Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая (постатейный) / Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев [и др.]. -
М. : ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. - 784 с.

    
      
    
    Авторы:
    
    Э. П. Гаврилов, д-р юрид. наук, проф. - гл. 69, 70;
    
    О. А. Городов, д-р юрид. наук, проф. - гл. 72;
    
    С. П. Гришаев, канд. юрид. наук, доц. - гл. 71, 76;
    
    Н. Г. Кузьмина, канд. юрид. наук, советник аппарата Комитета Совета Федерации по аграрно-продовольственной политике - § 1-3 гл. 73;
    
    Е. Л. Минина, канд. юрид. наук - § 4-6 гл. 73;
    
    И. В. Никифоров, асс. - гл. 74;
    
    Ю. П. Свит, канд. юрид. наук, доц. - гл. 77;
    
    А. М. Эрделевский, д-р юрид. наук, проф. - гл. 75.
    
    
    Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. (постатейный). Часть четвертая. / Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев [и др.]. - М. : ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. - 784 с.
         
    
    Книга является постатейным научно-практическим комментарием к новой части четвертой ГК РФ. Статьи проанализированы исходя из положений доктрины гражданского права и учитывают не только положения экономического и интеллектуального развития российского законодательства, но и правовые аспекты международного права. Подробно описаны все специфические особенности девяти глав, касающихся прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Все нормы прокомментированы во взаимодействии с правилами других законов и иных нормативных актов на основе действующего законодательства.
    
    Комментарий рассчитан на научных и практических работников в области права, студентов и аспирантов юридических вузов и других граждан, интересующихся вопросами гражданского права.
    
    

    
         © Коллектив авторов, 2007

    © ООО "Издательство Проспект", 2007

 
    
УКАЗАТЕЛЬ СОКРАЩЕНИЙ

    
    АПК РФ - Арбитражный процессