собой отмену этого судебного реше ния и всех последующих судебных решений;

    г) внесение изменений в приговор, определение или постановление суда.

    Прекращение производства по уголовному делу, как и прекращение уголовного преследования, может иметь место по любому из оснований, предусмотренных в ст.24 и 27 УПК, а также по так называемым нереабилитирующим основаниям (ст.25-28 УПК).

  Так, определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ уголовное дело в отношении лица, впервые совершившего преступление небольшой тяжести, прекращено в связи с примирением его с потерпевшим и возмещением вреда*.
______________
    * См.: БВС. 2000. N 10. С. 15-16.

    2. Дело может быть возвращено на новое рассмотрение в суд первой, апелляционной или кассационной инстанции. Возвращение дела судом, рассматривающим жалобу (представление) в порядке надзора, на стадии досудебного производства в ст.408 УПК не предусмотрено. При этом исходим из того, что надзорная инстанция проверяет законность и обоснованность решений нижестоящих судов, поэтому только в эти суды, если они нарушили закон при рассмотрении дела, он может возвратить дело для исправления допущенной ошибки и вынесения законного решения. Дело направляется в суд первой инстанции для нового судебного рассмотрения в случаях, когда нарушение закона было допущено в судебном разбирательстве, а при кассационном и надзорном производстве суд прошел мимо этих нарушений и не отменил приговор. В таких случаях отменяется приговор суда и все последующие судебные решения по данному делу.

    3. Постановление и определение суда надзорной инстанции должно соответствовать требованиям ст.388 УПК, т. е. содержать обоснование принятого решения путем указания на те нарушения, которые в силу закона являются основаниями отмены или изменения приговора и последующих судебных решений (см. приложение 61 к ст.477 УПК).

    4. Производство по надзорной жалобе (представлению) приобщается к уголовному делу (надзорные жалобы или представления, постановление судьи, а также постановление председателя суда надзорной инстанции, вынесенное в случаях, предусмотренных ч.4 ст.406 УПК).

    5. В случае отмены приговора и направления уголовного дела в суд первой инстанции либо возвращения уголовного дела прокурору суд надзорной инстанции обязан решить вопрос о мере пресечения (отмене, изменении, избрании). При избрании меры пресечения в виде заключения под стражу суд должен руководствоваться правилами, закрепленными в ст.108, 109, 255 УПК.

    6. Ходатайство осужденного (оправданного) о назначении защитника при рассмотрении уголовного дела в суде надзорной инстанции подлежит удовлетворению, так как это является одним из способов реализации принципа уголовного судопроизводства, закрепленных в ст.16 УПК, а также в ч.1 ст.48 Конституции РФ, гарантирующей право обвиняемого на квалифицированную юридическую помощь.

    7. Участие прокурора в рассмотрении дела в надзорной инстанции, когда дело рассматривается не по его представлению, а по жалобе участника процесса, не обязательно. Однако в силу задач, стоящих перед прокуратурой, публичного характера участия прокурора в уголовном судопроизводстве он вправе участвовать в заседании суда надзорной инстанции и высказать свое мнение по рассматриваемым вопросам. О дате заседания Президиума Верховного Суда РФ и перечне дел, назначенных к слушанию, сообщается в Генеральную прокуратуру РФ (п.9.4.1 Инструкции по делопроизводству в Верховном Суде РФ).

Комментарий к статье 409. Основания отмены или изменения судебного решения, вступившего в законную силу

    1. Основания к отмене или изменению приговора в порядке надзора (ст.409 УПК) даны со ссылкой на ст.379 УПК, где установлены основа ния отмены или изменения судебных решений в кассационном порядке.

    Общие основания для отмены или изменения приговора, определения либо постановления суда первой инстанции в кассационном и надзорном порядке свидетельствуют о единой направленности этих форм пересмотра - проверить законность и обоснованность, справедливость, состоявшихся судебных решений, отменить или изменить судебные решения, если они не отвечают требованиям закона.

    2. В порядке надзора любой вступивший в законную силу судебный акт может быть пересмотрен в пользу обвиняемого (осужденного, оправданного) вне каких-либо временных ограничений и по любому основанию, установленному в ст.379 УПК.

    3. В п.1 ч.2 ст.409 УПК речь идет не только о постановлении, определении, которым заканчивается рассмотрение дела, поскольку УПК предусматривает возможность обжалования в вышестоящий суд постановлений (определений), вынесенных по ходу рассмотрения дела (например, постановление судьи об отказе в удовлетворении жалобы об изменении меры пресечения). УПК не содержит ограничений для пересмотра в порядке надзора судебных решений, принятых по результатам проверки законности и обоснованности заключения под стражу и продления срока содержания под стражей (определение Конституционного Суда РФ от 13 января 2000 года N 11-О).

    4. Необоснованность судебного решения, вступившего в законную силу, может быть результатом того, что в ходе судебного разбирательства не были достоверно установлены те обстоятельства, на которые суд со слался в приговоре. Неустановление этих обстоятельств, в свою очередь, явилось следствием того, что суд необоснованно отказал в ходатайстве стороны о приобщении к делу и проверке новых доказательств.

    Необоснованность судебного решения обычно связана с нарушением процессуального порядка судебного следствия, нарушения прав участников судебного разбирательства (например, необоснованный отказ в ходатайстве обвиняемого или потерпевшего об исследовании доказательств), что приводит к односторонности, неполноте исследования обстоятельств дела и нарушает право участников процесса на судебную защиту.

    Необоснованность судебного решения может выразиться и в противоречиях в описательной части приговора или несоответствии между описательной и резолютивной частями приговора.

    Основанием отмены приговора, определения либо постановления суда при рассмотрении уголовных дел о тяжких и особо тяжких преступлениях в порядке надзора является явка подсудимого в суд, наличие достоверных сведений о том, что подсудимый находится на территории России и (или) привлечен к ответственности по данному делу на территории иностранного государства. Данные основания повлекут отмену приговора, определения либо постановления суда при условии, что указанные судебные акты были вынесены при рассмотрении дела в отсутствие подсудимого в соответствии с ч.5 ст.247 УПК.

    5. Любое из решений, вынесенных судом первой инстанции, может быть отменено в кассационном или надзорном порядке в силу того, что при рассмотрении дела или вынесении решения были нарушены требования настоящего Кодекса, что повлияло или могло повлиять на правильность вынесенного судом приговора, определения или постановления. Здесь речь идет о таких нарушениях процессуального закона, которые судом признаются существенными (например, при замене защитника в ходе судебного рассмотрения дела не было удовлетворено его ходатайство о повторном допросе свидетеля или он был лишен возможности задать вопросы эксперту). Приговор, определение, постановление подлежат отмене во всяком случае при наличии нарушений, указанных в пп.1-11 ч.2 ст.381 УПК (см. комментарий к указанной статье). Эти нарушения принято именовать безусловно существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

    6. Наиболее часто встречающиеся основания к отмене или изменению решений в порядке надзора см. например, БВСРФ. 2005. N 9. С. 28-31.

Комментарий к статье 410. Пределы прав суда надзорной инстанции

    1. Если суд обнаруживает одно из оснований для отмены судебных решений, указанных в ч.2 ст.381 УПК, он отменяет приговор в отно шении всех осужденных по делу (см. комментарий к ст.381 УПК).

    Ревизионное начало рассмотрения дела в надзорной инстанции, имеет целью выявить те нарушения закона, которые существенны для принятия решения по жалобе или представлению, но в них не указаны. Суд может принять решение только в пользу осужденного (изменить квалификацию преступления, изменить меру наказания в сторону ее смягчения и др.).

    Приговор в отношении всех осужденных может быть отменен, а дело направлено на новое судебное разбирательство, если суд установит наличие таких существенных процессуальных нарушений, которые в силу ст.381 УПК во всяком случае влекут за собой отмену приговора в отношении всех осужденных по делу.

    2. Существенное ограничение пределов прав суда надзорной инстан ции установлено в ч.5 ст.410 УПК. Здесь содержится запрет ревизион ного пересмотра и отмены приговора, определения или постановления в отношении тех оправданных или осужденных, в отношении которых надзорная жалоба или представление не принесены, если отмена приго вора, определения или постановления ухудшает их положение.

    Отмена оправдательного приговора в отношении лица, которое не приносило жалобы, может иметь место только в исключительных случаях, когда судом выявлены такие существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые обязательно влекут за собой отмену приговора в отношении всех осужденных и оправданных по делу (например, вынесение приговора незаконным составом суда).

    3. В ч.5 ст.410 УПК предусмотрено право суда отменить судебное ре шение в отношении тех оправданных или осужденных, в отношении кото рых надзорная жалоба или представление не приносились, если отмена приговора, определения или постановления не ухудшает их положение.

    Следует обратить внимание на противоречие ч.2 и 5 ст.410 УПК, поскольку из ч.2 следует, что без жалобы или представления суд может проверить законность и обоснованность решений только в отношении осужденных, а из ч.5 следует, что такая проверка возможна и в отношении оправданных по делу. При новом рассмотрении судом дела, приговор по которому был отменен в порядке надзора в силу ч.5 ст.410 УПК, может последовать изменение основания оправдания, только если оно не ухудшает положения оправданного.

    4. УПК запрещает внесение повторных надзорных жалоб или представлений в суд надзорной инстанции, ранее оставивший их без удовлетворения. Это не исключает, однако, принесения жалобы председателю соответствующего суда на отказ судьи этого суда в возбуждении надзорного производства или принесения жалобы по новому основанию.

    5. В соответствии с ч.6 ст.410 УПК указания суда надзорной инстанции обязательны при рассмотрении дела судом. Они могут касаться, в частности, необходимости восполнения судебного следствия путем допроса осужденного, потерпевшего и других участников процесса, проведения дополнительной или повторной экспертизы и т. д. Вместе с тем суд, рассматривающий дело по представлению в порядке надзора, не вправе предрешать выводы, к которым суд может прийти при вторичном рассмотрении дела, поскольку иное означало бы нарушение принципа независимости судей и справедливости судебного разбирательства.

    6. Указания надзорной инстанции при рассмотрении уголовного дела судом нижестоящей судебной инстанции обязательны в части, касающейся устранения допущенных процессуальных нарушений.

    7. Рассматривая дело по жалобе или представлению на кассационное определение, которым отменен приговор с направлением дела на новое судебное рассмотрение, суд надзорной инстанции, соглашаясь в основном с таким решением суда второй инстанции, должен исключить из него указания, если они даны с превышением полномочий суда, и вправе дать свои указания суду первой инстанции.

    8. Невыполнение указаний суда надзорной инстанции при новом рассмотрении дела в суде первой или второй инстанции является основанием для отмены приговора и (или) кассационного определения и передачи дела на новое рассмотрение, если по этому основанию внесено представление или жалоба, в которых оспариваются законность и обоснованность новых судебных решений. Невыполнение нижестоящим судом указаний надзорной инстанции об устранении нарушений, допущенных в предыдущем судебном разбирательстве, является основанием для отмены решения нижестоящего суда при наличии условий, предусмотренных в ч.1 ст.381 УПК РФ.

    В случае когда нижестоящий суд не согласен с указанием вышестоящего суда, когда, по его мнению, выполнение указания вышестоящего суда будет препятствовать постановлению законного, обоснованного и справедливого судебного решения, нижестоящий суд вправе, подчиняясь Конституции РФ (ч.1 ст.120) и федеральному закону, принять решение в пределах собственной компетенции (см. определение Конституционного Суда РФ от 5 ноября 2004 года N 380-О)*.
______________
    * См. об этом: Практика применения УПК РФ / отв. ред. зам. председателя Верховного Суда РФ В. П.Верин. М.: "Юрайт", 2006. С. 465.


    Наделяя суд надзорной инстанции полномочием направлять уголовное дело на новое судебное рассмотрение, уголовно-процессуальный закон исходит из того, что суд при вынесении им такого решения должен исходить из наличия реальной возможности устранения указанных им недостатков при повторном рассмотрении уголовного дела судом нижестоящей инстанции. Содержащиеся в постановлении суда надзорной инстанции указания на нарушения норм уголовно-процессуального закона, подлежащие устранению при новом рассмотрении уголовного дела, представляют собой неотъемлемую составную часть такого решения и являются обязательными для нижестоящих судов (ч.6 ст.410 УПК Российской Федерации) при условии, что такие решения непосредственно не связаны с вопросами, подлежащими рассмотрению в приговоре суда, в том числе о фактических обстоятельствах дела, оценке достоверности и достаточности доказательств, квалификации деяния, наказания осужденного и т.д. (ч.7 и 8 ст.410 УПК Российской Федерации).

    Вместе с тем суд надзорной инстанции, придя при рассмотрении жалобы осужденного на приговор к выводу о наличии оснований для его отмены и направления уголовного дела на новое судебное рассмотрение, не должен, исходя из конституционного принципа состязательности, принимать на себя выполнение функции обвинения, инициируя при отсутствии жалобы или представления стороны обвинения установление при новом рассмотрении дела дополнительных обстоятельств, подтверждающих вину обвиняемого. В случае же выявления неустранимых сомнений в доказанности обвинения и обоснованности обвинительного приговора он, исходя из установленного ст.49 Конституции Российской Федерации принципа презумпции невиновности, должен прекратить производство по данному уголовному делу (часть первая статьи 408 УПК Российской Федерации)*.
______________
    * См.: Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2005 года N 680-О.


    9. Запрет для надзорной инстанции устанавливать или считать дока занными факты, которые не были установлены в приговоре или отверг нуты им, не лишает этот суд возможности дать иную, чем в приговоре правовую оценку установленным в нем фактам (изменить квалификацию преступления) и принять в связи с этим решение, улучшающее положе ние осужденного.

    10. Как и суд кассационной инстанции, надзорная инстанция при рассмотрении уголовного дела в порядке надзора не вправе:

    а) устанавливать или считать доказанными факты, которые не были установлены в приговоре или были отвергнуты;

    б) предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвине ния, о достоверности или недостоверности того или иного доказательства;

    в) принимать решение о применении судом первой инстанции или апел ляционной инстанции при вынесении приговора того или иного уголовного закона и о мере наказания (подробнее см. комментарий к ст.386 УПК).

    11. Надзорная инстанция, отменяя определение суда кассационной инстанции, не вправе предрешать выводы, которые будут сделаны кассационной инстанцией при повторном рассмотрении дела.

    12. Вышестоящая надзорная инстанция вправе отменить решение нижестоящей надзорной инстанции или внести в него необходимые изменения, не передавая дело на новое рассмотрение в нижестоящую надзорную инстанцию.

    13. В соответствии с ч.4 ст.29 УПК суд надзорной инстанции вправе вынести частное постановление (определение).

Комментарий к статье 411. Рассмотрение уголовного дела после отмены первоначального приговора суда или определения суда кассационной инстанции

    В силу ст.405 УПК после отмены приговора суда первой или апелляционной инстанции и новом рассмотрении дела недопустим "поворот к худшему", т. е. новое рассмотрение дела судом первой (апелляционной) инстанции не может повлечь за собой ухудшение положения осужденного ни в части вменяемого ему преступления, ни в части квалификации преступления или назначенного судом наказания.

Комментарий к статье 412. Внесение повторных надзорных жалоб или представлений

    1. В законе сказано, что внесение повторных надзорных жалоб или представлений в суд надзорной инстанции, ранее оставивший их без удовлетворения, не допускается. Здесь имеется в виду отказ в возбуждении надзорного производства по жалобе или представлению судьей, а затем председателем этого суда, а также оставление без удовлетворения жалоб или представлений, если об этом вынесено постановление или определение надзорной инстанции.

    Одна и та же надзорная инстанция не вправе вторично рассматривать дело по жалобе (представлению) в отношении того же осужденного, внесенной по иным основаниям. Это, однако, не исключает для лица возможности подачи повторных надзорных жалоб или представлений в вышестоящую надзорную инстанцию.

    Суд, ранее рассматривавший жалобу одного из осужденных, вправе рассматривать жалобу или представление в отношении лиц, о которых ранее решение не принималось.

    2. Пересмотр надзорной инстанцией новых приговора, определения, постановления должен производиться в общем порядке независимо от мотивов отмены в порядке надзора первоначальных судебных решений по тому же делу.

    3. В связи с тем что закон не запрещает одному и тому же суду надзорной инстанции вторично рассмотреть дело по представлению или жалобе на новый приговор, следует исходить из того, что такое право сохраняется за ним и в том случае, когда вынесенное им ранее определение (постановление) по данному делу было отменено вышестоящей судебной инстанцией.

    4. В случае когда нижестоящая надзорная инстанция оставляет без удовлетворения жалобу или представление на новые приговор и последующие судебные решения, вынесенные после вторичного рассмотрения дела, они могут быть внесены в вышестоящую надзорную инстанцию несмотря на то, что ранее она уже рассматривала это дело.

Глава 49. Возобновление производства по уголовному делу ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств

Комментарий к статье 413. Основания возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств

    1. Возобновление производства по уголовному делу осуществляется в связи с выявлением таких обстоятельств, которые либо возникли уже по сле рассмотрения уголовного дела судом, либо существовали на момент рассмотрения уголовного дела, но не были известны суду. Такие обстоя тельства, несмотря на то что они не обусловлены каким-либо упущением со стороны суда либо органов и должностных лиц, осуществляющих предварительное расследование и поддерживающих обвинение в суде, тем не менее не позволяют в конечном счете оценивать вынесенное по уголовному делу решение как законное, обоснованное и справедливое (см. постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности положений ст.237, 413 и 418 УПК в связи с запросом президиума Курганского областного суда от 16 мая 2007 года N 6-П).

    Возобновление производства по делу осуществляется в связи с выявлением таких обстоятельств, которые либо возникли уже после рассмотрения дела судом (например, обстоятельства, указанные в п.1, п.2 ч.4 ст.413 УПК), либо существовали на момент рассмотрения уголовного дела судом, но не были известны суду, по причинам, не обусловленным какими-либо упущениями со стороны суда либо органов и должностных лиц, осуществляющих предварительное расследование и поддержание обвинения в суде (ч.3 ст.413 УПК, п.3 ч.4 ст.413 УПК).

    2. Вновь открывшимися являются обстоятельства, перечисленные в пп.1-3 ч.3 ст.413 УПК. Их отличительная особенность состоит в том, что они существовали на момент вступления приговора или иного судебного решения в законную силу, но не были известны суду. Это либо фальсификация доказательств, их умышленное уничтожение, порча, либо преступные действия лиц, выносивших то или иное решение по делу, либо сообщение следователю или суду заведомо ложных сведений.

    3. Вновь открывшиеся обстоятельства, указанные в ч.3 ст.413 УПК, могут быть установлены не только вступившим в законную силу приговором, определением или постановлением суда, но и постановлением прокурора, следователя или дознавателя, когда нет процессуальных предпосылок и возможностей передать дело в суд ввиду истечения срока давности уголовного преследования и осуждения, вследствие акта об амнистии или акта помилования, в связи со смертью обвиняемого или недостижением лицом возраста, с которого наступает уголовная ответственность.

    4. УПК различает "вновь открывшиеся обстоятельства" и "новые" обстоятельства. "Новые" обстоятельства, влекущие возобновление произ водства по делу, могут появиться и после вступления судебного решения в законную силу. "Новым" обстоятельством может быть постановление Конституционного Суда РФ (п.1 ч.4 ст.413 УПК), решение Европейского Суда по правам человека (п.2 ч.4 ст.413 УПК) и "иные новые обстоятельства" (п.3 ч.4 ст.413 УПК).

    5. Расширению в УПК круга оснований к возобновлению уголовного дела предшествовало постановление Конституционного Суда РФ, в кото ром было признано неконституционным положение п.4 ч.2 ст.384 УПК РСФСР, ограничившее круг оснований к возобновлению производ ства по делу лишь обстоятельствами, неизвестными суду при постановле нии приговора или определения, и в силу этого препятствовавшее в слу чаях исчерпания возможностей судебного надзора исправлению судебных ошибок (см. постановление Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1996 года N 4-П*; определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 1997 года N 59-О**). В названном постановлении от 2 февраля 1996 г. Конституционный Суд РФ признал не соответствующими Конституции РФ п.5 ч.2 ст.371 и ч.3 ст.374 УПК РСФСР, исключающие возможность пересмотра постановлений Президиума Верховного Суда РФ, вынесенных в надзорном порядке. Для исправления судебных ошибок, допущенных в рассмотрении дела в надзорной инстанции, может быть использована процедура возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам, в рамках которой и подлежат пересмотру постановления Президиума Верховного Суда РФ по уголовным делам.
______________
    * СЗ РФ. 1996. N 7. Ст. 70.

    ** СЗ РФ. 1997. N 25. Ст. 2950.

    До этого постановления Конституционного Суда РФ могло сложиться такое положение, когда после рассмотрения дела в порядке надзора Президиумом Верховного Суда РФ появилось "новое обстоятельство", например признание Конституционным Судом РФ, что примененный в данном уголовном деле закон не соответствует Конституции РФ, но это постановление Конституционного Суда РФ не могло быть реализовано применительно к конкретному делу, если оно ранее уже рассматривалось в последней надзорной инстанции - Президиуме Верховного Суда РФ. Признание новым обстоятельством решения Конституционного Суда РФ о несоответствии закона, примененного в данном уголовном деле, Конституции РФ дает возможность использовать порядок возобновления дела по новым обстоятельствам для внесения дела на рассмотрение Президиума Верховного Суда РФ, который ранее рассматривал дело в порядке надзора.

    В определении Конституционного Суда РФ N 290-О от 10 июля 2003 г. сказано, что согласно правовой позиции, изложенной в названном постановлении, введение жестко ограниченного по объему понятия новых и вновь открывшихся обстоятельств, позволяющих возобновить уголовное дело по существу, освобождает государство от обязанности обеспечивать приоритетную защиту прав и свобод в случае судебных ошибок, не выявленных в обычном, надзорном порядке, и тем самым ограничивает право каждого защищать свои интересы в таких случаях всеми не запрещенными законом способами (ч.2 Конституция РФ, формулируя право на судебную защиту, не исключает, а, напротив, предполагает возможность исправления судебных ошибок и после рассмотрения дела в той судебной инстанции, решение которой отраслевым законодательством может признаваться окончательным в том смысле, что согласно обычной процедуре оно не может быть изменено. Такой вывод вытекает из ст.46 (ч.3) Конституции РФ, признающей за каждым право обращаться в соответствии с международными договорами Российской Федерации в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты. При этом Конституционный Суд РФ указал, что международные акты, в частности п.6 ст.14 Международного пакта о гражданских и политических правах, предусматривают возможность пересмотра окончательных решений судов, если какое-либо новое или вновь обнаруженное обстоятельство неоспоримо доказывает наличие судебной ошибки, закрепляют более широкие возможности для исправления судебных ошибок, чем уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации. В силу ст.15 (ч.4) Конституции РФ данная международно-правовая норма, являясь составной частью правовой системы России, имеет приоритет перед внутренним законодательством по вопросам защиты прав и свобод, нарушенных в результате судебных ошибок, что дает основания для признания права Президиума Верховного Суда пересмотреть ранее вынесенное решение.

    6. К "новым" могут быть отнесены выявленные нарушения закона при рассмотрении дела, которые привели к судебной ошибке или иным образом нарушили права граждан, но не были выявлены ранее. "Возобновление дел по вновь открывшимся и новым обстоятельствам преду сматривает основания и процедуры устранения допущенных при рас смотрении уголовных дел судебных ошибок, которые не были или не могли быть выявлены ранее" (см. постановление Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1996 года N 4-П).

    7. К "иным новым" обстоятельствам относятся различные обстоятельства, касающиеся обвинения или личности обвиняемого. Это может быть установление, что жив человек, считавшийся убитым, установление алиби обвиняемого*. К "иным новым" обстоятельствам УПК относит такие, которые в УПК РСФСР именовались "вновь открывшимися обстоятельствами" (см. ч.4 ст.415 УПК и п.4 ч.2 ст.384 УПК РСФСР). Это обстоятельства, которые не были известны суду, хотя и существовали на момент принятия решения. Это случаи, когда появляются данные, которые не были выяснены в ходе расследования, и суд не располагал сведениями о них. В то же время имевшиеся в деле доказательства позволили суду прийти к убеждению, выраженному в обосновании приговора**.
______________
    * См.: БВС РСФСР. 1973. N 2. С. 39-40.

    ** См.: БВС РСФСР. 1965. N 3.

    8. В п.2 ч.2 и в ч.4 ст.413 УПК РФ записано, что "новыми" признаются обстоятельства, не известные суду на момент вынесения судебного решения, которые "устраняют преступность и наказуемость деяния".

    Рассматривая запрос президиума Курганского областного суда, в котором оспаривается конституционность статьи 237, п.2 ч.2 и ч.3 ст.413 и 418 УПК РФ, Конституционный Суд РФ указал, что "судебное решение, если существенно значимые обстоятельства, события, являющиеся предметом исследования по уголовному делу, отражены в деле неверно, не может рассматриваться как справедливый акт правосудия и должно быть исправлено независимо от того, что послужило причиной его неправосудности - неправомерные действия судьи, судебная ошибка или иные обстоятельства, объективно влияющие на законность, обоснованность и справедливость судебного акта"*.
______________
    * Постановление Конституционного Суда РФ от 16 мая 2007 г. N 6-П по делу о проверке конституционности положений статей 237, 413 и 418 УПК РФ в связи с запросом Курганского президиума областного суда.


    Признавая основанием к возобновлению производства по уголовному делу ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств такие новые обстоятельства, которые устраняют преступность и наказуемость деяния, указанные нормы исключают тем самым возможность возобновления производства по уголовному делу, если оно может привести к осуждению, оправданию или к усилению ответственности, возложенной на осужденного, не позволяя заинтересованным лицам добиваться установления реального размера причиненного вреда и в полном объеме получить моральную и материальную компенсацию этого вреда. Более того, Конституционный Суд РФ в ситуации, когда общественно опасные последствия преступления наступают после вынесения приговора или иного итогового решения по уголовному делу, пришел к выводу, что они вообще не могут стать предметом проверки и оценки ни со стороны органов, призванных осуществлять уголовное преследование, ни со стороны суда, что ведет к нарушению законных прав и интересов граждан. Поэтому Конституционный Суд РФ признал не соответствующими Конституции РФ, ее ст.18, 19 (ч.1), 46 (ч.1 и 2) и 52 положения п.2 ч.2 и ч.3 ст.413 и ст.418 УПК РФ во взаимосвязи с его ст.237 - в той части, в какой они позволяют отказывать в возобновлении производства по уголовному делу и пересмотре принятых по нему решений ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств при возникновении новых фактических обстоятельств, свидетельствующих о наличии в действиях обвиняемого признаков более тяжкого преступления.

Комментарий к статье 414. Сроки возобновления производства

    1. Поводом для возбуждения прокурором дела в силу вновь открывшихся или новых обстоятельств могут быть заявления граждан, должностных лиц, данные, полученные в ходе расследования или судебного рассмотрения других дел.

    2. Закон не ограничивает никакими сроками возможность пересмотра обвинительного приговора по вновь открывшимся обстоятельствам в пользу осужденного независимо от того, свидетельствуют эти обстоятельства о полной невиновности или о совершении им менее тяжкого преступления.

    3. Пересмотр по вновь открывшимся или новым обстоятельствам с целью ухудшения положения ранее осужденного или отмены оправдательного приговора допускается в течение сроков давности привлечения к уголовной ответственности, установленных ст.78 УК, но не позднее одного года со дня открытия новых обстоятельств как основания возобновления производства.

    Определение (постановление) суда о возобновлении дела, вынесенное по истечении года со дня открытия новых обстоятельств или по истечении срока давности привлечения к уголовной ответственности, подлежит отмене*.
______________
    * БВС РСФСР. 1964. N 9. С. 13.

    4. В ч.4 ст.414 четко определено, какой день считается днем открытия новых обстоятельств, с учетом того, что решение Конституционного Суда РФ вступает в силу немедленно после его провозглашения, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Решение Европейского Суда по правам человека вступает в силу после его оглашения.

    5. В случаях, когда по основаниям, указанным в ч.3 ст.413, не может быть вынесен приговор, днем открытия этих обстоятельств является день подписания прокурором заключения о необходимости возобновления производства ввиду вновь открывшихся обстоятельств, указанных в ч.3, 5 ст.413 УПК.

Комментарий к статье 415. Возбуждение производства

    1. Право возбуждения производства ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств принадлежит прокурору. В законе не сказано, какому прокурору такое право предоставлено, однако из ст.417 УПК вытекает, что это может быть прокурор, начиная с прокурора района.

    2. Прокурору предоставлено право возбуждения производства по делу по основаниям, указанным в пп.1-3 ч.3 ст.413 УПК и п.3 ч.4 ст.413 УПК, поскольку для установления этих оснований требуется проведение проверочных действий, истребование состоявшихся судебных решений, а в ряде случаев и проведение полного расследования для установления обстоятельств, указанных в п.3 ч.4 ст.413 УПК. Право возбуждения производства по пп.1, 2 ч.4 ст.413 предоставлено Председателю Верховного Суда РФ.

    3. Сведения о вновь открывшихся и новых обстоятельствах прокурор может получить не только от участников процесса, но и от любых граждан, должностных лиц, при расследовании другого дела. Эти сообщения являются поводом для возбуждения производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. При расследовании вновь открывшихся обстоятельств могут производиться следственные действия и иные процессуальные действия в порядке, установленном УПК.

    4. Прокурор принимает решение по результатам расследования, в том числе и решения о направлении в суд материалов расследования со своим заключением (если установлены новые обстоятельства, предусмотренные ч.5 ст.413 УПК). В случаях, когда основания для возобновления дела по вновь открывшимся обстоятельствам устанавливаются вступившим в законную силу приговором (например, приговором, осуждающим за лжесвидетельство), прокурор направляет в суд дело, которое должно быть возобновлено по вновь открывшимся обстоятельствам со своим заключением и приговором, устанавливающим вновь открывшееся обстоятельство (в данном случае - лжесвидетельство).

    5. Осужденный, оправданный, а также лицо, в отношении которого в судебном порядке дело было прекращено, при производстве расследования вновь открывшихся обстоятельств допрашиваются без предупреждения об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Соответствующий протокол именуется протоколом допроса осужденного или оправданного. Этим лицам предоставляется право давать показания, представлять доказательства, заявлять ходатайства, приносить жалобы на действия и решения следователя и прокурора, заявлять отводы, пользоваться правами, которыми наделен обвиняемый при назначении и производстве некоторых следственных действий (производстве экспертизы, опознания, очной ставки и т. д.). При допросе этих лиц они должны быть поставлены в известность об иммунитете, который им предоставляет ст.51 Конституции РФ.

    6. При вступлении в силу постановления Конституционного Суда РФ или постановления Европейского Суда Председатель Верховного Суда РФ направляет состоявшееся постановление со своим представлением по конкретному уголовному делу в Президиум Верховного Суда РФ, который должен в срок не позднее одного месяца со дня поступления представления Председателя Верховного Суда РФ принять решение об отмене или изменении решения по уголовному делу в соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ или Европейского Суда по правам человека (см., например, прекращение производства по делу ввиду отсутствия в деянии О. состава преступления постановление Президиума Верховного Суда РФ от 24 декабря 2003 г.)*.
______________
    * Практика применения УПК РФ. С. 474.

Комментарий к статье 416. Действия прокурора по окончании проверки или расследования

    1. О действиях прокурора по окончании проверки или расследования см. комментарий к ст.415.

    2. При отсутствии оснований возобновления производства по уголовному делу прокурор выносит постановление о прекращении возбужденного им производства.

    3. Постановление прокурора о прекращении производства по вновь открывшимся обстоятельствам может быть обжаловано заинтересованными лицами (имеются в виду участники процесса) в тот суд, который правомочен в соответствии со ст.417 УПК решать вопрос о возобновлении производства по данному уголовному делу ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств. Суд вправе отменить постановление прокурора, если посчитает, что необходимо провести дополнительные проверочные или следственные действия для установления указанных заинтересованными лицами обстоятельств.

Комментарий к статье 417. Порядок разрешения судом вопроса о возобновлении производства по уголовному делу

    1. Право разрешения судом вопроса о возобновлении производства по уголовному делу по вновь открывшимся обстоятельствам имеют все суды, начиная с районного суда в отношении приговора мирового судьи, и все суды судебной системы Российской Федерации - в порядке инстанционности. Право рассмотрения дела тем же судом, который ранее принял по делу решение, обусловлено тем, что основанием для нового рассмотрения являются вновь открывшиеся или новые обстоятельства.

    Судья, получив заключение прокурора о возобновлении производства но уголовному делу по основаниям, указанным в ст.413 УПК, рассматривает поступившее заключение единолично в судебном заседании по правилам рассмотрения дела в надзорной инстанции (ч.1-7 ст.407 УПК).

    Это означает, что в судебном заседании принимает участие прокурор, а также осужденный, оправданный, их защитники и законные представители, иные лица, чьи интересы непосредственно затрагиваются заключением прокурора, при условии заявления или ходатайства об этом. Указанным лицам предоставляется возможность ознакомиться с заключением.

    Судья излагает обстоятельства дела, содержание приговора, определения или постановления, основания, по которым вынесено заключение прокурора о возобновлении дела по вновь открывшимся или новым обстоятельствам дела. Затем прокурор излагает обоснование вынесенного заключения.

    Если в судебном заседании участвует осужденный, оправданный, их защитники или законные представители, потерпевший и его представитель, то они вправе после выступления прокурора дать свои устные объяснения. Затем участвующие в судебном заседании лица удаляются из зала судебного заседания. Судья выносит решение по заключению прокурора (ст.418 УПК).

    2. Предыдущее рассмотрение дела в апелляционном, кассационном порядке или в порядке надзора не препятствует его рассмотрению в той же судебной инстанции в порядке возобновления по вновь открывшимся или новым обстоятельствам. Это правило обусловлено различными основаниями для пересмотра приговора или иного судебного решения в кассационном (надзорном) порядке и в порядке возобновления по вновь открывшимся обстоятельствам. Суд выносит свое решение в апелляционном, кассационном или надзорном порядке, исходя из материалов, представленных на его рассмотрение, и в соответствии с ними решение оценивается как законное и обоснованное. Появление новых или вновь открывшихся обстоятельств приводит к новой оценке имеющейся в деле совокупности доказательств, а значит, и к новому решению по делу. Поэтому судьи не связаны мнением, которое сложилось у них при предыдущем рассмотрении*.
______________
    * См.: БВС РСФСР. 1982. N 5. С. 10-11.

    3. Судебное рассмотрение дела при решении вопроса о его возобновлении по вновь открывшимся обстоятельствам производится по правилам, установленным для рассмотрения дел в порядке судебного надзора (ст.407 УПК). Они сводятся к следующему:

    а) судьи и докладчик наделены теми же полномочиями в судебном заседании, что и при рассмотрении дела в порядке надзора;

    б) в заседании суда участвует прокурор;

    в) в необходимых случаях в судебное заседание вызывается осужден ный, оправданный, их защитник, а также лицо, в отношении которого дело было прекращено в судебном порядке, если в заключении прокуро ра поставлен вопрос об отмене определения (постановления) о прекра щении дела;

    г) дело докладывается председателем суда или по его назначению членом президиума (коллегии) или членом суда;

    д) докладчик излагает обстоятельства дела, содержание ранее приня тых судебных решений по делу, доводы, содержащиеся в заключении прокурора;

    е) докладчику могут быть заданы вопросы.

    Прокурор обосновывает заключение об установлении вновь открывшихся или новых обстоятельствах. Если по новым обстоятельствам дело вносится на рассмотрение Председателем Верховного Суда РФ, он обосновывает свое представление.

Комментарий к статье 418. Решение суда по заключению прокурора

    1. Рассмотрев дело ввиду новых или вновь открывшихся обстоя тельств, судебная инстанция в отношении ранее принятого судебного ре шения (приговора, определения или постановления) может принять одно из двух решений: отменить приговор, определение или постановление; оставить их без изменения, отклонив заключение прокурора.

    Внести в судебное решение (приговор, определение, постановление) какие-либо изменения судебная инстанция не вправе, так как эти обстоятельства не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции. В этом состоит одна из отличительных особенностей пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам.

    2. Отменяя приговор (определение, постановление), суд принимает решение о передаче дела для производства нового судебного разбирательства или отменяет приговор, определение, постановление и прекращает дело.

    3. Отменяя приговор с направлением дела на новое рассмотрение, суд должен указать стадию, с которой должно начаться производство по делу. Новые обстоятельства подлежат исследованию, но не влияют на решение, которое должно быть принято по делу.

    4. Дело направляется на новое рассмотрение со стадии назначения судебного заседания или предварительного слушания, если вновь открывшиеся обстоятельства свидетельствуют о неправильности постановления судьи о прекращении уголовного дела, об исключении отдельных пунктов обвинения или о применении другой статьи уголовного закона, или о незаконном исключении доказательств.

    5. Если будет признано неправильным решение суда, принятое в судебном разбирательстве о признании лица виновным, об оправдании подсудимого или о назначении осужденному несправедливого наказания, судебная инстанция направляет дело на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства.

    6. Суд может отклонить заключение прокурора об отмене, изменении ранее вынесенного приговора, определения, постановления по вновь открывшимся обстоятельствам. Это решение суда может быть обжаловано по общим правилам.

    7. Дело может быть направлено на новое рассмотрение со стадии апелляционного, кассационного, надзорного производства, если вновь открывшиеся или новые обстоятельства свидетельствуют о незаконности принятого в этих инстанциях решения. Предыдущее рассмотрение дела в кассационном или надзорном порядке не препятствует рассмотрению дела в том же суде.

    8. По результатам рассмотрения представлений Председателя Верховного Суда РФ Президиум Верховного Суда РФ отменяет или изменяет судебные решения по уголовному делу в соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ и решением Европейского Суда по правам человека.

Комментарий к статье 419. Производство по уголовному делу после отмены судебных решений

    Порядок производства по уголовному делу после отмены судебных решений зависит от того, какое вновь открывшееся или новое обстоятельство послужило основанием к отмене судебного решения и с какой стадии начинается новое производство по делу.

    Примечание. В постановлении Конституционного Суда РФ от 16 мая 2007 года N 6-П предписано Федеральному Собранию в течение шести месяцев со дня провозглашения указанного постановления внести в уголовно-процессуальное законодательство РФ изменения и дополнения, касающиеся порядка возобновления производства по уголовному делу в связи с выявлением новых или вновь открывшихся обстоятельств, свидетельствующих о наличии в действиях осужденного или оправданного признаков более тяжкого преступления.

ЧАСТЬ ЧЕТВЕРТАЯ. ОСОБЫЙ ПОРЯДОК УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Раздел XVI. ОСобенности производства по отдельным категориям уголовных дел

Глава 50. Производство по уголовным делам в отношении несовершеннолетних

Комментарий к статье 420. Порядок производства по уголовным делам в отношении несовершеннолетних

    1. Следует различать две группы норм, на которых базируется уголовно-процессуальное законодательство, касающееся несовершенно летних: а) определяющие общие правила судопроизводства; б) представ ляющие собой изъятия из этих общих правил, установленные главой 50 (ст.420-432).

    Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 5 марта 2004 года N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" ориентирует судебную практику на строгое соблюдение двух главных принципов производства по делам несовершеннолетних: проведение его по общим правилам, предусмотренным УПК; проведение его с обязательными изъятиями, установленными нормами главы 50 УПК*. Как известно, изъятия из общего порядка судопроизводства связаны с повышенной правовой защитой несовершеннолетних, оказавшихся в орбите правосудия (см. комментарий к ст.420-432 УПК).
______________
    * РГ. 2004. 25 марта.

    Исходя из требований повышенной правовой защиты несовершеннолетних в уголовном процессе, Пленум Верховного Суда РФ в указанном постановлении (п.23) акцентирует внимание судов на недопустимости применения в уголовных делах несовершеннолетних особого порядка судебного разбирательства, предусмотренного главой 40 УПК (см. комментарий), поскольку в отношении несовершеннолетних настоящий Кодекс предусматривает только общий порядок судопроизводства.

    Изъятия из общих правил судопроизводства указаны в ст.420 только применительно к главе 50. Следует, однако, иметь в виду, что и в других главах УПК есть статьи, устанавливающие такие изъятия.

    2. Нормы, регулирующие производство по делам в отношении несо вершеннолетних (это - новый термин УПК по сравнению с прежним термином "по делам несовершеннолетних"), занимали и продолжают занимать в российском уголовно-процессуальном праве своеобразное положение. Содной стороны, они являются органической частью всей этой отрасли права с ее принципами и институтами. Сдругой стороны, нормы, определяющие процессуальный статус несовершеннолетнего, имеют значительную специфику, создавая особое положение несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, подсудимого в уголовном процессе.

    3. Специфическое производство по делам несовершеннолетних характерно для большинства стран мира, и в России оно даже менее специфично, чем, например, в США, Англии, Франции. За длительный период существования такого правосудия (по международной терминологии - ювенальной юстиции) возникли разнообразные виды правосудия для несовершеннолетних, отразившие их специфику и отличие от общего правосудия в большей или в меньшей степени. Верховный Суд РФ в постановлении от 14 февраля 2000 г. подчеркивал важность соответствующей подготовки следователей, прокуроров, судей, расследующих и рассматривающих дела о преступлениях несовершеннолетних*.
_______________
    * БВС. 2000. N 4.

    4. В УПК получили отражение нормы международно-правовых актов, участницей которых стала Россия. Это - Минимальные стандартные правила ООН, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила ООН 1985 г.) и Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (1950 г., ратифицирована Россией в 1998 г.).

    5. Положение несовершеннолетних в уголовном процессе, предусмотренное ст.420-432 УПК, базируется на следующих демографических и правовых признаках, характеризующих несовершеннолетних: общий возраст несовершеннолетия - до 18 лет; возраст уголовной ответственности - общий (от 16 до 18 лет), специальный (от 14 до 16 лет); частичная дееспособность несовершеннолетнего, требующая согласия законного представителя на некоторые его действия; ограничение имущественной ответственности несовершеннолетних и перенос ответственности в установленных в законе случаях на законных представителей (родителей или лиц, их заменяющих).

    6. Полностью дееспособными становятся лица в возрасте 16 лет, если в установленном в законе порядке они будут признаны эмансипированными (ст.27 ГК РФ). Полная дееспособность признается по закону и за лицами, которым снижен брачный возраст до 16 лет. В исключительных случаях брачный возраст может быть снижен и лицам, не достигшим 16 лет (п.2 ст.12 Семейного кодекса РФ). Эти обстоятельства необходимо учитывать при решении вопроса о допуске законных представителей несовершеннолетнего в процесс. Указанные обстоятельства следует также учитывать и при назначении судом принудительных мер воспитательного воздействия, особенно таких, как направление в воспитательные учреждения закрытого типа (подробно см. ст.427, 430-432 УПК и комментарии к ним).

    7. Имеют значение следующие демографические показатели: а) датой достижения совершеннолетия (18 лет) считается не день рождения, а следующие за ним сутки; б) если возраст несовершеннолетнего устанавливается с помощью экспертизы, то днем рождения считается последний день года, который согласно заключению эксперта признан годом рождения данного подозреваемого или обвиняемого; в) если эксперт указал границы возраста (от и до), то возраст определяется по его минимальной границе, а днем рождения считается последний день года, определяющего эту минимальную границу.

Комментарий к статье 421. Обстоятельства, подлежащие установлению

    1. В ст.421 сохраняется общий принцип: необходимо выяснение обстоятельств, составляющих предмет доказывания по всем уголовным делам (ст.73 УПК и комментарий к ней), и ряда обстоятельств, составляющих специфические признаки предмета доказывания именно по делам несовершеннолетних.

    2. Возраст несовершеннолетнего связывается с двумя обстоятельствами, требующими точного определения даты рождения:

    - достиг ли он возраста уголовной ответственности (если не достиг, то деяние признается общественно опасным, но несовершеннолетний не может быть за него привлечен к уголовной ответственности и наказан в уголовном порядке);

    - совершено ли преступление в период несовершеннолетия. В ситуациях, когда преступление было совершено несовершеннолетним, а уголовное дело возбуждено после достижения им возраста 18 лет, а также в случаях совершения одним и тем же лицом длящегося преступления лицо обладает статусом несовершеннолетнего.

    3. В судебной практике по уголовным делам о преступлениях несовершеннолетних условиям жизни и воспитания как элементу предмета доказывания по уголовному делу несовершеннолетнего уделяется особое внимание.

    4. В связи с существенной перестройкой социально-экономической жизни населения России при переходе к рыночной экономике серьезным и негативным изменениям подверглись условия жизни и воспитания детей и подростков. При расследовании и судебном разбирательстве дел о преступлениях несовершеннолетних необходимо учитывать, что именно эти условия, нередко кардинально измененные, сложны для родителей и других воспитателей несовершеннолетних, так как для них непривычна ситуация экономического и социального неравенства людей, в ряде случаев - отсутствие привычной помощи государства в воспитании детей; неприятие ими многих стандартов рыночной экономики, неумение к ней приспособиться. Несовершеннолетние, напротив, принимая новые условия жизни как данные, подвергают сомнению или просто отбрасывают как ненужное историческое прошлое, те принципы, на которых воспитывались целые поколения.

    5. Лицо, производящее расследование, и суд, рассматривающий дело, должны при наличии данных об отставании в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, выяснить, мог ли при этих условиях обвиняемый осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими.

    6. Могут быть выявлены не только признаки отставания, но и ускорения в психическом развитии (акселерация), что также, по данным следственной и судебной практики, может привести к конфликту с законом и к противоправному поведению.

    Согласно требованиям ч.2 ст.421 УПК и п.3 ст.20 УК отставание не должно быть связано с психическим расстройством. Следственная и судебная практика свидетельствует, что разграничение признаков психического расстройства (заболевания) и психического здоровья является одной из самых трудных задач психиатрии и психологии. Соответственно необходимо проводить допрос несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого с участием психолога. Оценка психологом личности несовершеннолетнего может потребовать и назначения судебно-психологической экспертизы для исключения признаков отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством.

    7. В п.3 ч.1 ст.421 указывается такой элемент предмета доказыва ния, как влияние на несовершеннолетнего старших по возрасту лиц.

    Возможно криминогенное влияние ближайшего окружения подростка в семье, школе, на работе, в бытовом окружении, во дворе, на улице и т. д. Использование несовершеннолетних на работе в ночных барах, на переноске и реализации спиртных напитков и токсических препаратов - вопрос, который тоже подлежит выяснению.

Комментарий к статье 422. Выделение в отдельное производство уголовного дела в отношении несовершеннолетнего

    1. Сохраняется преемственность отражения принципа раздельного рассмотрения дел несовершеннолетних и взрослых при совершении ими преступления в соучастии. В настоящее время этот принцип получил международное признание.

    2. Совместное рассмотрение дел несовершеннолетнего и взрослого - исключение из этого общего правила. Но при невозможности выделения дела в отдельное производство в отношении несовершеннолетнего, привлеченного по одному уголовному делу вместе со взрослым, применяются правила данной главы.

Комментарий к статье 423. Задержание несовершеннолетнего подозреваемого. Избрание несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому меры пресечения

    1. Общий принцип таков: стараться избегать заключения под стражу и задержания несовершеннолетнего (см. Пекинские правила ООН).

    2. При решении вопроса о применении к несовершеннолетнему подозреваемому или обвиняемому меры пресечения в каждом случае должна обсуждаться возможность отдачи его под присмотр (см. комментарий к ст.105 УПК).

    3. Исключительность задержания или заключения под стражу несовершеннолетнего подтверждается и тем, что ч.3 ст.423 УПК содержит предписание о немедленном сообщении о задержании, заключении под стражу или продлении срока содержания под стражей несовершеннолетних их родителям или другим законным представителям. Это требование в ранее действовавшем УПК РСФСР отсутствовало.

    4. Указанный в ст.99 признак - состояние здоровья задержанного или заключенного под стражу - особо важен при применении этих мер к несовершеннолетним. К сожалению, общая ослабленность здоровья детей и подростков из необеспеченных семей в сложных условиях переходной рыночной экономики - факт нашей реальной жизни.

    5. Необходимо соблюдать следующие правила: производство задержания и заключения под стражу несовершеннолетнего, кроме случаев, не терпящих отлагательства,- в дневное время в присутствии родителей или лиц, их заменяющих; помещение несовершеннолетних в места временного содержания отдельно от взрослых.

Комментарий к статье 424. Порядок вызова несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого

    1. Несовершеннолетние вызываются через законных представителей. Однако все же нельзя полностью отбросить ситуацию, когда при наличии противоречий между интересами несовершеннолетнего и его родителей последние не способствуют осуществлению вызова.

    2. Вызов несовершеннолетнего - воспитанника детского специализированного учреждения производится через администрацию данного учреждения.

    3. В содержание повестки о вызове на допрос входит указание законному представителю или администрации специализированного учреждения обеспечить вызов несовершеннолетнего.

    4. Лицо, вызывающее несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, должно позаботиться об участии защитника в порядке ст.51 УПК и законного представителя, чем достигается двойное представительство несовершеннолетнего.

Комментарий к статье 425. Допрос несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого

    1. В ч.1 ст.425 указывается время непрерывного допроса несовершеннолетнего (2 часа) и в целом в течение дня (4 часа). Это общее правило надо рассматривать как допустимый лимит, особенно когда речь идет о допросе без перерыва. Оно должно корректироваться в соответствии с возрастом, состоянием здоровья и уровнем физического и психического развития подростка, сложностью дела. Допрос подростков младших возрастных групп необходимо делать с более частыми перерывами.

    2. При допросе несовершеннолетнего, особенно младшего возраста или отстающего в психическом развитии, необходимо использовать простой язык с доходчивыми понятиями, избегая сложной юридической терминологии. Участие защитника в допросе несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого для всех случаев его допроса обязательно.

    3. В ст.425 (ч.3) включено положение об обязательном участии педагога или психолога в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого. Для учета психологических особенностей личности несовершеннолетних необходим психолог. Отставание в развитии, особенно у правонарушителей младшей возрастной подгруппы, профессионально ближе педагогу.

    4. Процессуальное положение педагога и психолога сходно с процессуальным положением специалиста, но не идентично ему. Педагог, психолог приглашаются не только для помощи лицу, ведущему расследование, в формулировке профессионально правильных вопросов. Закон дает им право задавать вопросы допрашиваемому с разрешения ведущего допрос, а по окончании допроса знакомиться с протоколом допроса и делать по нему замечания о правильности и полноте сделанных в нем записей. Эти права свидетельствуют о большей профессиональной активности и свободе действий педагога и психолога по сравнению с теми, которые закон предоставляет специалистам в рамках уголовного процесса.

Комментарий к статье 426. Участие законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого в ходе досудебного производства по уголовному делу

    1. Объем и уровень прав законного представителя в новом УПК соответствует международным стандартам Пекинских правил ООН.

    2. Законный представитель допускается к участию в уголовном деле с момента первого допроса несовершеннолетнего.

    3. Статья 426 относится к досудебному производству, тогда как ст.398 ранее действовавшего УПК - только к ознакомлению законного представителя с материалами дела (при объявлении об окончании дела).

    4. Статья 426 относится не только к несовершеннолетнему обвиняемому, но и к несовершеннолетнему подозреваемому, что увеличивает период времени, в течение которого закон включает законного представителя в уголовный процесс.

    5. Законный представитель отныне может принимать участие не только в допросе несовершеннолетнего, но и в иных следственных действиях, в которых участвует защитник; этим реализуется принцип повышенной защиты несовершеннолетнего путем его двойного представительства. К повышению уровня представительства интересов несовершеннолетнего и защиты его интересов относится и право законного представителя знать, в чем подозревается или обвиняется несовершеннолетний; присутствовать при предъявлении обвинения; знакомиться с протоколами следственных действий, в которых он принимал участие, и делать письменные замечания о полноте и правильности сделанных записей.

    6. Законный представитель при ознакомлении с делом вправе выписывать из него любые сведения в любом объеме. Необходимо иметь в виду важную обязанность лица, ведущего расследование: обязательное предоставление законному представителю для ознакомления тех материалов дела, которые следователь принял решение не показывать несовершеннолетнему по основаниям, указанным в ч.3 ст.426.

    7. Вступление законного представителя оформляется постановлением следователя, дознавателя. Однако закон делает одно исключение из этого общего правила: если действия законного представителя наносят ущерб интересам несовершеннолетнего, он не допускается к участию в деле. При замене одного законного представителя другим особое внимание необходимо обратить на наличие или отсутствие конфликтных отношений между ним и подростком. Если по этой причине замена невозможна, функции законного представителя осуществляет орган опеки и попечительства.

Комментарий к статье 427. Прекращение уголовного преследования с применением принудительной меры воспитательного воздействия

    1. УПК предоставляет суду право прекратить уголовное преследование несовершеннолетнего по основаниям, указанным в ч.1 ст.427. Установив, что несовершеннолетний совершил преступление небольшой или средней тяжести и что его исправление может быть достигнуто без применения наказания, дознаватель с согласия прокурора и следователь с согласия руководителя органа расследования выносят постановление о прекращении дела и возбуждают ходатайство перед судом о применении к несовершеннолетнему принудительной меры воспитательного воздействия. Суд может решить оба взаимосвязанных вопроса - прекратить уголовное преследование и применить принудительную меру воспитательного воздействия. Этот новый порядок свидетельствует о повышении роли суда в производстве по уголовным делам в отношении несовершеннолетних. Об этом свидетельствует и тот факт, что указанный новый порядок получил отражение в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации". Пленум акцентирует внимание на порядке возбуждения ходатайств перед судом и на исключительном праве суда решать вопросы об освобождении несовершеннолетних от уголовной ответственности и от применения к ним принудительных мер воспитательного воздействия в порядке ст.427 УПК.

    Исключение из текста ч.2 ст.427 УПК условия применения к несовершеннолетнему принудительных мер воспитательного воздействия только когда преступление совершено им впервые, связано с тем, что Федеральным законом от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации" признана утратившей силу ст.16 УК, предусматривавшая неоднократность преступлений. Тем самым не имеет юридической силы понятие совершения преступления впервые, от которого отсчитывалась неоднократность (совершение двух и более преступлений).

    2. Новая редакция ч.1 ст.427 УПК предусматривает отныне более широкие возможности применения к несовершеннолетним принудительных мер воспитательного воздействия: во всех случаях совершения ими преступлений небольшой или средней тяжести и если исправление может быть достигнуто без применения наказания.

    3. Одним из условий прекращения уголовного преследования несовершеннолетнего в порядке ст.427 УПК является установленная в ходе расследования возможность его исправления без применения наказания. Эта возможность связывается с условиями жизни и воспитания подростка. Они не должны препятствовать реализации принудительной меры воспитательного воздействия.

    4. В ч.2 ст.427 УПК регламентируется судебный порядок рассмотрения ходатайства следователя, дознавателя с представлением материалов дела и постановления о его прекращении в порядке ч.1 ст.90 УК. Рассмотрение ходатайства и представленных суду материалов дела производится по правилам ст.108 УПК.

    5. Суд в этих случаях вправе прекратить дело по основаниям, указанным в ч.1 ст.427 УПК.

    6. Систематическое нарушение несовершеннолетним режима исполнения принудительной меры дает право суду отменить постановление о прекращении уголовного преследования, а также о назначенной воспитательной мере и возобновить производство в отношении несовершеннолетнего. Для дальнейшего расследования суд направляет дело прокурору.

    7. Прекращение уголовного дела и применение принудительных мер воспитательного воздействия не допускается, если против этого возражает обвиняемый или его законный представитель.

Комментарий к статье 428. Участие законного представителя несовершеннолетнего подсудимого в судебном заседании

    1. Согласно ч.1 ст.428 в судебное заседание вызываются законные представители несовершеннолетнего. Судебная практика отдает предпочтение вызову в суд именно родителей. Иные законные представители вызываются при отсутствии родителей или установленной судом невозможности исполнять функции законного представителя (болезнь, длительная командировка). В этом случае в суд вызывается второй родитель, а при невозможности реализовать и этот вызов суд может передать полномочия законного представителя должностному лицу органа опеки и попечительства.

    2. Отстранение законного представителя несовершеннолетнего от участия в судебном заседании происходит по тем же основаниям, что и в стадии предварительного расследования: если есть основания считать, что его действия наносят ущерб интересам несовершеннолетнего (см. также комментарий к ст.426).

    3. Закон требует обязательного участия в делах несовершеннолетних и законного представителя (ст.48 УПК), и защитника (п.2 ч.2 ст.51 УПК).

    4. Признание законного представителя также и представителем гражданского ответчика по уголовному делу о преступлении несовершеннолетнего часто диктуется тем обстоятельством, что родители несут материальную ответственность за ущерб, нанесенный противоправными действиями их детей. В зависимости от возраста несовершеннолетнего и обстоятельств дела эта ответственность может быть полной или частичной.

Комментарий к статье 429. Удаление несовершеннолетнего подсудимого из зала судебного заседания

    1. УПК выдвигает требование охраны личности подростков от негативных влияний при рассмотрении некоторых обстоятельств уголовного дела. Речь идет о временном удалении несовершеннолетнего подсудимого, пока исследуются такие обстоятельства. К нему прибегают, когда в судебном заседании исследуется и обсуждается антиобщественное поведение родителей подростка, преступная деятельность соучастников преступления, которая содержит признаки жестокости, садизма, унижения человеческого достоинства и т. п.

    Пекинские правила ООН специально указывают на необходимость ограждения несовершеннолетних от таких негативных влияний. На такой же позиции стоит и Верховный Суд РФ, обративший внимание судов на необходимость учета возможного отрицательного влияния на несовершеннолетнего обстоятельств дела, которые исследуются в его присутствии*.
______________
    * См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ, 1961-1993. М., 1994. С. 103

    2. При удалении несовершеннолетнего из зала суда должны быть обеспечены его права и законные интересы, которые этим удалением ограничиваются. В этой связи:

    а) должно быть вынесено мотивированное определение суда о необходимости в данном случае удаления несовершеннолетнего подсудимого из зала суда;

    б) удаление должно быть произведено только на время рассмотрения тех обстоятельств, которые потребовали применения этой меры;

    в) по возвращении несовершеннолетнего в зал судебного заседания ему должно быть сообщено содержание того, что обсуждалось в его отсутствие.

    3. Сообщение председательствующего о содержании судебного разбирательства в отсутствие несовершеннолетнего не должно включать подробности, касающиеся жестокости, цинизма, бесчеловечного обращения с людьми, животными и т. д.

    4. Законный представитель несовершеннолетнего при временном удалении последнего из зала суда продолжает выполнять свои функции.

Комментарий к статье 430. Вопросы, разрешаемые судом при постановлении приговора в отношении несовершеннолетнего

    1. Суд обязан решить вопрос о возможности освобождения несовершеннолетнего от наказания, об условном его осуждении либо о назначении ему наказания, не связанного с лишением свободы. Тем самым провозглашается приоритет воспитательного воздействия на несовершеннолетних, совершивших преступления.

    2. Согласно ст.73 УК условное осуждение предусматривает назначение осужденному испытательного срока, в течение которого он своим поведением должен доказать исправление. Это поведение предписывается ему судом. Суд может возложить на несовершеннолетнего определенные обязанности: продолжить учебу в школе, не посещать определенные места (ночные бары, дискотеки и др.), не менять постоянное место жительства и др. В соответствии с п.5 ст.73 УК суд может возложить на условно осужденного и другие обязанности, способствующие его исправлению.

    3. При назначении условного осуждения обязательным является разъяснение председательствующим осужденному данной меры, условий ее исполнения и последствий нарушения.

    4. По вступлении приговора в законную силу суд обязан направить копию приговора специализированному учреждению для несовершеннолетних, которому суд поручает контролировать исполнение приговора. Это - специализированное подразделение по делам несовершеннолетних МВД РФ, комиссия по делам несовершеннолетних и защите их прав; администрация места учебы или работы несовершеннолетнего.

    5. При исполнении условно назначенного наказания суд вправе:

    а) до окончания срока условного осуждения по представлению спе циализированного учреждения для несовершеннолетних, которому суд поручил контроль за исполнением данной меры, вынести постановление об отмене условного осуждения несовершеннолетнего и о снятии с него судимости (если до окончания испытательного срока несовершеннолет ний своим поведением доказал исправление и прошло не менее полови ны испытательного срока);

    б) продлить испытательный срок несовершеннолетнему, осужденному условно, если он уклоняется от исполнения обязанностей, наложенных на него судом на период испытательного срока, или совершил нарушение об щественного порядка, за которое на него было наложено административ ное взыскание. Данный вопрос рассматривается судом по представлению специализированного учреждения для несовершеннолетних, которое суд обязал контролировать исполнение условного осуждения. Продление срока условного осуждения возможно не более чем на один год (ст.74 УК).

    6. Решение об отмене условного осуждения при совершении во вре мя испытательного срока преступления (разной степени тяжести) суд принимает по основаниям, указанным в пп.4, 5 ст.74 УК.

Комментарий к статье 431. Освобождение судом несовершеннолетнего подсудимого от уголовной ответственности с применением принудительных мервоспитательного воздействия

    1. В отличие от ст.427, регулирующей прекращение уголовного преследования несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого в стадии предварительного расследования, причем по ходатайству лиц, ведущих расследование, ст.431 говорит только о случаях, когда такого ходатайства нет и дело направлено в суд для рассмотрения по существу в общем порядке. Указанный в ч.3 ст.427 случай направления дела в суд с обвинительным заключением также относится к стадии предварительного расследования (согласно ч.1 ст.427).

    2. В отличие от оснований прекращения дела, указанных в ст.427, в ст.431 не говорится о совершении несовершеннолетним преступления впервые.

    3. Применение судом правил ст.431 относится к совершению преступлений небольшой или средней тяжести. Это означает, что принудительными мерами воспитательного воздействия заменяется наказание до двух лет лишения свободы (преступления небольшой тяжести) и до пяти лет лишения свободы (преступления средней тяжести).

    4. Вопрос о выборе принудительных мер воспитательного воздействия решается по правилам пп.1, 2 ст.90 УК, о чем сказано и в ст.431 УПК, где эти правила частично повторяются. Также учитываются требования ст.89 УК, где говорится об учете условий жизни и воспитания несовершеннолетнего, уровня его психического развития, влиянии старших по возрасту лиц.

    5. Решению суда о возможности освобождения несовершеннолетнего от уголовной ответственности и применении к нему принудительных мер воспитательного воздействия должно предшествовать исследование всех обстоятельств дела, заслушивание мнений участников процесса о возможности и результативности воспитательного воздействия на данного несовершеннолетнего, возможности его исправления без применения наказания.

    6. Суд должен разъяснить несовершеннолетнему содержание назначенной ему меры воспитательного воздействия, требования к ее исполнению и последствия неисполнения.

    7. Пункт 2 ст.90 УК дает перечень принудительных мер воспитательного воздействия, из которых суд выбирает те, которые считает наиболее подходящими для конкретного несовершеннолетнего. Мировая практика отправления правосудия для несовершеннолетних рекомендует в таких случаях получать рекомендации от психологов в выборе воспитательной меры и режима ее исполнения.

    8. Статья 90 УК не ограничивает суд в выборе количества назначаемых им принудительных мер, перечисленных в п.2 этой статьи. Возможно назначение нескольких таких мер.

Комментарий к статье 432. Освобождение судом несовершеннолетнего подсудимого от наказания с применением принудительных мер воспитательного воздействия или направлением в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием

    1. Федеральным законом от 7 июля 2003 года N 111-ФЗ в наименование данной статьи внесено изменение, которое более точно определяет содержание применяемой меры к несовершеннолетним, совершившим преступление, так как они помещаются именно в учреждения закрытого типа. Существуют еще учреждения открытого типа, в которые лица, совершившие преступления, не помещаются.

    2. Этим же Законом предусматривается участие комиссий по делам несовершеннолетних и защите их прав, образованных органом местного самоуправления по месту нахождения указанного учреждения, во всех процессуальных действиях, касающихся направления несовершеннолетнего в учреждение закрытого типа, его содержания в этом учреждении и освобождения из него.

    3. В отличие от ст.431, предусматривающей освобождение судом несовершеннолетнего подсудимого от уголовной ответственности с применением принудительных мер воспитательного воздействия, в ст.432 УПК речь идет об освобождении несовершеннолетнего подсудимого от наказания с применением к нему указанных воспитательных мер.

    4. Поскольку в ч.1 ст.432, как и в ст.431, сказано о совершенном несовершеннолетним преступлении небольшой или средней тяжести, освобождение его от наказания, а не от уголовной ответственности следует связывать с признаками его личности, требующими особого контроля за его поведением, а также с особенностями его поведения во время совершения преступления и после него.

    5. Статья 432 предусматривает постановление судом обвинительного приговора. Соответственно несовершеннолетний является после вынесения приговора осужденным.

    6. Такой более жесткий правовой режим связан с тем, что правила ст.432 относятся не ко всем случаям применения судом принудительных мер воспитательного воздействия, а к помещению несовершеннолетнего в специальное воспитательное учреждение закрытого типа (по международной терминологии - институционализации).

    7. Следует обратить внимание на особенности ч.2 ст.432, касающейся совершения несовершеннолетним преступления средней тяжести, а также тяжкого преступления. Поскольку в этих случаях суд руководствуется правилами ч.2 ст.92 УК, необходимо учесть, что в ней говорится следующее: несовершеннолетний, совершивший преступление средней тяжести, может быть освобожден от наказания, если будет признано, что цели наказания могут быть достигнуты только путем помещения его в специализированное учреждение для несовершеннолетних. Это безальтернативное предписание ("только") отсутствует в ст.432 УПК, где говорится "если будет признано достаточным".

    Статья 432 УПК приведена в соответствие с ч.2 ст.92 УК, где слова "тяжкого преступления" распространили на случаи совершения таких преступлений право суда освободить несовершеннолетнего от уголовного наказания и применить к нему принудительные меры воспитательного воздействия. Этого не было в УК и в УПК до принятия Федерального закона от 8 декабря 2003 г. Данное изменение законодательства свидетельствует о его гуманизации.

    8. Вместе с тем Федеральные законы от 8 декабря (N 161 и 162) предусмотрели ограничения применения этого правила. Введена новая ч.5 в ст.92 УК, где дан перечень статей УК, перечень преступлений, за совершение которых несовершеннолетние освобождению от наказания не подлежат.

    Перечень преступлений, перечисленных в ч.5 ст.92 (в ред. Федерального закона N 162), совпадает с соответствующим перечнем преступлений, указанных в ч.2 ст.20 УК. За эти преступления уголовная ответственность наступает с 14-летнего возраста.

    9. Применение ст.432 УПК требует от суда особого внимания к за щите прав несовершеннолетнего подсудимого (осужденного), поскольку речь идет фактически о назначении и применении самой жесткой воспи тательной меры, связанной с ограничением или лишением несовершен нолетнего свободы. Поэтому применение правил ст.432 включает допол нительные гарантии защиты прав несовершеннолетних, подвергшихся институционализации.

    10. Учреждение, в которое может быть помещен несовершеннолетний в порядке ст.432,- это воспитательное учреждение для несовершеннолетних закрытого типа. В него несовершеннолетние могут быть помещены только по приговору суда (что предусмотрено в ст.432).

    11. Пребывание несовершеннолетних в учреждениях закрытого типа по приговору суда в порядке ст.432 ограничивается двумя видами сроков: а) указанного в ч.2 ст.92 УК - не свыше максимального срока наказания за конкретное преступление средней тяжести, совершенное несовершеннолетним; б) указанного в ч.2 ст.432 - до достижения совершеннолетия, но не более трех лет.

    При решении вопроса о направлении несовершеннолетнего осужденного в указанное закрытое учреждение следует выяснить его семейное положение, наличие у него детей, находящихся на его иждивении, и т. д.

    12. Согласно ч.3 ст.432 пребывание несовершеннолетнего осужден ного в специализированном учреждении может быть прекращено и до достижения им совершеннолетия, если отпадет необходимость в дальней шем применении к нему этой меры. Очевидно, что речь идет о достиже ниях в исправлении несовершеннолетнего, в его поведении, позитивном формировании его личности, фиксируемых педагогами, администрацией того учреждения, где находится подросток. Соответственно администра цией принимается решение о возможности досрочного прекращения пребывания данного несовершеннолетнего в режиме закрытого воспита тельного учреждения. Следуя порядку, предусмотренному ст.432, адми нистрация этого учреждения предлагает несовершеннолетнему подать хо датайство в суд о решении данного вопроса. Как и во всех случаях пода чи такого ходатайства, оно направляется вместе с соответствующими материалами в районный суд, где рассматривается и решается единолич но судьей в указанном в ст.432 порядке.

    Особо должны быть обоснованы в направляемых в суд материалах основания досрочного прекращения применения рассматриваемой меры.

    13. Статья 432 УПК (ч.4) содержит условие, при наличии которого может быть продлен срок пребывания несовершеннолетнего в рассматриваемом учреждении. Это - необходимость завершения им общего или профессионального образования. Имеется в виду получение несовершеннолетним обязательного основного общего образования, которое российские школьники получают в общеобразовательном или профессиональном учреждении.

    14. Судья единолично рассматривает ходатайство несовершеннолетнего осужденного о прекращении его пребывания в указанном учреждении либо о продлении срока пребывания в нем.

    15. УПК в ст.432 сохраняет и в этой стадии процесса требование обязательного участия защитника и законного представителя.

    16. Статья 432 УПК предоставляет дополнительные возможности более глубокого изучения результатов воспитательного воздействия на несовершеннолетнего, предписанных судом. Рассмотрение данного дела в суде - новая для российского уголовного процесса форма судебного контроля за исполнением приговора несовершеннолетнему.

Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера

Комментарий к статье 433. Основания для производства о применении принудительных мер медицинского характера

    1. Принудительные меры медицинского характера не являются мера ми уголовного наказания. Но они, как и наказание, относятся к мерам государственного принуждения и могут назначаться судом только в по рядке, установленном уголовно-процессуальным законом.

    В отличие от наказания их применение не ограничено каким-то заранее определенным сроком, не имеет цели исправления преступника и не влечет судимости. Принудительные меры медицинского характера представляют систему лечебных, медико-профилактических и медико-реабилитационных мер, а также систему медицинских мер по уходу и надзору за психически больными.

    2. Применение принудительных мер медицинского характера относится к исключительной компетенции суда (п.2 ч.1 ст.29 УПК). Понятие "применение" охватывает: назначение этих мер, их продление, изменение и прекращение (отмену).

    3. Глава 51 УПК регламентирует производство по применению принудительных мер медицинского характера лишь в отношении лиц, страдающих тяжелым психическим расстройством. К категории тяжелых относятся психические расстройства (болезненные нарушения психики), которые лишают больного способности к осознанно-волевой регуляции своего поведения. В законе утрата   указанной   способности выражена формулировкой о невозможности лица "осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими" (ч.1 ст.21 и ч.1 ст.81 УК).

    Наличие у лица тяжелого психического расстройства во время совершения им общественно опасного деяния, предусмотренного Особенной частью УК, обусловливает невменяемость этого лица (ст.21 УК). Возникновение у лица тяжелого психического расстройства после совершения преступления делает невозможным назначение и исполнение наказания (ч.1 ст.81 УК). Кроме того, наличие у субъекта тяжелого психического расстройства во время производства по уголовному делу исключает его уголовно-процессуальную дееспособность, т. е. способность самостоятельно осуществлять предоставленные ему законом процессуальные права и исполнять свои процессуальные обязанности.

    4. На производство по применению принудительных мер медицинского характера в отношении лиц, страдающих тяжелым психическим расстройством, распространяются общие нормы УПК за изъятиями, которые предусмотрены главой 51. Специфика производства по делам данной категории, отраженная в этой главе, обусловлена: а) своеобразием предмета доказывания и целей применения принудительных медицинских мер; б) необходимостью предусмотреть дополнительные гарантии защиты прав лиц, страдающих тяжелым психическим расстройством и неспособных вследствие этого самостоятельно защищать свои права и охраняемые законом интересы.

    5. Если тяжелое психическое расстройство, препятствующее дальнейшему отбыванию наказания, наступило у осужденного во время отбывания наказания, то принудительные меры медицинского характера назначаются судом в рамках производства по рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с исполнением приговора (см. п.6 ст.397, ст.399 УПК). В этом случае принудительная мера медицинского характера назначается наряду с освобождением осужденного от дальнейшего отбывания наказания, а ее продление, изменение или прекращение производятся в порядке ст.445 УПК.

    6. Основания назначения принудительных мер медицинского характера, их продления, изменения или отмены, виды принудительных медицинских мер, цели их применения, а также круг лиц, к которым они могут применяться, установлены ст.97-104 УК. УПК в этой части лишь воспроизводит соответствующие уголовно-правовые нормы.

    7. Виды принудительных мер медицинского характера, которые могут быть применены к невменяемым или лицам, заболевшим после совершения преступления тяжелым психическим расстройством (ст.100, 101 УК), при перечислении их по принципу от менее строгого вида к более строгому включают в себя:

    амбулаторное принудительное наблюдение и лечение у психиатра;

    принудительное лечение в психиатрическом стационаре общего типа;

    принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа;

    принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа с интенсивным наблюдением.

    Все психиатрические учреждения, применяющие принудительные меры медицинского характера, находятся в ведении органов здравоохранения.

    8. Цели применения принудительных мер медицинского характера согласно ст.98 УК - излечение больного или улучшение его психического состояния (поскольку не все психические расстройства полностью излечимы) и, кроме того, предупреждение совершения больным новых деяний, предусмотренных статьями Особенной части УК (с целью профилактики повторных общественно опасных действий психически больных).

    9. Применение принудительных мер медицинского характера возможно лишь при наличии следующих условий:

    а) совершение деяния, запрещенного уголовным законом;

    б) совершение этого деяния данным лицом;

    в) наличие у этого лица во время совершения деяния и (или) после его совершения тяжелого психического расстройства, исключающего способность осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими;

    г) наличие обусловленной психическим расстройством опасности больного для себя или других лиц либо возможности причинения иного существенного вреда.

    Характер и степень этой опасности влияют на выбор конкретного вида медицинской меры (подробнее об этом см. комментарий к ст.442 УПК).

    10. Требования главы 51 УПК не распространяются на лиц, подлежа щих согласно УК применению к ним принудительных мер медицинского характера, но не страдающих тяжелым психическим расстройством. Это лица, нуждающиеся в лечении по поводу психического расстройства, не исключающего вменяемости (ст.22 УК).

    В соответствии с ч.2 ст.99 УК в отношении указанных лиц суд наряду с наказанием может назначить принудительную меру медицинского характера в виде амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра. Указанная мера назначается при постановлении приговора (ст.296-313 УПК) и применяется к осужденному во время отбывания наказания. Порядок осуществления принудительных мер медицинского характера, соединенных с исполнением наказания, установлен Уголовным (ст.104) и Уголовно-исполнительным (ч.8 ст.18, ст.74, ч.2 ст.76, ч.4 ст.80 и ст.101) кодексами РФ.

    Амбулаторное принудительное наблюдение и лечение у психиатра осужденного по месту отбывания им наказания (ч.2 ст.99 и ст.104 УК) не следует смешивать с аналогичной по названию принудительной медицинской мерой, которая применяется к лицам с тяжелыми психическими расстройствами (п."а" ч.1 ст.99 и ст.100 УК). В последнем случае применение принудительной медицинской меры не связано с наказанием и всегда осуществляется психиатрическими учреждениями органов здравоохранения.

    11. От принудительных мер медицинского характера следует отли чать недобровольную психиатрическую госпитализацию лиц с тяжелым психическим расстройством. Она применяется к психически больным, не совершавшим запрещенных уголовным законом деяний. Основания и порядок недобровольной психиатрической госпитализации определены Законом РФ от 2 июля 1992 года "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании"*.
______________
    * Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 33. Ст. 1913.

    12. Принудительные меры медицинского характера, соединенные с исполнением наказания, следует отличать также от медицинского обслуживания осужденных и оказания им психиатрической помощи.

    13. Психическое расстройство при производстве по уголовному делу может быть установлено только в результате судебно-психиатрической экспертизы.

    Диагноз должен соответствовать действующей классификации болезней. Данное требование вытекает, в частности, из ч.1 ст.10 Закона РФ "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании". Ныне действует Международная классификация болезней десятого пересмотра (МКБ-10), которая содержит немало нововведений по сравнению с предыдущей (МКБ-9).

    Медицинский диагноз при всей его важности не отражает ряда характеристик психического расстройства, которые необходимо выявить в ходе производства по делу о применении принудительных мер медицинского характера. Например, влияние диагностированного расстройства на способность больного осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими. Одни психические расстройства лишают больного этой способности, тогда как другие - нет. При производстве по делам о применении принудительных мер медицинского характера судебно-психиатрическая экспертиза обязательна (п.3 ст.196 УПК). Перед судебными психиатрами-экспертами ставятся две задачи: а) произвести медицинскую диагностику, т. е., опираясь на принятые в современной психиатрии диагностические критерии (стандарты), установить наличие или отсутствие у данного лица психического расстройства и определить его диагностическую принадлежность; б) дать судебно-психиатрическую оценку психического расстройства в тех случаях, когда оно установлено.

Комментарий к статье 434. Обстоятельства, подлежащие доказыванию

    1. В ст.434 УПК перечисляются обстоятельства, составляющие специфический предмет доказывания по делам данной категории.

    2. Обязательное предварительное следствие по делам данной категории позволяет повысить уровень защиты прав, свобод и законных интересов лиц с психическими расстройствами.

    3. Обстоятельства, подлежащие доказыванию в порядке ст.434 УПК, составляют общий для всех уголовных дел предмет доказывания, предусмотренный ст.73 УПК, при одновременном учете специфики, присущей делам о применении принудительных мер медицинского характера.

    4. Обстоятельства, перечисленные в ч.2 ст.434 УПК, выявляются с помощью следственных действий - допросов, осмотров, выемок, экспертиз и др.

    5. Необходимо установить сам факт совершения данным лицом запрещенного уголовным законом деяния, без чего принудительные медицинские меры неприменимы. Их применение к психически больному только по мотивам опасности, которую он представляет по своему психическому состоянию, при недоказанности совершения им предусмотренного УК деяния следует расценивать как грубое нарушение закона.

    Место, время, способ и другие обстоятельства, относящиеся к объективной стороне содеянного, могут выступать в качестве одного из свидетельств наличия у лица тяжелого психического расстройства. Кроме того, без их установления нельзя считать доказанным совершение деяния данным лицом.

    6. Подлежат выяснению не только степень и характер психического заболевания в момент совершения деяния и ко времени производства по делу, но и наличие у данного лица психических расстройств в прошлом. Это необходимо для принятия правильного решения о применении принудительных мер медицинского характера и конкретном виде этих мер.

    7. Перед психиатрами-экспертами могут быть поставлены следующие вопросы: 1) страдало ли в прошлом и страдает ли в настоящее время данное лицо психическим расстройством, и если да, то каким именно; 2) когда началось психическое расстройство, каковы его характер и течение; 3) лишалось ли лицо вследствие наличия у него психического расстройства возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими во время совершения инкриминируемого ему деяния или ко времени производства по делу; 4) нуждается ли лицо в применении к нему принудительных мер медицинского характера, и если да, то принудительная медицинская мера какого вида подлежит применению. При необходимости назначаются комплексные экспертизы - психолого-психиатрическая, сексо-лого-психиатрическая (по делам об общественно опасных деяниях сексуального характера) и др.

    Более подробно о порядке назначения судебных экспертиз и их производстве и, в частности, о помещении лица в психиатрический стационар для производства судебной экспертизы см. главу 27 (ст.195-207) УПК и комментарии к ней.

    8. При определении круга обстоятельств, подлежащих доказыванию по делам о применении принудительных мер медицинского характера, следует руководствоваться не только положениями ч.2 ст.434, но и ст.73 УПК, устанавливающей общий предмет доказывания по уголовному делу, в той его части, которая не противоречит специфике главы 51.

    Так, согласно ч.2 ст.73 подлежат выявлению обстоятельства, способствовавшие совершению преступления. Совершению невменяемым общественно опасного деяния может способствовать ряд обстоятельств, выявляемых в ходе производства по делу. Это прежде всего ошибки и нарушения, допущенные сотрудниками психиатрических учреждений,- ошибочная диагностика психического заболевания, неправильно выбранное лечение, непомещение нуждающегося в стационировании больного в психиатрический стационар или преждевременная выписка из стационара и пр.

    Лицо (орган), ведущий производство по делу, выявив подобные обстоятельства, может прибегнуть к таким мерам процессуального реагирования, как представление следователя (ч.2 ст.158 УПК) и частное определение суда (ч.4 ст.29 УПК) по поводу допущенных нарушений, а также принять при необходимости иные предусмотренные законом меры.

    9. Статья 434 УПК, равно как и другие статьи главы 51, посвященные предварительному следствию по этой категории дел, не предусматривают возможности участия в его производстве самого лица, страдающего тяжелым психическим расстройством.

    Но в принципе это допустимо. Препятствием к участию в следственном действии могут стать, к примеру, слишком высокая степень глубины (тяжести) психического расстройства, полностью несовместимая с возможностью самостоятельного участия больного в процессе, или опасность обострения психического заболевания, спровоцированного обстановкой следственного действия.

Комментарий к статье 435. Помещение в психиатрический стационар

    1. Часть 2 ст.435 УПК предусматривает помещение лица, не содержащегося под стражей, в специализированное психиатрическое учреждение судом по представлению следователя с согласия руководителя следственного органа или дознавателя с согласия прокурора в том же порядке, что и помещение в психиатрический стационар для производства судебно-психиатрической экспертизы (поскольку дается ссылка на ст.203 УПК).

    2. Помещать лицо в психиатрический стационар для принудительного лечения следует сразу после окончания судебно-психиатрической экспертизы, когда эксперты-психиатры дали заключение о наличии у этого лица тяжелого психического расстройства, характере выявленного расстройства, об обусловленной им опасности больного и о нуждаемости последнего в стационарном лечении.

    3. Данная норма рассчитана, в частности, на то, чтобы не допустить пребывания в СИЗО лиц, признанных психически больными, до разрешения дела судом.

    4. Решение суда о стационировании в порядке ст.435 УПК после проведения экспертизы действует только на время производства по делу. Действие этого решения прекращается по вступлении в силу постановления о применении к лицу принудительной меры медицинского характера.

Комментарий к статье 436. Выделение уголовного дела

    1. Статья 436 УПК предусматривает дополнительное основание для выделения дела на предварительном следствии, отсутствующее среди общих оснований, перечисленных в пп.1-3 ч.1 ст.154 УПК.

    2. Необходимость выделения в отдельное производство дела в отношении лица с тяжелым психическим расстройством обусловлена спецификой производства по применению принудительных мер медицинского характера по сравнению с другими уголовными делами.

    Так, по делам о применении принудительных мер медицинского характера не осуществляется функция уголовного преследования (изобличения виновного), не ставится цель справедливого наказания преступника; при применении принудительных медицинских мер нельзя говорить и о восстановлении нарушенной общественно опасным деянием социальной справедливости; по делам данной категории невозможно вести речь о воспитательной роли судопроизводства; при производстве в порядке главы 51 УПК в деле всегда фигурируют сведения, составляющие врачебную тайну.

    3. Сказанное не означает, однако, что выделение дела на основании ст.436 УПК должно производиться во всех без исключения случаях. При принятии решения по этому вопросу следователю надлежит выяснить, не повлияет ли отрицательно выделение дела на всесторонность и объектив ность предварительного расследования и разрешения дела. В частности, нет оснований для выделения дела, когда лицо, по мнению следователя, было невменяемым, но оказалось психически здоровым на момент производства расследования.

Комментарий к статье 437. Участие законного представителя

    1. Поскольку тяжелое психическое расстройство полностью лишает больного возможности самостоятельно осуществлять свои права и исполнять обязанности, его законный представитель (наряду с защитником) "заменяет" больного в процессе.

    2. Юридические действия от имени психически больного и в его интересах совершает опекун, а если опекун по каким-либо причинам не был назначен или отсутствует, то его обязанности временно возлагаются на орган опеки и попечительства (ч.1 ст.35 ГК). При помещении недееспособного в лечебное учреждение, учреждение социальной защиты населения и другие аналогичные учреждения опекунами являются эти учреждения (ч.4 ст.35 ГК).

    Если лицо, страдающее тяжелым психическим расстройством, не достигло 18 лет, то аналогичными с опекуном правами обладают субъекты, являющиеся согласно действующему Гражданскому кодексу законными представителями несовершеннолетнего. Это могут быть его родители (если они не лишены родительских прав), усыновители, попечители (ст.21, 26, 33, 35 ГК).

    В качестве законных представителей "второй очереди", вступающих в дело только при отсутствии у больного близких родственников (либо в случае их отказа участвовать в деле в качестве законного представителя), может выступать орган опеки и попечительства (ч.1 ст.437 УПК).

    3. Статья 437 УПК наделяет законного представителя широким спектром процессуальных прав (см. ч.2, 3 комментируемой статьи).

Комментарий к статье 438. Участие защитника

    1. Отказ от защитника, заявленный подзащитным (лицом, страдающим тяжелым психическим расстройством) или его законным представителем, необязателен для следователя, прокурора и суда (ч.2 ст.52 УПК).

    2. Защитнику следует интересоваться мнением законного представителя, согласовывать с ним свои действия. Вместе с тем защитник не связан позицией, которую занял в деле законный представитель. Учет мнения больного возможен в случаях относительной сохранности его личности, наблюдающейся даже при некоторых тяжелых психических расстройствах в состоянии ремиссии (улучшения состояния психического здоровья).

Комментарий к статье 439. Окончание предварительного следствия

    1. Комментируемая статья предоставляет следователю, окончившему производство предварительного следствия, возможность двух вариантов действий: а) прекратить дело; б) направить его в суд для применения принудительных мер медицинского характера.

    2. Из пяти статей УПК, содержащих общие основания для прекращения дела (ст.24-28), ст.439 упоминает лишь две - ст.24 и 27, поскольку остальные неприменимы к делам рассматриваемой категории. Так, невозможно примирение психически больного с потерпевшим (ст.25 УПК); к психически больному неприменимы нормы о деятельном раскаянии (ст.28 УПК) и др.

    Дополнительным и специфическим основанием для прекращения дел данной категории являются случаи, когда характер совершенного деяния и психическое расстройство лица не связаны с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения серьезного вреда (ч.1 ст.439 УПК). Перечисленное можно для краткости обозначить как отсутствие "опасности" больного.

    3. После вынесения постановления о прекращении дела в соответствии с требованиями, которые предъявляются законом к данному документу (ст.212 и 213 УПК), следователь сообщает о психически больном органам здравоохранения. Органы здравоохранения, руководствуясь медицинским законодательством, решают вопрос о нуждаемости психически больного в психиатрической помощи "на общих основаниях".

    4. Говоря об уведомлении следователем законного представителя, защитника и потерпевшего относительно прекращения дела или направления дела в суд, а также о разъяснении указанным лицам права знакомиться с материалами дела в порядке, установленном ст.216-219 УПК, ч.3 ст.439 не упоминает при этом само лицо, страдающее психическим расстройством. Представляется, что в отдельных случаях больной с помощью защитника может ознакомиться с материалами дела. Данный вопрос должен решаться каждый раз индивидуально после тщательного изучения всех собранных по делу сведений, касающихся психического состояния больного (см. комментарий к ст.434 УПК).

    5. В постановлении о направлении дела в суд должны быть изложены обстоятельства, указанные в ст.434 УПК, а также основания для применения принудительных мер медицинского характера. Закон не требует от следователя излагать в постановлении его мнение относительно конкретного вида принудительных медицинских мер, поскольку к моменту рассмотрения этого вопроса судом состояние больного может измениться. В то же время в заключениях экспертов-психиатров всегда присутствует вывод не только о нуждаемости больного в принудительных медицинских мерах, но и о характере этих мер.

    6. Участвующие в деле лица, оспаривающие основания применения принудительных мер медицинского характера, могут ссылаться на недоказанность в ходе предварительного следствия: 1) события или деяния; 2) факта его совершения данным лицом; 3) наличия у лица тяжелого психического расстройства; 4) опасности больного.

    7. Свое постановление следователь передает прокурору, который вправе утвердить представленный ему документ либо, не соглашаясь со следователем, направить дело на дополнительное расследование или прекратить дело.

Комментарий к статье 440. Назначение судебного заседания

    1. Подсудность дел о применении принудительных мер медицинского характера определяется по общим правилам, установленным ст.31 УПК. Однако при этом учитывается специфика дел рассматриваемой категории (дел, предусмотренных главой 51 УПК), которая может внести в решение вопросов о подсудности серьезные коррективы. Например, некоторым судам дела о применении принудительных мер медицинского характера неподсудны ни при каких обстоятельствах.

    2. По поступившему делу судья может назначить судебное разбирательство или прекратить дело в ходе предварительного слушания (глава 34, ст.234-239 УПК). Об особенностях применения оснований для прекращения дела, рассматриваемого в порядке главы 51 УПК, см. п.2 комментария к ст.439 УПК.

    3. Принимая во внимание важность судебно-психиатрического экспертного заключения по делам рассматриваемой категории, участие в судебном заседании эксперта-психиатра, как правило, обязательно.

Комментарий к статье 441. Судебное разбирательство

    1. В уголовном деле о применении принудительных мер медицинского характера присутствуют сведения, составляющие врачебную тайну, которые не подлежат разглашению. Поэтому, как правило, такие дела рассматриваются в закрытом судебном заседании.

    2. В судебном разбирательстве обязательно участвуют прокурор и защитник. Привлеченный к участию в деле законный представитель вправе, но не обязан участвовать в судебном разбирательстве (п.7 ч.2 ст.437 УПК). Следовательно, его неявка без уважительных причин не влечет за собой обязательного отложения слушания дела.

    3. Поскольку в делах рассматриваемой категории отсутствует обвинение, в речи прокурора должны найти отражение обстоятельства, свидетельствующие о необходимости применения принудительных мер медицинского характера (в соответствии с вопросами, перечисленными в ст.442 УПК), а также приведены обосновывающие их доказательства.

    4. В судебном следствии отсутствует допрос лица, в отношении которого решается вопрос о применении принудительных медицинских мер, даже если оно присутствует в суде, поскольку сообщения этого лица не являются доказательством (ст.74 УПК). Но такое лицо может быть допущено к даче объяснений в ходе судебного следствия, а также к произнесению последнего слова. Объяснения могут помочь в проверке и правильной оценке доказательств. Предоставление лицу последнего слова - дополнительная гарантия защиты его прав и законных интересов.

    5. Для решения вопроса о возможности дачи лицом объяснений и произнесения им последнего слова надлежит исследовать доказательства о его психическом состоянии (заключения и показания экспертов-психиатров, медицинские документы из психиатрических учреждений, в которых лицо находилось после прохождения им экспертизы, и др.).

    6. О вызове в суд эксперта-психиатра см. ч.3 комментария к ст.440 УПК.

Комментарий к статье 442. Вопросы, разрешаемые судом при принятии решения по уголовному делу

    1. Приведенные вопросы должны решаться в той же последовательности, в какой они перечислены, поскольку указанная последовательность обусловлена логикой рассматриваемого предмета (не имея ответа на предыдущий вопрос, невозможно решать последующий).

    2. Относительно вопросов, поставленных пп.1-5 комментируемой статьи, см. комментарии к ст.434 и 439.

    Вид принудительной меры медицинского характера определяется в первую очередь степенью опасности больного (см. комментарий к ст.439) по принципу - чем выше степень опасности, тем более строгая мера подлежит применению. Основания применения каждой из четырех принудительных мер медицинского характера содержатся в УК (ст.100-101). Система более конкретизированных психопатологических и медико-социальных показаний для выбора мер медицинского характера отдельных видов разрабатывается судебными психиатрами и содержится в соответствующих практических пособиях и методических материалах для судебных психиатров и судей.

    3. Оценка опасности больного носит прогностический характер. Она заключается в реальной угрозе совершения больным таких действий, которые опасны для его собственной жизни или здоровья окружающих лиц либо в угрозе причинения больным "иного серьезного вреда" (ч.2 ст.97 УК). Поэтому тяжесть содеянного (как явления прошлого) не выступает единственным показателем опасности. Тяжкое деяние - убийство, изнасилование, причинение тяжкого вреда здоровью и т. п.- свидетельствует о повышенной опасности больного именно во время совершения деяния. Во многих случаях она сохраняется неизменной и ко времени производства по делу, но не всегда. Например, лицо совершает тяжкое деяние в состоянии временного психического расстройства. Однако к моменту производства по делу его психическое состояние улучшается, в связи с чем необходимости в применении строгой принудительной медицинской меры уже нет. Выбор меры медицинского характера, опирающийся лишь на тяжесть деяния, привносит в принудительные медицинские меры элемент кары за содеянное, что следует признать неправомерным и неприемлемым. Поэтому ст.100, 101 УК выбор конкретного вида принудительных медицинских мер ставят в зависимость только от особенностей психического состояния лица, даже не упоминая в этой связи о характере и тяжести содеянного.

    4. Суд избирает лишь вид назначаемой им принудительной меры медицинского характера, но не конкретное психиатрическое учреждение, которое будет его осуществлять. Вопрос о конкретном учреждении решается органами здравоохранения.

Комментарий к статье 443. Постановление суда

    1. В выносимом судом постановлении подводятся итоги судебного разбирательства и излагается принятое решение. К постановлению предъявляются не только требования ст.443, но и требования, предъяв ляемые к приговору (глава 39, ст.296-313 УПК), с учетом специфики дел о применении принудительных мер медицинского характера (вынесение постановления именем Российской Федерации; законность, обосно ванность и справедливость постановления; порядок его составления и подписания; обязанность перечисления всех установленных в ходе судеб ного разбирательства обстоятельств; перечисление доказательств, на ко торых основаны выводы суда, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства, и пр.).

    В постановлении должны содержаться выводы и решения относительно следующих вопросов: совершено ли запрещенное уголовным законом деяние; совершено ли оно данным лицом; имелось ли у лица во время совершения им деяния психическое расстройство, обусловливающее невменяемость, либо у лица имеется тяжелое психическое расстройство, возникшее после совершения им преступления в состоянии вменяемости и делающее невозможным назначение наказания и его исполнение; представляет ли психическое расстройство лица опасность для него или других лиц либо возможность причинения иного существенного вреда (см. комментарий к ст.439); подлежит ли применению принудительная мера медицинского характера и какая именно (см. п.4 комментария к ст.442).

    2. При признании лица невменяемым оно на основании ст.21 УК освобождается от уголовной ответственности. При заболевании лица тяжелым психическим расстройством после совершения преступления заболевший освобождается судом от наказания (ст.81 УК).

    3. Отсутствие опасности больного исключает применение принудительных мер медицинского характера (см. комментарий к ст.439), поэтому уголовное дело прекращается. Прекращение дела по мотивам небольшой тяжести деяния допустимо лишь тогда, когда при этом отсутствует повышенная опасность больного.

    4. Об особенностях прекращения дела по основаниям, предусмотренным ст.24-28 УПК, см. комментарий к ст.439.

    5. При прекращении уголовного дела и неприменении принудительных мер медицинского характера суд в течение 5 суток должен направить копию своего постановления в органы здравоохранения по месту жительства больного. Органами здравоохранения являются отделы (департаменты) управления здравоохранением и аналогичные им органы. Постановление следует направлять в орган здравоохранения районного (городского) звена. Постановление суда может быть направлено также в районный (городской) психоневрологический диспансер по месту жительства больного. На это учреждение возложены основные функции по наблюдению за лицами с психическими расстройствами, проживающими на территории данного района или города.

    6. Часть 5 комментируемой статьи имеет в виду случаи, когда суд пришел к выводу о совершении данным лицом запрещенного уголовным законом деяния, но либо не установил наличия психического расстройства, либо решил, что выявленное психическое расстройство не исключает вменяемости и (или) назначения наказания. В указанных случаях дело возвращается прокурору. Признание лица виновным в совершении преступления с возложением на него ответственности и применением наказания самим судом, рассмотревшим дело в порядке ст.441 УПК, недопустимо.

    7. О порядке вступления решения суда в законную силу и обращения его к исполнению см. ст.390 УПК.

    Мера пресечения, отменяемая судом (ч.2 ст.443 УПК), прекращает свое действие с момента доставки лица в учреждение, осуществляющее назначенную этим судом принудительную медицинскую меру, о чем указывается в судебном постановлении.

Комментарий к статье 444. Порядок обжалования постановления суда

    1. Комментируемая статья не предусматривает каких-либо особенностей кассационного обжалования постановлений о применении принудительных мер медицинского характера по сравнению с обжалованием приговоров. Поэтому при определении этого порядка нужно руководствоваться общими нормами ст.355-358 УПК. Из них следует, в частности, что жалобы могут подаваться в течение 10 суток со дня вынесения постановления (ч.1 ст.356 УПК).

    2. Среди лиц, правомочных подавать кассационную жалобу, не упомянуто само лицо, страдающее тяжелым психическим расстройством. В большинстве случаев оно просто фактически не в состоянии составить жалобу. Но из этого правила могут встречаться отдельные исключения. Приемлемым представляется следующий вариант действий: если больной все же подал жалобу, то она должна быть принята и рассмотрена судом кассационной инстанции (кроме жалоб, лишенных смысла). Такое решение вопроса продиктовано необходимостью максимально обеспечить охрану прав психически больного и по возможности учесть его мнение.

    3. Кассационные жалобы, поданные в порядке ст.444 УПК, рассматриваются по общим правилам кассационного производства, установленным главой 45 УПК. На данную категорию жалоб распространяются и общие принципы кассационного производства, например принцип "недопустимости поворота к худшему", одним из проявлений которого является запрет для кассационной инстанции принимать решения, ухудшающие положение осужденного или оправданного (см. ч.3 ст.360 УПК). Суд второй инстанции не вправе изменить назначенную судом первой инстанции меру медицинского характера на более строгую. В то же время замена более строгой меры на менее строгую допустима.

    4. Суд кассационной инстанции может принять любой из вариантов решения, предусмотренных ч.1 ст.378 УПК: оставить обжалуемое постановление без изменений; отменить его, прекратив дело; отменить постановление и направить дело в суд первой инстанции; изменить постановление в пределах прав, предоставленных кассационному суду (см. ст.387 УПК). При этом должна учитываться специфика дел о применении принудительных мер медицинского характера. Такое основание отмены обжалуемого судебного решения, как несправедливость приговора (п.4 ч.1 ст.379 и ст.383 УПК), может по аналогии применяться к случаям, когда назначенная судом первой инстанции принудительная мера медицинского характера по степени своей строгости явно не соответствует характеру заболевания лица и опасности, которую оно представляет.

Комментарий к статье 445. Прекращение, изменение и продление применения принудительной меры медицинского характера

    1. В отличие от наказания время применения принудительных мер медицинского характера заранее не устанавливается и не ограничивается каким-либо сроком. Прекращение (отмена) принудительных медицинских мер возможно лишь тогда, когда достигнуты цели их применения, предусмотренные ст.98 УК (см. комментарий к ст.433). Основания отмены и изменения вида рассматриваемых мер определены ст.102 УК.

    2. УК устанавливает судебный порядок не только отмены принудительных мер медицинского характера или изменения их вида, но и продления. Согласно ч.2 ст.102 УК каждое лицо, которому назначена принудительная мера медицинского характера, подлежит освидетельствованию комиссией врачей-психиатров не реже одного раза в шесть месяцев для решения вопроса о наличии оснований для прекращения или изменения назначенной меры (изменения ее вида). При отсутствии необходимости в изменении или отмене принудительной медицинской меры администрация учреждения, применяющего эту меру, представляет в суд врачебное заключение о ее продлении. Первое продление производится судом по истечении шести месяцев, а последующие - ежегодно.

    3. Указание закона на комиссионный характер врачебного психиатрического освидетельствования означает, что число участвующих в его производстве врачей-психиатров должно быть не менее двух.

    Представляется, что больной или его законный представитель вправе пригласить по своему выбору врача-психиатра (с согласия последнего) для участия в освидетельствовании на правах члена врачебной комиссии. Указанное правило предусмотрено применительно ко всем общепсихиатрическим врачебным освидетельствованиям (ч.2 ст.5 Закона РФ "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании"), является важной гарантией объективности психиатрического освидетельствования и прав освидетельствуемого.

    4. Изменение вида принудительного лечения производится в случае, когда отпадает необходимость в применении ранее назначенной меры и ее надлежит заменить другой. При этом допускается замена как более строгой меры на менее строгую, так и менее строгой на более строгую.

    Отмена принудительных мер медицинского характера производится: а) в случае полного выздоровления больного; б) при сохранении болезни (психического расстройства), но таком изменении ее характера, когда исчезает опасность больного для себя или окружающих либо возможность причинения иного серьезного вреда (см. комментарий к ст.439). Исчезновение опасности возможно как при улучшении, так и при ухудшении психического состояния. Последнее наблюдается, например, при неблагоприятном варианте течения некоторых хронических психических заболеваний, приводящих к тяжелому дефекту личности (слабоумию) с утратой способности к последовательной деятельности, апатией, потерей активности и т. п.Исчезновение опасности может быть связано с физической немощностью, вызванной преклонным возрастом больного или соматическими болезнями, в результате которых больной не в состоянии физически совершать опасные действия (к примеру, при параличе).

    5. Для решения вопроса о необходимости изменения или отмены принудительной меры медицинского характера необязательно дожидаться истечения шести месяцев или года со дня предыдущего комиссионного освидетельствования. При изменениях состояния пациента, дающих ос нования ставить вопрос об отмене или изменении вида применяемой меры, врачебная комиссия собирается и производит психиатрическое ос видетельствование ранее указанного выше срока.

    Досрочное освидетельствование может проводиться по инициативе лечащего врача, констатировавшего изменение психического состояния пациента, а также по ходатайству самого этого лица, его законного представителя и (или) его близкого родственника. Ходатайство подается ими через администрацию учреждения, осуществляющего принудительное лечение, вне зависимости от времени последнего освидетельствования.

    6. Дело рассматривается судьей единолично. В суд должны быть представлены ходатайство администрации психиатрического учреждения и соответствующее заключение врачебной комиссии.

    Положение ч.1 комментируемой статьи требует уточнений:

    1) прекращение, изменение или продление указанных мер производится не только в отношении невменяемых, но также и лиц, заболевших после совершения преступления тяжелым психическим расстройством;

    2) приведенное положение ч.1 ст.445 не должно трактоваться так, будто в случае подачи ходатайства самим лицом или его защитником психиатрическое заключение вообще не требуется. Во-первых, подобное толкование противоречило бы ч.2 ст.102 УК, а во-вторых, без психиатрического заключения данные вопросы не могут быть решены судом, поскольку для их решения необходимы специальные знания в области психиатрии.

    Статья 445 признает обязательным участие в судебном заседании только прокурора и защитника. Неявка прочих лиц, своевременно извещенных о дате судебного заседания, не препятствует рассмотрению дела. Вместе с тем суд в зависимости от конкретных обстоятельств должен признать участие кого-то из них обязательным.

    7. В судебном заседании в обязательном порядке производятся сле дующие действия: исследование ходатайства администрации медицинско го учреждения и врачебного психиатрического заключения; выслушива ние мнения всех лиц, прибывших в судебное заседание. Если кто-то из них представляет дополнительные доказательства, например составленное в письменном виде особое мнение врача-психиатра, включенного в состав врачебной комиссии по выбору больного или его законного представителя, то они также исследуются в ходе судебного разбирательства. Врач, составивший особое мнение, если он был вызван или по собственной инициативе явился в суд, должен быть допрошен.

    Необходимость истребования дополнительных доказательств (документов, показаний и пр.), включая заключение судебно-психиатрической экспертизы, может быть вызвана также сомнениями в правильности психиатрического заключения, которое представлено медицинским учреждением, осуществляющим применение принудительной медицинской меры. В этих случаях обязательным следует признать и вызов в суд кого-либо из членов врачебной психиатрической комиссии, дававшей заключение.

    8. Часть 5 ст.445 допускает возможность допроса самого лица, к которому применяется принудительная мера медицинского характера, а значит, возможность вызова (доставки) данного лица в суд. Подробнее об этом см. комментарий к ст.440 УПК.

    9. По итогам судебного разбирательства суд вправе согласиться с представленным ходатайством о продлении, изменении или прекращении принудительной медицинской меры и вынести соответствующее постановление либо не согласиться с изложенными в ходатайстве доводами и вынести постановление об отказе соответственно в прекращении, изменении либо продлении принудительного лечения. Отказ в продлении означает, по существу, отмену принудительной меры медицинского характера. В этом случае в зависимости от ее вида производится выписка лица из психиатрического стационара или прекращается принудительное амбулаторное наблюдение и лечение. Психиатрическая помощь такому лицу может оказываться уже только "на общих основаниях", т. е. за пределами уголовного процесса в порядке, установленном законодательством о здравоохранении.

    Судья выносит свое постановление в совещательной комнате и оглашает его в судебном заседании.

    10. Принудительные меры медицинского характера подлежат прекращению в отношении полностью выздоровевшего лица или лица, у которого полного выздоровления не наступило, однако оно, оставаясь больным, перестает быть опасным для себя и окружающих.

    11. О кассационном обжаловании постановления судьи см. ст.444 УПК и комментарий к ней.

    12. В случае прекращения принудительного лечения в психиатрическом стационаре суд может передать необходимые материалы в отношении лица, находившегося на принудительном лечении, органам здравоохранения для решения вопроса о его лечении "на общих основаниях".

Комментарий к статье 446. Возобновление уголовного дела в отношении лица,
к которому применена принудительная мера медицинского характера

    1. Комментируемая статья имеет в виду лиц, заболевших тяжелым психическим расстройством после совершения преступления.

    2. Согласно ч.4 ст.81 УК выздоровевшее после принудительного лечения лицо может подлежать уголовной ответственности и наказанию, если не истекли сроки давности, предусмотренные ст.78 и 83 УК.

    Этим тяжелое психическое расстройство после совершения преступления отличается от психического расстройства, обусловливающего невменяемость. Невменяемый не подлежит ответственности и наказанию ни при каких условиях.

    3. Слово "выздоровление" необязательно означает полное избавление от болезни, исчезновение всех ее признаков и проявлений. Для возможности применения ст.446 УПК достаточно такого улучшения психического состояния, при котором лицо вновь обретает утраченную им ранее способность "осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими" даже при сохранении каких-то неглубоких психопатологических нарушений, не относящихся к категории тяжелых психических расстройств.

    4. После отмены принудительных медицинских мер и направления дела прокурору предварительное расследование и дальнейшее производство осуществляются в общем порядке.

    Закон предусматривает необходимость зачета времени, в течение которого к лицу применялось принудительное лечение, в срок наказания из расчета один день пребывания в стационаре за один день лишения свободы (ст.103 УК).

Раздел XVII. Особенности производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц

Глава 52. Особенности производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц

Комментарий к статье 447. Категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам

    1. По сравнению с прежним законодательством перечень лиц, пользующихся привилегиями при возбуждении уголовных дел и производстве расследования, значительно расширен (члены выборного органа местного самоуправления, следователи, адвокаты, Председатель Следственного комитета при прокуратуре РФ, руководитель следственного органа).

    2. Наделение иммунитетом лиц, указанных в данной статье, носит публично-правовой характер, т. е. имеет целью обеспечить их независимость и защитить от противоправных воздействий со стороны заинтересованных лиц. Различие между преступлениями "по службе" и не связанными со "службой" не проводится.

    3. В приведенном перечне пользующихся иммунитетом лиц под кандидатом в Президенты РФ следует понимать лицо, официально зарегистрированное в этом качестве Центральной избирательной комиссией; под прокурором - любого прокурора, его заместителя, помощника, начиная от районного (городского) и кончая Генеральным прокурором РФ; под следователем - любое лицо, официально назначенное на эту должность в прокуратуре, МВД, ФСБ, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ; под адвокатом - лицо, получившее официальное свидетельство о допуске к адвокатской деятельности, независимо от того, в какой палате, коллегии, консультации, бюро оно состоит. Адвокат - это также лицо, имеющее свидетельство (лицензию) на право заниматься адвокатской деятельностью единолично либо в составе кабинета, фирмы. Иммунитетом в период осуществления правосудия пользуются присяжные, арбитражные заседатели.

Комментарий к статье 448. Возбуждение уголовного дела

    1. В отношении лиц, указанных в ст.447 настоящего Кодекса, предварительное следствие ведется с момента возбуждения уголовного дела персонально, а если уголовное дело было возбуждено по факту преступного деяния или в отношении других лиц, но затем были собраны доказательства того, что преступление совершено данным лицом,- с момента привлечения его к участию в деле в качестве обвиняемого. В последнем случае органы, указанные в пп.1-11 ч.1 ст.448, дают согласие не на возбуждение уголовного дела, а на привлечение лица к участию в уголовном деле в качестве обвиняемого.

    2. Уголовное дело возбуждается в отношении лиц, указанных в ст.447, при наличии признаков преступления (ч.2 ст.140 УПК). Таким образом, достаточно какого-либо заявления или сообщения о признаках преступления для возбуждения уголовного дела против указанных лиц и проведения с их участием следственных действий (кроме указанных в ст.450 настоящего Кодекса).

    3. Уголовное дело в отношении члена Совета Федерации и депутата Государственной Думы возбуждается на основании заключения коллегии из трех судей Верховного Суда РФ о наличии признаков преступления Председателем Следственного комитета при прокуратуре РФ, который затем должен получить согласие соответственно Совета Федерации или Государственной Думы на возбуждение уголовного дела или привлечение депутата (члена Совета Федерации) в качестве обвиняемого. Председатель Следственного комитета РФ сначала обращается с представлением в Верховный Суд РФ, а затем, получив заключение трех судей,- в Совет Федерации или Государственную Думу, наконец, получив согласие этих органов, выносит постановление о возбуждении уголовного дела или о привлечении лица в качестве обвиняемого, а получив отказ, выносит постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица (ст.147 УПК).

    В ч.4 комментируемой статьи содержится запрет возбуждать в отношении члена Совета Федерации РФ и депутата Государственной Думы РФ уголовное дело или привлекать их в качестве обвиняемых за высказанное мнение, выраженную позицию или иные законные действия, соответствующие их статусу. В этих случаях Совет Федерации и Государственная Дума отказывают в даче согласия на возбуждение уголовного дела или привлечение кого-либо из указанных лиц в качестве обвиняемого. Из этого не следует, что членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы нельзя привлекать к уголовной ответственности только за действия, связанные с исполнением их публично-правовых обязанностей. Часть 4 данной статьи не отменяет п.1 ч.1 той же статьи, где говорится об особом порядке возбуждения уголовных дел в отношении депутатов Государственной Думы и членов Совета Федерации и привлечения их в качестве обвиняемых, независимо от характера инкриминируемых им преступлений. Тем самым закон защищает их от недобросовестных политиков и представителей правоохранительных органов, которые могут инициировать общеуголовные обвинения, чтобы скомпрометировать неугодного им члена Совета Федерации или депутата Государственной Думы.

    4. Возбуждение уголовного дела в отношении Председателя Следственного комитета РФ производится по представлению Президента РФ на основании заключения коллегии, состоящей из трех судей Верховного Суда РФ, о наличии в его действиях признаков преступления.

    5. Возбуждение уголовного дела в отношении судьи Конституционного Суда РФ (включая его председателя) требует представления Председателя Следственного комитета РФ, заключения коллегии из трех судей Верховного Суда РФ и согласия Пленума Конституционного Суда РФ.

    6. В отношении судей всех федеральных судов (кроме Конституционного) на уровне не ниже судов субъектов Федерации и окружных (флотских) военных судов для возбуждения уголовного дела или привлечения судьи в качестве обвиняемого требуются: представление Председателя Следственного комитета РФ, заключение трех судей Верховного Суда РФ и согласие Высшей квалификационной коллегии судей РФ, а в отношении остальных судей (включая мировых и гарнизонных) - представление Председателя Следственного комитета РФ, заключение трех судей суда субъекта Федерации и согласие квалификационной коллегии при суде субъекта Федерации (окружном, флотском суде).

    7. Уголовное дело возбуждается или принимается решение о привлечении в качестве обвиняемого в отношении Председателя Счетной палаты РФ, его заместителя и аудиторов, Уполномоченного по правам человека в РФ, Президента РФ, прекратившего свои полномочия, и кандидата в Президенты РФ на основании постановления Председателя Следственного комитета РФ, не требующего судебного санкционирования, но в отношении Президента РФ, прекратившего исполнение правомочий, представление направляется в Государственную Думу, а при ее согласии на возбуждение дела - в Совет Федерации, решение которого окончательно.

    8. Для возбуждения уголовного дела или привлечения в качестве обвиняемого депутата законодательного (представительного) органа субъекта Федерации достаточно представления субъекту Федерации и решения коллегии из трех судей суда этого субъекта.

    9. В отношении прокурора, руководителя следственного органа, следователя представление о возбуждении уголовного дела вносится вышестоящим руководителем следственного органа Следственного комитета РФ на основании заключения районного или гарнизонного военного суда по месту совершения деяния, а в отношении адвоката - руководителем следственного органа Следственного комитета РФ по городу (району) без заключения судьи районного суда по месту совершения деяния (в прошлом такое заключение было необходимо). Процедура рассмотрения представления прокурора районным (городским) судьей законом не предусмотрена. Но участие в ней лица, внесшего представление, и лица, привлекаемого к ответственности, обязательно.

    10. Для возбуждения уголовного дела в отношении депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица органа местного самоуправления или решения вопроса о привлечении их в качестве обвиняемых достаточно постановления руководителя следственного управления Следственного комитета РФ по субъекту Федерации.

    11. Лицо, внесшее в суд представление о возбуждении уголовного дела или привлечении лица в качестве обвиняемого, может участвовать в судебном заседании.

    12. Трое судей областного (равного ему) суда или один районный судья при рассмотрении представления не возбуждают уголовное дело, а дают (или не дают) заключение о наличии оснований для его возбуждения. Конституционный Суд РФ неоднократно указывал, что возбуждение уголовного дела - акт обвинительной власти, к которой суд не относится.

    13. Закон не указывает, в каком порядке комплектуется и заседает коллегия из трех судей, решающая вопрос о наличии оснований для возбуждения уголовного дела или привлечения нижестоящего судьи в качестве обвиняемого. Эта коллегия не должна формироваться произвольно приказом председателя суда; он, его заместители, судьи, ведающие "зоной", к которой относится привлекаемый к ответственности судья, не должны входить в состав коллегии. Привлекаемый к ответственности судья должен иметь право отвода состава коллегии. Судьи, образующие коллегию, руководствуясь настоящим Кодексом, вправе истребовать документы, допрашивать свидетелей, выслушивать объяснения привлекаемого лица. Их определение должно быть мотивированным и подлежать обжалованию в вышестоящую судебную инстанцию. Процедура рассмотрения тремя судьями вопроса об ответственности нижестоящего судьи, будучи уголовно-процессуальной, должна быть регламентирована настоящим Кодексом.

    14. Если в ходе расследования изменена квалификация деяния на более строгую статью УК по сравнению с той, которую определили коллегия из трех судей или районный судья единолично, производство в отношении судьи, другого лица, привлекаемого к ответственности, должно быть начато заново (представление о возбуждении дела, рассмотрение вопроса о согласии коллегии из трех судей на возбуждение дела по более строгой статье УК, в необходимых случаях - получение согласия квалификационной коллегии судей).

Комментарий к статье 449. Задержание

    1. К лицам, которые не могут быть задержаны (кроме задержания на месте совершения преступления), отнесены все судьи, кроме судей конституционных (уставных) судов субъектов Федерации, все прокуроры, включая их заместителей и помощников.

    2. Запрет задержания не распространяется на членов выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица органа местного самоуправления, кандидата в Президенты РФ, следователя и адвоката.

Комментарий к статье 450. Особенности избрания меры пресечения и производства отдельных следственных действий

    1. Часть 1 комментируемой статьи предусматривает возможность проведения следственных и иных процессуальных действий в отношении любого указанного в ст.448 УПК лица, если против него возбуждено уголовное дело или оно привлечено в качестве обвиняемого, за исключением задержания (ст.449). К числу таких действий, например, относятся допрос, очная ставка, освидетельствование, экспертиза, наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, ее осмотр и выемка, контроль и запись телефонных и иных переговоров и др. (об исключениях см. ч.2-5 данной статьи).

    2. Часть 2 комментируемой статьи предусматривает необходимость получения согласия Конституционного Суда РФ в отношении судьи этого суда и согласия соответствующей квалификационной коллегии в отношении остальных судей на применение меры пресечения в виде заключения под стражу.

    3. В ч.3 данной статьи установлены гарантии неприкосновенности членов Совета Федерации, депутатов Государственной Думы, Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий, Уполномоченного по правам человека в РФ, состоящие в том, что избрание для них меры пресечения в виде заключения под стражу и производство обыска допускаются лишь с согласия соответственно Совета Федерации или Государственной Думы.

    4. Гарантиями неприкосновенности судей (ч.4 данной статьи) являются: мотивированное решение Конституционного Суда РФ (в отношении судей этого суда) или заключение соответствующей квалификационной коллегии судей (в отношении остальных судей) о заключении судьи под стражу в виде меры пресечения и производства обыска.

    5. В ч.5 комментируемой статьи речь идет о лицах, указанных в ст.447, в отношении которых уголовное дело еще не возбуждено и которые еще не привлечены в качестве обвиняемых. Для проведения в отношении них следственных и иных процессуальных действий, требующих судебного решения (обыски и выемки в жилище, контроль и запись телефонных и иных переговоров, арест, осмотр и выемка корреспонденции и др.), необходимо получить согласие суда, указанного в ч.1 ст.448 УПК, и необходимо соблюдать процедуры, предусмотренные ч.1 ст.448. Они ограничиваются представлением следственного органа (комитета) соответствующего уровня и дачей заключения коллегией из трех судей в случаях, предусмотренных ст.448 настоящего Кодекса.

    6. Вводя гарантии против необоснованного заключения под стражу депутатов, судей, других указанных выше лиц, закон имеет в виду недопустимость (без специального разрешения) и других способов лишения свободы - продления срока содержания под стражей, домашнего ареста, принудительного помещения на экспертизу в стационар психиатрического и иного медицинского учреждения. Под обыском понимается личный обыск, обыск в жилище и в служебных помещениях. К обыску приравнивается выемка и осмотр места происшествия, осуществляемые в жилище.

Комментарий к статье 451. Направление уголовного дела в суд

    После окончания предварительного расследования в отношении лиц, указанных в ч.1 ст.447 (кроме членов Совета Федерации, депутатов Государственной Думы, судей федеральных судов), уголовное дело направляется в суд в соответствии с общими правилами о подсудности, предусмотренными ст.31-36 настоящего Кодекса, без каких-либо согласований.

Комментарий к статье 452. Рассмотрение уголовного дела в отношении члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы, судьи федерального суда

    Из лиц, указанных в ч.1 ст.447 настоящего Кодекса, правом рассмотрения дела Верховным Судом РФ (по их ходатайству) пользуются лица, упомянутые в названии этой статьи. При отсутствии такого ходатайства действуют правила о подсудности, установленные ст.31-36, 451 УПК.

ЧАСТЬ ПЯТАЯ. МЕЖДУНАРОДНОЕ СОТРУДНИЧЕСТВО В СФЕРЕ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Раздел XVIII. Порядок взаимодействия судов,
прокуроров, следователей и органов дознания
с cоответствующими компетентными органами
и должностными лицами иностранных
государств и международными организациями

Глава 53. Основные положения о порядке взаимодействия судов, прокуроров, следователей и органов дознания с компетентными органами и должностными лицами иностранных государств и международными организациями

Комментарий к статье 453. Направление запроса о правовой помощи

    1. Весь раздел XVIII УПК является новым. Ни один из ранее действовавших российских уголовно-процессуальных кодексов не включал международное сотрудничество в сфере уголовного судопроизводства в таком объеме, широте и детализации.

    2. Только ст.32 УПК РСФСР 1960 г. можно было условно отнести к попытке указать на порядок сношений правоохранительных органов СССР с иностранными государствами, но в ней фактически уголовно-процессуальная деятельность не регулировалась, сама статья носила декларативный характер и акцентировала внимание на ограничении международного сотрудничества.

    3. Кроме ст.32, в УПК РСФСР относились к данной проблеме еще две статьи - 31 и 33, но и они не создавали полноценной правовой базы для международного сотрудничества.

    Нельзя не учитывать, что УПК РСФСР был принят в 1960 г. и отразил положение дел во взаимоотношениях СССР со многими другими странами на тот период ("холодная война"). Все сношения с компетентными органами и должностными лицами иностранных государств осуществлялись только через МИД СССР. Представителям правоохранительных органов воспрещалось самостоятельно обращаться даже в консульские учреждения иностранных государств.

    4. Рассмотренная ситуация - прошлое России. В настоящее время Российская Федерация - страна, которая активно участвует в международном сотрудничестве, присоединившись к значительному числу международных конвенций, многосторонних и двусторонних соглашений, участвующая в работе органов, институтов ООН, ЮНЕСКО, ЮНИСЕФ, в том числе и в тех, которые имеют целью борьбу с преступностью и оказание правовой помощи по уголовным делам. Присоединившись в 1990 г. к Интерполу, Россия стала участвовать в деятельности по международному розыску преступников через свое национальное бюро Интерпола.

    5. Главными многосторонними соглашениями, которые применяет Россия в рамках международной правовой помощи, являются следующие:

    - Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. Конвенция заключена в Минске странами СНГ и вступила в силу 4 августа 1994 г.*;
______________
    * Сборник международных договоров Российской Федерации по оказанию правовой помощи. М.: Спарк, 1996. С. 31-52.


    - Протокол от 23 марта 1997 г. к упомянутой Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.;

    - Европейская конвенция о выдаче от 13 декабря 1957 г.;

    - Дополнительный протокол к Европейской конвенции о выдаче;

    - Второй Дополнительный протокол к Европейской конвенции о выдаче.

    6. Россия и ее компетентные органы, перечисленные в ч.1 ст.453, носят в рамках этой статьи международно-правовое наименование запрашивающей стороны. Конкретное иностранное государство и его компетентные органы именуются запрашиваемой стороной.

    7. Двусторонние соглашения о правовой помощи и взаимодействии в борьбе с преступностью стали в настоящее время наиболее распространенной основой международного сотрудничества. Например, такому взаимодействию в рамках борьбы с преступностью посвящено соглашение между МВД РФ и ФБР США (1996 г.).

    8. При необходимости проведения указанных в ст.453 УПК процессуальных действий следует прежде всего выяснить, на основании какого правового акта правовая помощь может быть оказана, есть ли многостороннее или двустороннее соглашение о правовой помощи, в котором участвует Россия и данное иностранное государство.

    9. В Протоколе Конвенции стран СНГ 1993 г. дается следующее дополнение к Протоколу к Конвенции стран СНГ 1993 г.

    Одним из условий направления запроса в соответствии со ст.453 указана необходимость проведения процессуальных действий на территории запрашиваемой стороны. Здесь следует учитывать, что дело, по которому направляется запрос, расследуется и рассматривается следователем, прокурором, судом Российской Федерации, а следственные и иные процессуальные действия будут проводить, в случае согласия на правовую помощь, компетентные органы и должностные лица иностранного государства. Здесь уже возникает необходимость определить границу действия национальных законов - России и данного иностранного государства. Очевидно, что необходимость в правовой помощи и запрос о ней базируются на нормах российского уголовного процесса. Что касается иностранного государства (запрашиваемой стороны), то здесь следует учитывать, что при исполнении поручения запрашивающей стороны (России) иностранный суд действует на базе своего национального законодательства. Это - международно-правовой принцип, который использует и Россия, оказывая правовую помощь иностранному государству. Он носит название "закона суда" (той страны, где суд функционирует).

    Поэтому не будет иметь правовых последствий, например, требование российского следователя, прокурора провести допрос по правилам соответствующих статей УПК или оспаривание результатов проведенного следственного действия с нарушениями норм УПК. Иностранный следственный судья, прокурор, суд действуют согласно предписаниям своего УПК или иного правового акта и в их границах. Другой вопрос - доказательственная ценность полученных в этом случае данных в совокупности всех доказательств по делу. Она оценивается по правилам доказывания, предусмотренным УПК (см. комментарий к главе 11), но с учетом требований ст.455 (см. комментарий к ней). Отметим, что коллизии национальных законов большей частью оговариваются в самом двустороннем соглашении о правовой помощи либо на основе принципа взаимности.

    10. В ч.3 ст.453 направление запроса дифференцируется по ведомствам, через которые он направляется, перечисленными в ч.1 данной статьи лицами,- в соответствии с ведомственной принадлежностью содержания запроса. Это разграничение необходимо учитывать, адресуя запрос. Нельзя направлять через Верховный Суд РФ запрос, содержание которого не относится к деятельности именно Верховного Суда, ибо запросы о других звеньях российской судебной системы отнесены к ведению Министерства юстиции РФ (п.2 ч.3 ст.453); нельзя направлять запрос о проведении следственных действий в МВД, если они требуют судебного решения или согласия прокурора (например, об аресте, заключении под стражу в качестве меры пресечения). Такой запрос направляется в Генеральную прокуратуру РФ. Наиболее широкий круг вопросов, запрашиваемых в рамках международной правовой помощи, отнесен к ведению именно Генеральной прокуратуры РФ (п.4 ч.3 ст.453).

    11. Указание в ч.4 ст.453 о переводе текста запроса и прилагаемых к нему документов на официальный язык страны, которой они адресуются, имеет важное значение. Неточный перевод может исказить содержание посылаемого запроса, особенно когда речь идет о юридической терминологии, которой владеет не каждый даже квалифицированный переводчик.

Комментарий к статье 454. Содержание и форма запроса

    1. При выполнении требований к составлению запроса о правовой помощи по уголовным делам, предусмотренным пп.1-6 ст.454, необходимо сообщать перечисленные сведения не о ведомстве, через которое направляется запрос (например, о Генеральной прокуратуре РФ), а об органе, от которого запрос исходит (например, прокуратура такого-то города).

    2. В запросе указываются обстоятельства дела, фактические данные и подтверждающие их доказательства. Очень важно в запрос включить как материалы, которые подтверждают причастность лиц, в отношении которых сделан запрос, к расследуемому преступлению, так и те, которые свидетельствуют о пробелах в расследовании, возникших в результате невозможности допросить лиц, находящихся за пределами России, провести осмотр места, предметов, также недоступных для ведущих в России расследование в связи с тем, что они находятся вне территории России. Это объяснение ситуации поможет быстрее разобраться в деле и в необходимости проведения указанных в запросе процессуальных действий.

    В запросе указываются наименование и адрес соответствующего высшего органа, к компетенции которого относится запрос (например, Министерство юстиции Франции), поскольку не всегда лица, ведущие расследование в России, могут правильно определить, какой компетентный орган или должностное лицо данного иностранного государства правомочны исполнить просьбу о проведении определенных процессуальных действий. Окончательное решение о передаче запроса конкретному должностному лицу принадлежит компетентным органам иностранного государства.

    3. Запрос может касаться российских граждан, совершивших преступление в России, но в данный момент покинувших ее (временно или постоянно). Запрашиваемая сторона по этим сведениям решает вопросы подсудности, места проведения следственных действий, вызова и допроса свидетелей и т. д. Вопрос о месте жительства в России ее гражданина связан с возможностью разрешить ему отбывание в России части наказания, назначенного по приговору иностранного суда.

    4. Сведения о точном наименовании, принадлежности и адресе юридических лиц особенно необходимы в делах, где имеется движение финансовых потоков из России и обратно, где расследуются дела об отмывании незаконно полученных денег через дочерние фирмы, находящиеся в данном иностранном государстве, но числящиеся как отделения российских фирм.

    5. Существенное значение имеет подбор правовых актов Российской Федерации, которые, по мнению следователя, прокурора, суда, будут необходимы их иностранным коллегам для понимания смысла запроса о правовой помощи и получения ответов по существу. Поэтому к запросу о правовой помощи в качестве приложения направляются соответствующие извлечения из Уголовного, Уголовно-процессуального кодексов РФ, а при необходимости (при наличии гражданского иска в уголовном деле) - и из Гражданского кодекса РФ. В конкретных случаях речь может идти и о статьях Налогового кодекса РФ, других нормативных материалах.

Комментарий к статье 455. Юридическая сила доказательств, полученных на территории иностранного государства

    1. В ст.455 устанавливается принцип равенства доказательственной силы доказательств, полученных следователем, прокурором, судом России и компетентными органами и должностными лицами иностранного государства в рамках международной правовой помощи. Это - один из главных принципов взаимодействия указанных лиц и органов, определяющих содержание и границы этой правовой помощи.

    2. Вместе с тем, чтобы стать равными по доказательственной силе, доказательства, полученные компетентными органами или лицами иностранного государства, должны отвечать определенным требованиям, указанным в ст.455 УПК. Эти требования следующие:

    - доказательства должны быть получены с применением тех законов иностранного государства, которые не противоречат Конституции РФ, запрещающей умаление человеческого достоинства, применение пыток, насилия, другого жестокого обращения (ст.21 Конституции РФ);

    - доказательства должны быть получены с соблюдением условий запроса и согласия на его исполнение, т. е. были осуществлены процессуальные действия, перечисленные в запросе; есть письменное согласие компетентного органа иностранного государства на исполнение запроса; исполняет его именно то должностное лицо, которое назначил компетентный орган и о котором сообщено России как запрашивающей стороне; процессуальные действия касались указанных в запросе лиц (физических, юридических) и интересующих запрашивающую сторону обстоятельств дела;

    - доказательства должны быть получены в границах взаимодействия сторон, предусмотренного международным договором (многосторонним или двусторонним) или по принципу взаимности. Это означает, что под сомнение могут быть поставлены фактические данные, полученные в результате их поиска и выявления, которые исключены из взаимодействия сторон по данному договору (например, данные о деятельности учреждений, фирм, не входящих в предмет конкретного международного соглашения).

    3. В ст.455 речь идет также о доказательствах, включенных в приложение к поручению об уголовном преследовании.

    4. Обязательным является официальное удостоверение посылаемых в Российскую Федерацию доказательств.

    5. Доказательства, полученные на территории иностранного государства и с применением его национального уголовно-процессуального законодательства, подвергаются затем лицом, расследующим преступление и рассматривающим его в России, оценке в совокупности со всеми другими доказательствами по делу.

Комментарий к статье 456. Вызов свидетеля, потерпевшего, эксперта, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей, находящихся за пределами территории Российской Федерации

    1. В ст.456 речь идет о двух категориях лиц, причем все они находятся за пределами территории Российской Федерации и каждый из них необходим российским органам расследования, суду для участия в следственных и судебных действиях, в восполнении пробелов и противоречий в доказательствах.

    2. Первая группа - свидетели по делу, потерпевшие от преступления, гражданские истцы, гражданские ответчики, их представители. Все эти лица даны самим фактом преступления и, по мнению следователя, прокурора, суда, не могут быть заменены в России другими свидетелями, гражданскими истцами или гражданскими ответчиками. Незаменимость - общее уголовно-процессуальное правило появления этих лиц в конкретном уголовном деле. В рамках ст.456 эта незаменимость в совокупности с другими обстоятельствами служит основанием для вызова перечисленных в ч.1 ст.456 лиц. Кроме того, их вызов обосновывается правилами, изложенными в ст.453 УПК.

    3. Специфическое место в ряду лиц, перечисленных в ст.456, занимает эксперт. Его нельзя причислить к тем, кто дан самим фактом преступления, а потому потребность в его участии в деле, к тому же на территории России, требует специального обоснования. Приглашение экспертом лица, находящегося за пределами территории России, обосновывается либо его редкой специализацией, отсутствием подобных редких специалистов в России, либо его незаменимостью в связи с тем, что данный эксперт уже проводил указанную экспертизу в России, а сейчас требуется производство дополнительной экспертизы по вновь возникшим материалам.

    4. В отношении всех лиц, перечисленных в ч.1 ст.456, имеются требования, относящиеся к защите их прав и интересов на территории России. Это - запрет на привлечение их в качестве обвиняемых на территории России, взятие под стражу или иные ограничения их личной свободы. Запрет распространяется на случаи, когда совершенное деяние или приговор, на основании которых указанные в ч.1 ст.456 лица могли быть подвергнуты лишению или ограничению свободы, относятся к периоду до пересечения ими Государственной границы РФ. Этот иммунитет действует еще 15 суток после момента, когда лица, указанные в ч.1 ст.456 и вызванные по запросу следователя, прокурора, суда, более не нужны для хода расследования или судебного разбирательства, но продолжают оставаться на территории России. В таких случаях арест или иное ограничение личной свободы указанных лиц обосновывается нормами российского законодательства, предписывающего произвести заключение под стражу, задержание, избрать иное ограничение свободы за определенные деяния, влекущие применение таких мер.

    5. Особые условия предусмотрены для лиц, находящихся под стражей на территории иностранного государства. В данном случае речь идет не о вызове этого лица, а о его передаче, что является термином, имеющим международное признание, как и выдача (экстрадиция). Передача имеет разные виды, а не только те, что указаны в ст.456. Некоторые из них включены в главу 55 и рассматриваются ниже.

    6. Правовое положение данного лица определяется законами и решениями компетентных органов и должностных лиц иностранного государства, и эти законы и решения должны исполняться на территории России в отношении лица, которое передается в Россию по соответствующему ее запросу.

    7. Находящийся под стражей передается в Россию временно. Период времени определяется соглашением сторон. Направляющий запрос должен обосновать необходимость передачи в Россию данного лица, находящегося под стражей на территории иностранного государства.

    8. Время и режим заключения под стражу передаваемого в Россию лица определяются также законами и решениями компетентного органа или должностного лица иностранного государства. Поскольку российская сторона обязуется содержать переданное ей лицо под стражей в течение всего времени, указанного в ответе на запрос, и вернуть его также в указанное в ответе на запрос время, все возможные изменения сроков и режима, если они предлагаются запрашиваемой стороной (иностранным государством), должны также заранее оговариваться с Россией, причем в письменном виде. Здесь должно учитываться и правило ч.5 ст.456 относительно содержания переданного лица под стражей на территории России в течение всего срока его пребывания. Иначе обязательство России о возвращении данного лица в срок может быть затруднено, если, например, российское должностное лицо отменит содержание под стражей, заменив его залогом, а освобожденный из-под стражи скроется от следствия и суда.

    9. Протоколом от 27 марта 1997 г. к упоминавшейся выше Конвенции стран СНГ от 22 января 1993 г. в эту Конвенцию включена новая ст.78.1, в которой говорится о передаче лиц, находящихся под стражей в одной из стран СНГ, для их допроса в качестве свидетелей или потерпевших или для их участия в проведении других следственных действий на территории другой страны СНГ. Несмотря на то что передается лицо, находящееся под стражей или отбывающее наказание в виде лишения свободы, ст.78.1 требует его согласия на передачу.

Комментарий к статье 457. Исполнение в Российской Федерации запроса о правовой помощи

    1. При исполнении российскими следователями, прокурорами, судами запросов о правовой помощи по уголовным делам часть правил, отраженных в ст.457, совпадает с соответствующими правилами, предусмотренными для запросов о правовой помощи со стороны России иностранному государству (см. ст.453 УПК и комментарий к ней). Отражены в ст.457 и некоторые особенности, присущие правилам исполнения запроса на российской территории.

    2. Общие требования, предъявляемые УПК при запросе о правовой помощи и ее исполнении,- это установленный порядок запроса со стороны иностранного государства; обоснование необходимости запрашиваемой помощи и невозможности получить необходимые следствию и суду данные на территории данного иностранного государства; направление запроса компетентным органом или должностным лицом данного иностранного государства; официальное удостоверение запроса и прилагаемых к нему материалов дела компетентными органами иностранного государства; официально удостоверенный перевод текста запроса и всех материалов на русский язык.

    3. Содержание запроса, исполняемого российскими следователями, прокурорами, судами, определяется обстоятельствами дела и базируется на многосторонних и двусторонних соглашениях (договорах) России с иностранным государством о правовой помощи по уголовным делам, а также на базе письменных соглашений России и данного иностранного государства, заключенных по принципу взаимности, где оба государства обязуются оказывать взаимную правовую помощь по перечисленным в соглашении вопросам или без их перечисления. Эта правовая база является общей как при исполнении Россией соответствующих запросов иностранного государства, так и при ее собственных запросах иностранному государству о правовой помощи.

    4. В отличие от запроса России иностранному государству исполнение ею соответствующего запроса иностранного государства в порядке ст.457 о производстве на территории России процессуальных действий по общему правилу осуществляется на базе российского законодательства - Конституции РФ, Уголовно-процессуального кодекса РФ. Может применяться и иное отраслевое российское законодательство, если это диктуется обстоятельствами дела (например, УК РФ, ГК РФ и др.).

    5. Применение норм иностранного государства допускается, однако требуется их оценка с точки зрения соответствия принципам, имеющим международное   признание,   а   именно   уважения   суверенитета   России и невмешательства в ее внутренние дела.

    6. Использование иностранных процессуальных норм при исполнении российскими следователями, прокурорами, судами запроса о правовой помощи иностранного государства возможно, если они не противоречат российскому законодательству и международным договорам России (например, проведение допроса свидетеля с использованием полиграфа, что не предусмотрено УПК). Если соответствующие процессуальные нормы иностранного государства не могут быть применены в связи с их противоречием российскому законодательству, об этом должен быть дан обоснованный письменный ответ запрашивающей стороне.

    7. Статья 457 допускает присутствие представителей иностранного государства при производстве российскими следователями, прокурорами, судами процессуальных действий в порядке ст.457.

    Условия допуска иностранных представителей в порядке ст.457 должны быть оговорены в письменном соглашении по принципу взаимности либо предусмотрены в международном соглашении, участниками которых являются Россия и данное иностранное государство.

    8. Невозможность исполнения запроса может возникнуть по соображениям безопасности страны (например, осмотры вблизи стратегически важных территорий и других объектов, изучение материалов и документов, составляющих государственную тайну).

    9. Если проведение процессуальных действий на территории России касается деяния, не признаваемого российским уголовным законодательством в качестве преступления, или если за совершенное на территории России преступление совершивший его осужден и отбыл наказание по законам России, то запрос не может быть выполнен.

    10. Отказ в исполнении запроса по формальным признакам должен быть связан с серьезными нарушениями процессуальных правил запроса (например, запрос исходит от некомпетентного органа или должностного лица данного иностранного государства; Россия или данное иностранное государство не являются участниками определенного многостороннего соглашения о правовой помощи либо между ними нет соответствующего двустороннего соглашения или письменной договоренности о правовой помощи по принципу взаимности).

    11. Кроме специально сформулированных безусловных оснований отказа (см. п.7 комментария к данной статье), могут быть и причины отказа частичного (например, невозможность допроса свидетеля в связи с его выездом в третью страну), "отложенного" отказа - до получения от иностранного государства дополнительных материалов) и т. д.

    12. Возврат неисполненного запроса и материалов к нему происходит по той же схеме, что и направление запроса, предусмотренного ст.453 УПК, но в обратном направлении.

Комментарий к статье 458. Направление материалов уголовного дела для осуществления уголовного преследования

    1. Нормы ст.458 УПК касаются достаточно ограниченного круга лиц. Это иностранные граждане, совершившие преступления на территории России; в отношении каждого из них в России по российскому Уголовно-процессуальному кодексу возбуждено уголовное дело; каждый из них покинул территорию России и поэтому уголовное преследование не может быть проведено в полном объеме, поскольку процессуальные действия в России не могут быть проведены с участием обвиняемого, подозреваемого.

    2. Соответственно правоохранительные органы России (запрашивающая сторона) могут передать уголовное дело в отношении указанного лица компетентному органу иностранного государства. В этом - отличие от правовой помощи, предусмотренной ст.453 УПК, в которой речь идет о выполнении отдельных процессуальных действий.

    3. Генеральная прокуратура окончательно решает вопрос о передаче уголовного дела и направляет его компетентному органу иностранного государства для осуществления уголовного преследования.

    4. При положительном решении Генеральной прокуратуры РФ о направлении уголовного дела оно направляется компетентному органу данного иностранного государства для производства уголовного преследования в порядке, предусмотренном ст.453 и 458 УПК.

    5. Необходимо также принимать во внимание следующие условия передачи:

    - право передачи и обязательство принятия должны быть оговорены в международном договоре или в письменном соглашении по принципу взаимности;

    - должны быть обеспечены от посягательств суверенитет запрашивающей стороны (в рассматриваемом случае - России) и ее безопасность (см. также комментарий к ст.457 УПК).

    6. В соглашении между запрашивающей и запрашиваемой сторонами оговариваются условия и сроки возвращения в Россию материалов дела после завершения расследования. По возвращении материалов дела предварительное расследование в соответствии с санкцией Генеральной прокуратуры может быть возобновлено в порядке п.1 ч.1 ст.211 УПК.

    7. В соответствии с международным принципом приоритета законов запрашиваемой стороны уголовное преследование в случае передачи дела иностранному государству с момента передачи ведется на государственном языке этого иностранного государства и на базе его национального уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

    8. В материалы дела, направляемого данному иностранному государству для осуществления уголовного преследования, обязательно включаются тексты соответствующих законов России и копии собранных по делу доказательств.

Комментарий к статье 459. Исполнение запросов об осуществлении уголовного преследования или о возбуждении уголовного дела на территории Российской Федерации

    1. Согласно ст.459 главными правовыми основаниями запроса иностранного государства (запрашивающей стороны) к Российской Федера ции (запрашиваемой стороне) являются:

    - российское гражданство лица, совершившего преступление;

    - совершение им преступления на территории данного иностранного государства;

    - возвращение лица, совершившего преступление, в Россию уже после совершения этого преступления.

    2. Как и в случае запроса иностранного государства России (правила ст.458 УПК), основанием запроса является невозможность проведения расследования в полном объеме на территории иностранного государства в связи с отсутствием лица, в отношении которого возбуждено или должно быть возбуждено уголовное преследование на территории данного иностранного государства. Эта невозможность должна быть в запросе объяснена и подтверждена соответствующими доказательствами.

    3. Запрос должен быть направлен в адрес Генеральной прокуратуры РФ, которая решает, принять или не принять его к исполнению. Запрос должен поступить от компетентного органа или должностного лица этого иностранного государства.

    4. Статья 459 предусматривает два случая: а) осуществление уголовного преследования, возбужденного на территории иностранного государства его компетентными органами; б) возбуждение уголовного преследования на территории Российской Федерации ее компетентными органами.

    5. При осуществлении уже возбужденного уголовного преследования и при решении вопроса о возбуждении уголовного преследования на территории России российские компетентные органы руководствуются правилами ч.1 и 2 ст.12 УК, а именно:

    - граждане России и постоянно проживающие на ее территории лица без гражданства, совершившие деяние на территории иностранного государства, подлежат уголовной ответственности по нормам УК, если деяние признается преступлением законами этого иностранного государства и если эти лица за это преступление не были осуждены. Особый режим предусмотрен для военнослужащих российских воинских частей, расположенных вне территории России. Они несут уголовную ответственность по нормам УК, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации.

    6. Согласно требованиям ст.459 УПК осуществление уголовного преследования в рассматриваемых в данной статье случаях происходит по нормам УПК. Здесь действует международно-правовой принцип применения запрашиваемой стороной при исполнении запроса о правовой помощи своего собственного уголовно-процессуального законодательства. Исключения из этого общего правила допускаются, если на основании соглашения России и запрашивающего иностранного государства предусмотрена возможность применения иностранного процессуального законодательства при проведении отдельных следственных или судебных действий (см. ст.455, 457 УПК и комментарии к ним).

Глава 54. Выдача лица для целей уголовного преследования или для исполнения приговора

Комментарий к статье 460. Направление запроса о выдаче лица, находящегося на территории иностранного государства

    1. В ст.460 запрашивающей стороной является Россия, а запрос касается лиц, находящихся на территории иностранного государства. Поскольку в ст.460 не обозначено точно, что речь идет о гражданах России, положения этой статьи могут относиться и к лицам любого гражданства, совершившим преступления на территории России. При этом к ее территории могут быть отнесены и объекты, которые международным правом рассматриваются в качестве территории данной страны (например, корабль, идущий под российским флагом в открытом море, здание российского представительства в иностранном государстве).

    2. Общими условиями для всех случаев выдачи, в том числе и предусмотренной правилами ст.460, являются следующие:

    а) выдача необходима для возбуждения уголовного преследования:

    - деяние признается преступным по законам запрашивающей и запрашиваемой стороны;

    - за это деяние предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не менее одного года или более тяжкое наказание;

    б) выдача необходима для уголовного преследования.

    Эти правила предусмотрены Европейской конвенцией 1957 года "О выдаче" Конвенцией "О взаимной правовой помощи по уголовным делам" 1959 г. и Конвенцией стран СНГ 1993 года "О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам" (ст.56).

    3. Поскольку направление запроса о выдаче отнесено к компетенции Генеральной прокуратуры, следователь, прокурор, суд направляют текст запроса в ее адрес для окончательного решения о том, соответствует ли запрос и направляемые с ним материалы требованиям российского законодательства о правовой помощи в форме выдачи лиц в порядке ст.460 УПК. Если вопрос решен положительно, Генеральная прокуратура РФ направляет данный запрос компетентному органу иностранного государства, на территории которого находится лицо, запрашиваемое к выдаче.

    4. В ч.4 ст.460 содержится подробный перечень сведений, которые должны быть отражены в запросе о выдаче и подтверждены прилагаемыми к запросу материалами. Перечень этих документов легко определяем с точки зрения его содержания и отношения к уголовному делу, по которому направляется запрос о выдаче. В детальном комментарии он не нуждается. Обратим лишь внимание на то, что детализация сведений о личности запрашиваемого к выдаче, включая его словесный портрет, фотоснимок, а равно иные идентифицирующие признаки, необходимы для того, чтобы не возникла ошибка при задержании в целях выдачи и при других процессуальных действиях принявшего запрос представителя иностранного государства.

    5. При направлении вместе с запросом текстов российских законов необходимо учитывать, что они нужны для обоснования запроса о выдаче.

    6. Следует обратить внимание на то, что ч.5 ст.460 дает перечень прилагаемых к запросу юридических документов, относящихся к двум случаям выдачи: для целей уголовного преследования и для целей исполнения осужденным наказания на территории Российской Федерации. Каждый перечень документов имеет свою специфику.

Комментарий к статье 461. Пределы уголовной ответственности лица, выданного Российской Федерации

    1. Получение такого согласия, предусмотренного ч.1 ст.461, являет ся гарантией неприкосновенности выданного лица. По международно- правовой терминологии это носит название иммунитета выданного лица. Гарантию этого иммунитета обеспечивает иностранное государство, вы давшее данное лицо России.

    Принцип иммунитета выданного лица имеет международное признание и относится не только к отношениям России и государства, выдавшего ей запрашиваемое лицо.

    В ч.1 ст.461 отражено содержание иммунитета выданного лица, касающегося запрета:

    - привлечения выданного лица в качестве обвиняемого и его наказания, не относящиеся к запросу о выдаче;

    - быть переданным третьему государству. Во всех указанных случаях требуется согласие иностранного государства как гарантия защиты прав выданного лица от запрещенных международным правом действий, в том числе и от выдачи его третьему государству.

    2. Правовое понятие иммунитета выданного лица, определяющее пределы его уголовной ответственности, вытекает из общего понятия выдачи, а именно: все процессуальные действия в отношении выданного лица могут осуществляться только в связи с преступлением, совершенным им и ставшим основанием запроса о выдаче. Поэтому выданное лицо не может быть обвинено, осуждено, наказано, выдано третьему государству за иное преступление, а не за то, в связи с которым оно было выдано.

    3. Исключением из этого общего правила является совершение выданным лицом преступления уже после его выдачи (ч.3 ст.461). В отношении этого и других, следующих за ним преступлений иммунитет выданного лица не действует, а значит, не требуется получение Россией согласия данного иностранного государства на проведение российскими следователями, прокурорами, судом необходимых процессуальных действий.

    4. В новую редакцию ст.461 включен иммунитет выданного России лица также от его задержания российскими правоохранительными органами по делам о преступлениях, не указанных в запросе о выдаче. Тем самым российское уголовно-процессуальное законодательство расширило границы действия иммунитета выданного России лица. Соответственно, задержание также может быть осуществлено только с согласия иностранного государства, выдавшего России данное лицо.

    5. В международных договорах России с иностранными государствами содержатся общие правовые условия выдачи, которым подчиняются и нормы ст.461, определяющие и пределы уголовной ответственности выданного России лица. Это - указание в ст.2 Европейской конвенции о выдаче на преступления, наказуемые лишением свободы. Они должны быть предусмотрены в уголовных законах договаривающихся о выдаче стран. В законах этих стран предусмотрена возможность возвращения выданного лица в страну, выдавшую его.

    6. Согласие иностранного государства не требуется, если отпали условия, предусмотренные соглашением о выдаче: уголовное преследование завершено, наказание отбыто или человек освобожден от него по любому законному основанию; он может вернуться в страну, которая выдала его России, действие его иммунитета заканчивается. Он может быть продлен только тому, кто не смог не по своей вине покинуть Россию после того, как указанные выше условия отпали. Для всех прочих случаев ему дается срок, равный 44 суткам с момента окончания действия иммунитета выданного лица. Отсрочка отъезда определяется объективными основаниями (например, периодом болезни), но это должно быть документально подтверждено.

    7. Если иммунитет снят, а лицо без реабилитирующих оснований не покинуло Россию или, покинув, вновь по своей воле вернулось на ее территорию, компетентные органы России вправе действовать согласно российским законам в отношении данного лица без ограничений, предусмотренных ч.1 ст.461.

Комментарий к статье 462. Исполнение запроса о выдаче лица, находящегося на территории Российской Федерации

    1. Необходимо иметь в виду следующие нормы Конституции РФ, регулирующие выдачу:

    - гражданин Российской Федерации не может быть выдан другому государству (ч.1 ст.61 Конституции РФ);

    - в Российской Федерации не допускается выдача другим государствам лиц, преследуемых за политические убеждения, а также за действия (бездействие), не признаваемые в Российской Федерации преступлением. Выдача лиц, обвиняемых в совершении преступления, а также передача осужденных для отбывания наказания в другие государства осуществляются на основе федерального закона или международного договора Российской Федерации (ч.2 ст.63 Конституции РФ).

    2. Из перечисленных конституционных принципов следует, что Рос сия своих граждан не выдает другим государствам ни при каких условиях, а значит, исполнение ею запроса иностранного государства о выдаче мо жет касаться только иностранных граждан или лиц без гражданства. Оче видно и то, что этот принцип оговаривается в международных соглаше ниях России, а также в соглашениях о взаимных услугах по осуществле нию выдачи по принципу взаимности.

    Запрет выдачи иностранных граждан и лиц без гражданства, преследуемых за политические убеждения, является юридической гарантией защиты прав лиц, которым Россия предоставила политическое убежище (ч.1 ст.63 Конституции РФ). Подтверждением этому служит включение в ст.63 вначале права на политическое убежище, а вслед за этим - запрета выдачи.

    3. Юридически значимым является запрет выдачи Россией лиц, если в запросе о них со стороны иностранного государства им инкриминируются действие (бездействие), которое не считается преступлением по российскому уголовному законодательству. Отказ России в таких случаях в выдаче лица (иностранца или лица без гражданства) определяется тем, что здесь нет состава преступления, а значит, это лицо с позиции российского закона преступником не является.

    4. Основой процессуального действия выдачи, осуществляемого Россией по запросу иностранного государства, является международное (многостороннее или двустороннее) соглашение, в котором участвуют оба государства. Правовым основанием такого соглашения является соответствие национальных уголовных законов обоих государств Европейской конвенции о выдаче 1957 г. (ст.2), где обозначены:

    - уголовная ответственность и наказуемость деяния, за совершение которого лицо запрашивается к выдаче по уголовным законам обоих государств;

    - срок наказания за него, соответствующий требованиям Конвенции 1957 г. (для стран СНГ); эти сроки отражены в пп.1, 2 ч.3 ст.462;

    - в соглашении о выдаче предусмотрены гарантии для лица, запрашиваемого к выдаче (п.3 ч.3 ст.462 УПК).

    5. Часть 7 ст.462 предусматривает случаи, когда в отношении одного и того же лица, совершившего преступление, запрос о выдаче получен не от одного, а от нескольких государств. Этот вопрос решает Генеральный прокурор РФ или его заместитель. Решение состоит в выборе того запроса из всех представленных, который, по мнению Генерального прокурора РФ или его заместителя, подлежит удовлетворению. Можно добавить: в практике применения Конвенции о выдаче преимущество отдавалось той стране, где уголовное преследование начато раньше других.

    6. В новую редакцию ст.462 включены ч.5 и 6, нормы которых восполняют пробел, существовавший в этой статье в редакции 2002 г. Речь идет о гарантиях прав выдаваемого лица в рамках процедуры выдачи, а именно: письменном его уведомлении о принятом решении о выдаче; сроках вступления решения в законную силу; праве выдаваемого лица обжаловать это решение; приостановлении исполнения решения на период его обжалования.

Комментарий к статье 463. Обжалование решения о выдаче лица и судебная проверка его законности и обоснованности

    1. Специфика обжалования в порядке ст.463 состоит в следующем:

    - обжалование касается решения, которое должно соответствовать как нормам российского УПК, так и международным договорам России;

    - обжалуется решение высших должностных лиц Генеральной прокуратуры РФ (никому, кроме Генерального прокурора РФ или его заместителей, УПК не предоставил право решения вопроса о выдаче); это решение обжалуется в один из судов из числа указанных в ч.1 ст.463.

    Кассационной инстанцией при таком обжаловании является Верховный Суд РФ;

    2. Право на обжалование в порядке ст.463 имеет лицо, подлежащее выдаче, и его защитник. Срок обжалования - 10 суток с момента получения ими уведомления суда. Особый порядок - направление жалобы непосредственно в суд самим заявителем (предусмотрен ч.2 ст.463).

    3. Если выдаваемое лицо находится под стражей, то администрация места предварительного заключения немедленно направляет жалобу в надлежащий суд и информирует об этом прокурора.

    4. Согласно ст.463 УПК проверка законности и обоснованности принятого решения о выдаче происходит в форме судебного заседания. Специфика судебного разбирательства в порядке ст.463: суд обсуждает только соответствие решения Генерального прокурора или его заместителя о выдаче данного лица законодательству России и ее международным договорам, участницей которых должна быть и страна, запрашивающая выдачу; соглашениям, заключенным по принципу взаимности.

    5. Дополнение ст.463, сделанное в новой редакции, подчеркивает то, что обжалование постановления о выдаче данного лица производится не в один из перечисленных в ст.463 федеральных судов, а лишь в тот, к территориальной подсудности которого относится место нахождения лица, подающего жалобу.

Комментарий к статье 464. Отказ в выдаче лица

    1. О многих основаниях отказа от выдачи уже шла речь в предыдущих статьях главы 54 и комментариях к ним. При комментировании правил ст.464 учитывались комментарии к ст.460-463.

    2. Основаниями отказа России на запрос о выдаче со стороны иностранного государства служат основополагающие принципы Конституции РФ, предусмотренные ее ст.61 и 63 (см. комментарий к ст.460).

    3. Пункт 3 ч.1 ст.464 отражает международно-правовой принцип "non bis in idem", предусматривающий, что за одно и то же преступление, совершенное одним и тем же лицом, не может несколько раз проводиться уголовное преследование и назначаться наказание. Этот принцип предусмотрен ст.9 Европейской конвенции о выдаче 1957 г.

    4. Пункты 2 и 3 ч.2 ст.464 также дают основания для отказа в выдаче по запросу иностранного государства в связи с защитой права России самой осуществить уголовное преследование и наказание запрашиваемого к выдаче лица, а именно:

    деяние, за совершение которого лицо запрашивается к выдаче, совершено на территории России или вне ее территории, но против интересов России (здесь действует принцип преимущественного права запрашиваемой стороны осуществить уголовное преследование и наказание);

    - в России уже осуществляется уголовное преследование за совершение того же самого деяния, по которому сделан запрос о выдаче.

    5. Особое внимание необходимо обратить на основание отказа в выдаче, имеющееся в п.1 ч.2 ст.464. Речь идет еще об одном конституционном принципе российского уголовного законодательства - уголовном преследовании и наказании только за преступления, предусмотренные российским законом. Этот принцип является общим и для основных международных договоров России с другими государствами, на которых построены и ее отношения по вопросам выдачи: если национальный уголовный закон не считает деяние преступлением, Россия не исполняет запрос о выдаче. Отражение этого принципа имеется в Конвенции стран СНГ о правовой помощи (1993 г.) и в Европейской конвенции о выдаче (1957 г.). Каждая страна может оговорить для себя каталог таких допускаемых составов преступлений, по которым она выдачу производить не будет. Это должно быть оговорено либо при подписании и ратификации Конвенции, либо в двусторонних соглашениях запрашивающей и запрашиваемой сторон.

    6. Правила п.5 ч.1 ст.464 касаются решения российского суда по конкретному уголовному делу и могут относиться к обстоятельствам как объективного, так и субъективного характера, но обязательно реально препятствующим выдаче данного лица. Это может быть его смерть, безвестное отсутствие, тяжелое заболевание. По каждому из таких случаев должно состояться решение российского суда, отразившее причину невозможности выдачи данного лица.

    7. Основанием отказа в выдаче данного лица может служить его освобождение от наказания в связи с применением амнистии. Это обстоятельство не отражено в самой ст.464 УПК, но включено во Второй дополнительный протокол от 17 марта 1978 г. к Европейской конвенции о выдаче 1957 г., ратифицированный Российской Федерацией. В ст.4 Протокола сказано: "Выдача не производится в случае преступления, в отношении которого в запрашиваемом государстве была объявлена амнистия, по которому это государство обладало компетенцией возбуждать судебное преследование согласно собственному уголовному законодательству".

Комментарий к статье 465. Отсрочка в выдаче лица и выдача лица на время

    1. Необходимость отсрочки связана с возникающими трудностями в осуществлении уголовного преследования в отношении запрашиваемого к выдаче лица. По смыслу ст.465 условием отсрочки выдачи является уголовное преследование его по законам России или отбывание наказания по уже провозглашенному российским судом приговору за другое преступление. В этих двух случаях запрашиваемое лицо находится под юрисдикцией Российского государства и российских органов, осуществляющих уголовное преследование и исполняющих наказание.

    2. Одновременно правила ст.465 УПК предусматривают обеспечение права запрашивающего иностранного государства осуществить на своей территории уголовное преследование лица, в отношении которого сделан запрос. Для этих целей в ч.2 ст.465 предусмотрена выдача данного лица на время.

    3. Следует подчеркнуть, что уголовное преследование или отбывание наказания запрашиваемым к выдаче лицом на территории России относится не к тому преступлению, по которому сделан запрос о выдаче.

    4. Выдача на время обусловлена двумя обстоятельствами: а) возможностью истечения срока давности по уголовному делу, которое расследуется или будет расследоваться в запрашивающем иностранном государстве; б) опасностью нанесения ущерба расследованию этого преступления на территории данного иностранного государства, если запрашиваемое к выдаче лицо не будет в нем участвовать.

    5. Сроки и условия отсрочки выдачи и выдачи на время должны быть согласованы представителями правоохранительных органов России и запрашивающего иностранного государства. Соглашение в письменном виде подписывается обеими сторонами. Каждая из сторон свои заявления (Россия - об отсрочке выдачи, иностранное государство - о выдаче на время) обосновывает соответствующими материалами.

    6. Обязательства запрашивающего иностранного государства, которому лицо выдается на время, должны касаться выполнения согласованных сторонами сроков временной выдачи и обязательного возвращения лица в Россию; условий, касающихся иммунитета выданного лица, предусмотренного ст.460 УПК; иных условий, установленных для конкретного преступления и лица, его совершившего.

Комментарий к статье 466. Избрание или применение избранной меры пресечения для обеспечения возможной выдачи лица

    1. В новой редакции текст ст.466 подвергся существенным изменениям.

    2. Изменено наименование статьи: кроме избрания меры пресечения предусматривается ее применение. Тем самым расширяется круг процессуальных действий, осуществляемых при подготовке и реализации выдачи.

    3. Изменен текст ч.1 ст.466, где основное внимание обращено на ситуацию, когда к запросу иностранного государства в адрес Российской Федерации о выдаче лица не приложено решение иностранного судебного органа об избрании в отношении этого лица меры пресечения в виде заключения под стражу. В таких случаях ст.466 предоставляет прокурору право избрать меру пресечения в порядке, предусмотренном УПК.

    4. Измененная редакция ч.2 ст.466 касается случаев, когда к запросу иностранного государства о выдаче прилагается решение иностранного суда о заключении лица, подлежащего выдаче, под стражу.

    Если имеется решение суда иностранного государства о заключении лица под стражу, то прокурор может принять решение о заключении под стражу без подтверждения данного решения российским судом. Этот порядок распространен и на домашний арест.

    5. Мера пресечения в отношении запрошенного к выдаче лица при меняется только к лицам, выдача которых российскими компетентными органами допускается.

    6. Право избрания меры пресечения в порядке ст.466 предоставлено только Генеральному прокурору РФ и его заместителям.

    7. Некоторые особенности порядка осуществления выдачи состоят в следующем:

    - немедленное сообщение компетентному органу иностранного государства об избрании меры пресечения с указанием оснований ее выбора в конкретном случае;

    - указание на срок заключения под стражу по правилам ст.109 УПК;

    - указание на необходимость согласования конкретных вопросов передачи иностранному государству лица, находящегося под стражей.

    8. В международных конвенциях, к которым присоединилась Рос сия, предусмотрены в связи с ожидаемой выдачей такие меры пресече ния, как взятие под стражу или задержание до получения запроса о выдаче, а также временный арест (ст.61 Конвенции СНГ 1993 г.).

    Статья 16 Европейской конвенции о выдаче 1957 г. подчеркивает, что предусмотренный ею временный арест (задержание) лица, о котором еще нет официального запроса о выдаче, но его выдача по обстоятельствам дела предполагается, возможен только в случае срочной необходимости. В таком случае запрашивающая сторона обращается к запрашиваемой стороне с просьбой произвести предварительное задержание лица, которое предполагается к выдаче. В письменной просьбе содержится обязательство о последующем направлении запроса о выдаче. Если в течение 18 дней со дня ареста запрашиваемая сторона не получила запроса о выдаче, временный арест прекращается.

Комментарий к статье 467. Передача выдаваемого лица

    1. В новом тексте ст.467 значительно расширена и детализирована регламентация процедуры передачи, указаны условия переноса сроков передачи, рассмотрены законные основания освобождения выдаваемого лица, если запрашиваемая и запрашивающая стороны не произвели передачу в течение установленного в законе срока. В ч.3 ст.467 этот срок определен в 30 суток со дня, установленного для передачи выдаваемого лица.

    2. В УПК редакции 2002 г. ст.467 не содержала такой подробной регламентации. Новый текст этой статьи приведен в соответствие с Европейской конвенцией о выдаче 1957 г., участницей которой является Россия.

    3. Лаконичность содержания ранее действовавшей ст.467 требовала на практике обращения к нормам Конвенции 1957 г. Следует, однако, иметь в виду, что принцип выполнения Россией ее международных договоров сохраняется и для новой редакции ст.467, равно как и приоритет международно-правовых норм над национальными, если национальная норма не соответствует нормам международным.

    4. Очевидно, что должностным лицам, применяющим новые правила ст.467, необходимо быть осведомленными относительно правил передачи выдаваемых лиц, предусмотренных Европейской конвенцией о выдаче.

    5. Согласно ч.3 ст.18 Конвенции в случае удовлетворения запроса о выдаче запрашивающая сторона информируется о месте и дате передачи и о периоде времени, в течение которого требуемое лицо задерживалось с целью передачи. Если по не зависящим от нее причинам запрашиваемая сторона не может передать выдаваемое лицо запрашивающей стороне либо запрашивающая сторона, тоже по не зависящим от нее причинам, не может это лицо принять, каждая из сторон должна информировать другую сторону об обстоятельствах, препятствующих передаче (приему) лица, подлежащего выдаче. Стороны договариваются о новой дате передачи. При соблюдении этого правила применяются положения п.4 ст.18, а именно, если выдаваемое лицо (по смыслу норм п.5 данной статьи) вновь не было передано в указанную дату, оно может быть освобождено по истечении 15 дней с указанной даты.

    6. Сравнение ст.467 УПК и ст.18 Конвенции 1957 г. показывает, что среди различий существенным является одно: требование норм Конвенции сообщить запрашиваемой стороне время нахождения выдаваемого лица под стражей в случаях применения к нему этой меры для обеспечения выдачи. Этой нормы в ст.467 нет в ее новой редакции (не было ее и в редакции 2002 г.). На это обстоятельство следует обратить внимание, чтобы не возникло противоречий в конкретных случаях выдачи между Россией и другими странами - участницами Конвенции о выдаче. Решить этот вопрос можно путем соглашения о взаимности.

    Кроме того, в ст.467 УПК более четко, чем в ст.18 Конвенции о выдаче, определен общий срок - 30 суток со дня, установленного для передачи выдаваемого лица, после чего, если передача не состоялась, это лицо должно быть освобождено.

Комментарий к статье 468. Передача предметов

    В ст.468 речь идет только о передаче Российской Федерацией перечисленных в данной статье предметов, причем вместе с передачей выдаваемого лица или в связи с этой передачей.

    1. Характеристика предметов, передаваемых иностранному государству, в ч.1 ст.468 свидетельствует о том, что все они могут быть вещественными доказательствами по делу: орудия преступления, либо несущие на себе следы преступления, либо, наконец, добытые преступным путем.

    2. Эти же предметы или их часть могут быть вещественными доказательствами по уголовному делу, расследуемому или рассматриваемому судом на территории России.

    3. Предметы передаются иностранному государству и тогда, когда по объективным причинам выдача лица состояться не может.

    4. Что касается Европейской конвенции о выдаче, то в ней речь идет не о передаваемых предметах, а о передаваемой собственности, хотя и здесь фактически - это предметы, которые составляют собственность либо самого выдаваемого лица, либо третьих лиц и имеют единственное и важное значение: могут быть доказательствами по делу.

    Специфическим для оценки передаваемой собственности по ст.20 Конвенции является следующее разъяснение ее процессуального значения: в момент ареста она находилась во владении запрашиваемого к выдаче лица (п."б" той же статьи).

    6. В ст.20 Конвенции предусматривается арест либо конфискация указанного имущества, однако делается оговорка: "насколько это позволяют законы запрашиваемой стороны" и при наличии просьбы запрашивающей стороны. Российское законодательство в таких случаях допускает наложение ареста на имущество в целях обеспечения гражданского иска или конфискации имущества.

    7. Предметы (имущество) передаются только после получения обязательства от соответствующего учреждения иностранного государства о возврате этих предметов по окончании производства по делу. Со своей стороны, Россия должна защищать права третьих лиц на передаваемые предметы (имущество), находящиеся на ее территории. Третьи лица должны быть осведомлены о передаче предметов иностранному государству и о возможных связанных с ними процессуальных действиях (например, при производстве экспертизы).

Глава 55. Передача лица, осужденного к лишению свободы, для отбывания наказания в государстве, гражданином которого оно является

Комментарий к статье 469. Основания передачи лица, осужденного к лишению свободы

    1. Вся глава 55 УПК в новой редакции и включенная в нее ст.469 подверглись существенным изменениям как структурно, так и содержательно. В новой редакции глава содержит четыре статьи вместо пяти, имевшихся в УПК в редакции 2002 г. Утратила силу ст.472, относившаяся к предварительному рассмотрению материалов дела о передаче осужденного к лишению свободы для отбывания наказания в государстве, гражданином которого это лицо является. Новая ст.472 регулирует вопросы исполнения наказания, назначенного судом иностранного государства, но исполняемого в государстве, гражданином которого является передаваемый осужденный.

    2. Общая тенденция изменений и дополнений в ст.469-472 главы 55 в ее новой редакции - большая конкретность, детализация правовых норм, регулирующих действия компетентных органов при осуществлении международной правовой помощи в форме передачи лиц, чем это было в УПК в редакции 2002 г.

    3. Статья 469 предусматривает два случая: а) передачу Россией иностранному государству его гражданина; б) передачу иностранным государством России ее гражданина.

    4. В обоих случаях речь идет об осужденных, поэтому не предусматривается отмена приговора, изменение обвинения, общего срока назначенного наказания. Следователи, прокуроры, суд страны, куда передан для отбывания наказания осужденный, не осуществляют уголовное преследование. Речь идет об исполнении наказания, уже назначенного иностранным судом, в стране, гражданином которой является передаваемый осужденный.

    5. Особенность правового регулирования отношений участников процесса состоит в следующем: приговор вынесен судом государства лицу, не являющемуся гражданином этого государства.

    6. Основанием решения вопроса о передаче Россией иностранного гражданина в страну его гражданства является то, что это лицо осуждено российским судом к лишению свободы и не отбыло назначенный ему срок наказания.

    7. Передача лица, осужденного иностранным судом, для отбывания наказания в страну его гражданства не является выдачей. Передача - это самостоятельный вид международной правовой помощи.

    Передача всегда касается только осужденных к лишению свободы, а выдача может относиться к лицу, дело о преступлении которого находится в любой стадии процесса. Передача происходит только по ходатайству осужденного или его представителя либо по просьбе компетентного органа государства, а выдача осуществляется только по запросу запрашивающей стороны и имеет целью реализацию государством его права уголовного преследования, осуждения и наказания лица, совершившего преступление на его территории или вне ее, но против интересов данного государства. Передача всегда касается только гражданина той страны, куда для исполнения приговора суда передается осужденный. Запрос о выдаче не обязательно будет о гражданине запрашиваемого государства.

8. В ст.469 (в настоящей редакции) предусматривается иной порядок передачи, чем это было в ст.469 в редакции 2002 г., а именно: передача лица осуществляется на основании решения суда по результатам рассмот рения представления компетентного федерального органа, уполномоченно го в области исполнения наказний. Тем самым введен судебный порядок решения вопроса о передаче и указан круг всех федеральных российских органов, правомочных осуществлять от имени России функции междуна родной правовой помощи (см. ст.453 УПК и комментарий к ней).

Комментарий к статье 470. Порядок рассмотрения судом вопросов, связанных с передачей лица, осужденного к лишению свободы

    1. По общему правилу основание оказания международной правовой помощи в форме передачи лица для исполнения приговора - это преступление, предусмотренное национальными уголовными законами России и данного иностранного государства, отвечающее международным договорам России и данного иностранного государства либо их соглашениям по принципу взаимности (см. комментарий к ст.453 УПК).

    2. Решающим здесь является отношение к передаче самого осужденного: он либо сам ходатайствует об этом, либо соглашается на то, что будет передан для исполнения приговора государству, гражданином которого он является.

    3. Надзорное производство и производство по возобновлению дела по новым и вновь открывшимся обстоятельствам не препятствуют передаче лица иностранному государству, так как приговор вступил в законную силу.

    4. Российский суд, вынесший приговор по делу передаваемого иностранного гражданина, данное дело вновь не рассматривает и никаких определений или постановлений, касающихся передачи, не выносит. Генеральный прокурор или его заместитель, принявший решение о передаче, информирует указанный суд только о самом факте передачи (ч.2 ст.470).

    5. Суд, принимающий решение о передаче лица, осужденного в Российской Федерации к лишению свободы, для исполнения наказания в стране, гражданином которой оно является, не рассматривает дело по существу, а решает вопросы, относящиеся к требованиям законодательства России, ее международных договоров и соглашений с данным иностранным государством по принципу взаимности. Эти требования предусмотрены ст.396, 397, 399 в рамках исполнения приговоров по нормам УПК и в ст.470-472 УПК, касающихся исполнения международных договоров Российской Федерации при осуществлении международной правовой помощи в форме передачи.

    6. Суд, рассматривающий вопрос о передаче лица, наделен правомочиями, также не относящимися к существу дела, по которому в России выносился приговор и который будет исполняться в иностранном государстве. Суть требований ч.2 ст.470 - в порядке восполнения недостающих материалов именно для решения вопроса, может данное лицо быть передано или нет.

    7. В соответствии со ст.470 в действующей редакции судья, рассматривающий вопрос о передаче, в случае невозможности принять решение в связи с неполнотой или отсутствием необходимых для этого материалов, - вправе отложить рассмотрение представления или обращения, запросив необходимые материалы, либо не рассматривать дело, направив все материалы компетентным органам исполнительной власти, уполномоченным в области исполнения наказаний, для сбора недостающих материалов, равно как для предварительного согласования вопросов передачи лица с компетентными органами иностранного государства.

Комментарий к статье 471. Основания отказа в передаче лица, осужденного к лишению свободы, для отбывания наказания в государстве, гражданином которого оно является

    1. Статья 471 имеет в виду объективную невозможность исполнения приговора российского суда на территории иностранного государства.

    2. Если деяние не является преступлением по уголовному законодательству иностранного государства, переданное лицо должно быть освобождено от уголовной ответственности и наказания. Общим принципом международной правовой помощи является признание деяния, в связи с которым эта помощь осуществляется, преступлением по законам как запрашивающей, так и запрашиваемой стороны.

    3. В п.2 ст.471 основанием отказа в передаче лица служит истечение срока давности уголовного преследования. Речь идет о сроках давности, предусмотренных законами данного иностранного государства.

    4. Основанием для отказа в передаче может быть недостижение лицом совершеннолетия по закону данного иностранного государства, автоматически в этой связи заменяющего лишение свободы на более мягкие меры наказания или даже на принудительные меры воспитательного воздействия. Информация о наличии такого охранительного режима для несовершеннолетних (или его отсутствия) должна быть предоставлена запрашивающей стороной.

    5. Гарантии иностранного государства по обеспечению гражданского иска должны быть адекватны тем, которые были приняты российским судом, если в этой части приговор к моменту передачи еще не исполнен. Гарантией обеспечения гражданского иска должно быть письменное обязательство передаваемого лица или дополнительное соглашение компетентных органов России и запрашивающего государства с указанием правовых средств обеспечения гражданского иска.

    6. Согласно ст.469 УПК основанием передачи лица, осужденного в России, для исполнения наказания в государстве, гражданином которого он является, служит международное соглашение России и данного иностранного государства. Отсутствие такого соглашения является бесспорным основанием для отказа в передаче.

    7. Иностранный гражданин, постоянно проживающий в России, не подлежит передаче иностранному государству для исполнения наказания.

    8. Статья 471 в новой редакции отражает все основные требования международного права, предусмотренные международными договорами Российской Федерации, касающиеся международной правовой помощи в форме передачи лица для исполнения наказания в государстве, гражданином которого это лицо является. Эти требования имеют международное признание.

    9. Одновременно ст.471 в новой редакции дополнена условиями более детального характера, имеющими практическое значение при исполнении приговора. Их несоблюдение также ведет к невозможности исполнения наказания и служит основанием для отказа в передаче лица. Это - непризнание иностранным государством приговора российского суда, который будет исполняться в данном иностранном государстве, если осужденный будет туда передан; признание приговора, но непризнание условий режима его исполнения иностранным государством. Здесь действует принцип международной действительности приговоров, отдающий приоритет государству, суд которого вынес приговор. В порядке ст.471 это будет российский суд (см. также комментарий к ст.472).

Комментарий к статье 472. Порядок разрешения судом вопросов, связанных с исполнением приговора суда иностранного государства

    1. По своему содержанию ст.472 заменяет собой ранее действовавшую ст.473, поскольку в обеих статьях речь идет об исполнении приговора (отбывании наказания) на территории России, но назначенного осужденному судом иностранного государства.

    2. Суд, рассматривающий представление (обращение) прокурора, имеет целью: определить, подлежит ли удовлетворению представление (обращение) прокурора об исполнении в России приговора иностранного суда.

    Соответственно отказ суда Генеральному прокурору РФ или его заместителю в удовлетворении представления (обращения) об исполнении приговора иностранного суда в России базируется на том, что это представление не соответствует законодательству Российской Федерации и ее международным договорам.

    3. Суд должен установить, что: передается гражданин России, совер шивший преступление вне пределов России; совершено преступление, уголовно наказуемое по российским законам и законам данного ино странного государства; меры наказания за это преступление по уголов ным законам России и данного иностранного государства соразмерны; срок наказания, если оно уже исполняется в данном иностранном госу дарстве, полностью не отбыт.

    При решении данного вопроса суду необходимо учитывать: имеются ли конвенции о передаче лиц для исполнения приговора иностранного государства в страну, гражданином которого является данный осужденный; является ли Россия участницей такой конвенции; является ли участницей этой конвенции страна, откуда передается гражданин, отбывающий наказание; есть ли двустороннее соглашение между Россией и данным иностранным государством; какие вопросы, существенные для исполнения приговора в порядке ст.473, требуют их разъяснения в дополнительном соглашении сторон по принципу взаимности.

    4. Разбирательство по представлению (обращению) прокурора происходит по нормам УПК.

    5. Есть вопросы, которые могут создать конфликтную ситуацию. Увеличение срока лишения свободы не допускается без согласия компетентного органа государства, передавшего России осужденного. Если в России не исполнены другие приговоры по делам о преступлениях, которые совершил переданный в Россию осужденный, эти приговоры не могут исполняться вместе с приговором иностранного суда, поскольку тем самым меняется и формула обвинения, и срок наказания. Должен быть решен вопрос о сложении приговоров и наказаний.

    Передаваемое лицо должно быть проинформировано о том, что после передачи встает вопрос об исполнении приговоров судов России, ранее не исполненных.

    6. Необходимо, чтобы к ходатайству иностранного государства о передаче, кроме текстов законов, относящихся к институту передачи, давалась информация о текущих изменениях законодательства (акты об амнистии, помиловании, декриминализации преступлений, за совершение которых было осуждено данное лицо). Эти изменения законов ведут либо к освобождению данного лица от наказания, либо даже ликвидируют правовую основу акта передачи.

    7. Перечень обстоятельств дела и законодательных актов, о которых идет речь в пп.1-5 ч.2, ч.3 и 4 этой статьи, имеют свою специфику: они создают правовую базу сопоставимости российского уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного законодательства с соответствующим законодательством данного иностранного государства. Речь идет о сравнении составов преступлений, определяющих уголовную ответственность и наказание за данное преступление, его сроках, а также начале и окончании наказания, которое предстоит исполнить в России, порядке возмещения ущерба от преступления, если об этом сказано в приговоре иностранного суда.

    8. Содержание определения суда, предусмотренное ч.2 ст.472 УПК, служит также основанием правильного выбора исправительного учреждения и режима исполнения наказания в виде лишения свободы. Этот выбор должен быть отнесен к компетенции российского суда, решающего вопросы об исполнении наказания в порядке ст.472.

    9. Применяя правила ч.3 ст.472, необходимо учитывать международно-правовой принцип: передача производится только в отношении лиц, осужденных к лишению свободы.

ЧАСТЬ ШЕСТАЯ. БЛАНКИ ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ДОКУМЕНТОВ

Раздел XIX. Применение бланков процессуальных документов

Глава 56. Порядок применения бланков процессуальных документов

Комментарий к статье 474. Оформление процессуальных действий и решений на бланках процессуальных документов

    1. По общему правилу бланки процессуальных документов заполняются типографским, электронным или иным подобным способом. При отсутствии такого рода техники бланки могут быть заполнены от руки.

    2. Бланки процессуальных документов, приведенные в ч.VI УПК, при всем их обилии не могут охватить специфику каждого конкретного процессуального действия и решения. Поэтому допускается внесение в отдельные бланки дополнительных граф, строк, ссылок на статьи УПК. При этом должны учитываться реквизиты процессуальных документов, приведенные в соответствующих статьях УПК, регламентирующих содержание протоколов процессуальных действий и процессуальных решений и протоколов аналогичных процессуальных действий (решений).

    3. Изменение наименования должности составителя процессуального документа при сохранении в нем его фамилии рассчитано на сокрытие от участников процесса подлинных данных о лице, ведущем расследование или надзирающем за его производством. Следует иметь в виду, что ст.474 в этой части противоречит п.2 ч.3 ст.166, где сказано, что в протоколе следственного действия должны быть указаны должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол. Если не известны подлинные данные о лице, которое проводило процессуальное действие, то может возникнуть вопрос о допустимости собранных таким образом доказательств (ч.3 ст.75).

Комментарий
к Федеральному закону "О введении в действие Уголовно-процессуального
кодекса Российской Федерации"

    1. Федеральным законом от 14 июня 1994 года "О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания" (в редакции от 22 октября 1999 г.) установлено, что принимаемые в России законы вступают в силу на всей территории Российской Федерации по истечении десяти дней после дня их официального опубликования, если самими законами не установлен другой порядок вступления их в силу (ст.6). Комментируемый Кодекс вступил в силу с 1 июля 2002 г., но в отношении некоторых его институтов установлен иной порядок вступления в силу (позднее 1 июля 2002 г.). Это объясняется необходимостью усвоения основных положений Кодекса судьями, прокурорами, следователями, дознавателями, преподавателями юридических вузов, кадровыми и организационно-техническими соображениями, а также затруднениями в финансировании столь крупной судебной реформы.

    2. До 1 июля 2002 г. применялся УПК РСФСР, притом в течение этого срока сохранялась возможность вносить в него изменения и дополнения.

    3. С 1 января 2004 г. утратил силу Федеральный закон "О народных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации" от 2 января 2000 г. в части, касающейся уголовного судопроизводства. Однако, если судебное разбирательство начато до 1 января 2004 г. с участием народных заседателей, а завершено после 1 января 2004 г., то народные заседатели не устраняются от рассмотрения дела и участвуют в вынесении приговора (иного судебного решения) в соответствии с главой 24 УПК РСФСР.

    4. Приведение в соответствие с УПК ранее изданных нормативных актов начинается не раньше чем с 1 июля 2002 г. В частности, приведены в соответствие со ст.24-28 УПК нормы Уголовного кодекса РФ об освобождении лиц от уголовной ответственности и наказания (главы 11, 12 УК), а также учтено то обстоятельство, что в отличие от ст.65 УК новый УПК отказался от понятия "особого снисхождения" при вынесении приговора судом с участием присяжных заседателей (ст.349 УПК).

    5. После введения в действие УПК могут применяться ранее изданные законы и другие нормативные акты, если они не противоречат новому УПК (ст.4 настоящего Закона).

    6. Поскольку мировые суды созданы далеко не везде, дела, отнесенные к их компетенции, рассматривают районные суды по правилам, установленным для мировых судей (ст.5).

    7. В Вооруженных Силах мировые суды не создаются. Дела, отнесенные к их компетенции, рассматривают гарнизонные судьи по правилам, установленным для производства в мировых судах (ст.6).

    8. Коллегия из трех федеральных судей судов субъектов Федерации, начиная с 1 января 2004 г., рассматривает по первой инстанции уголовные дела о тяжких и особо тяжких преступлениях, а равно все иные дела, отнесенные к подсудности суда субъекта Федерации, а при наличии заявленного до начала судебного заседания ходатайства обвиняемого - коллегией в составе судьи и присяжных заседателей. Если до 1 января 2004 г. судья приступил к рассмотрению дела единолично, то после наступления этой даты он завершает рассмотрение данного дела также единолично (ст.7 комментируемого Закона).

    9. Начиная с 1 июля 2002 г., т е. после вступления в силу УПК, суды присяжных, как прежние, так и вновь создаваемые, при рассмотрении дел руководствуются разделом XII УПК. Для различных субъектов РФ установлены различные сроки завершения процесса создания судов с участием присяжных, но в целом, на всей территории Российской Федерации - до 1 января 2007 г.

    10. Если рассмотрение дела публичного или частно-публичного обвинения начато до 1 июля 2004 г. в отсутствие прокурора, то оно может быть завершено после наступления этой даты без прокурора (ст.9).

    11. С 1 июля 2002 г. вступают в действие пп.1-3, 8 ч.2 ст.29 УПК, тогда как остальные пункты этой части ст.29 вступают в действиие с 1 января 2004 г.

    12. Стороны сохраняют право обжалования в суд законности и обоснованности решений прокурора в соответствии со ст.125 УПК. До введения в действие нового УПК (1 июля 2002 г.) сохраняется возможность обжалования в суд арестов в соответствии со ст.220(1) и 220(2) УПК РСФСР.

    13. С 1 июля 2002 г. начинают действовать положения УПК относительно санкционирования судом временного отстранения обвиняемого от должности (ст.114), наложения ареста на имущество обвиняемого (ст.115), контроля и записи телефонных и иных переговоров (ст.186), домашнего ареста (ст.107), поскольку в ст.10 Закона о введении в действие УПК они не названы.

    14. Возникла странная ситуация: Закон об оперативно-розыскной деятельности от 5 июля 1995 г.*, конкретизируя Конституции РФ.
________________
    * СЗ РФ. 1995. N 33. Ст.3349.

    15. Если прокурор санкционировал заключение обвиняемого (подоз реваемого) под стражу и продление срока содержания под стражей, по мещение подозреваемого, обвиняемого в медицинское учреждение для проведения экспертизы, то эти меры процессуального принуждения дей ствуют в пределах срока, на который они были избраны, до 1 июля 2002 г., но их дальнейшее продление должно производиться в судебном порядке в соответствии с УПК. Например, прокурор области в соответствии с ч.1 ст.97 УПК РСФСР продлил срок содержания обвиняемого под стражей до 6 месяцев с 1 марта 2002 г. до 1 сентября 2002 г. По ис- течении этого срока нужно обращаться для его продления не к выше стоящему прокурору, а к районному судье в соответствии с ч.1 ст.109 УПК. Такое решение диктуется тем, что сроки заключения под стражу существенно затрагивают конституционные права человека.

Список используемых сокращений

    АПК - Арбитражный    процессуальный кодекс РСФСР

    БВС - Бюллетень Верховного Суда РФ

    ВВС - Ведомости Верховного Совета РФ

    Ведомости СНД и ВС РФ - Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ

    ГК - Гражданский кодекс РФ

    ГПК - Гражданский процессуальный кодекс РФ

    ИВС - изолятор временного содержания

    МВД - Министерство внутренних дел РФ

    ОРД - оперативно-розыскная деятельность

    РГ - "Российская газета"

    СЗ РФ - Собрание законодательства РФ

    СИЗО   - следственный изолятор

    УИК - Уголовно-исполнительный кодекс РФ

    УК - Уголовный кодекс РФ

    УПК - Уголовно-процессуальный кодекс РФ (новый)

    УПК РСФСР - Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1960 г.

    ФСБ - Федеральная служба безопасности

Научное издание

Петрухин Игорь Леонидович и др.

КОММЕНТАРИЙ К УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМУ КОДЕКСУ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
(Постатейный)

Санитарно-эпидемиологическое заключение N 77.99.02.953.Д.009109.10.06 от 05.10.2006 г.

Подписано в печать 25.09.07. Формат 60x90(1)/16.
Печать офсетная. Печ.л. 46,0. Тираж 10 000 экз. Заказ N

ООО "ТК Велби"
107120, г. Москва, Хлебников пер., д. 7, стр. 2.

Отпечатано в полном соответствии
с качеством предоставленных диапозитивов
в ОАО "Можайский полиграфический комбинат"

143200, г. Можайск, ул. Мира, 93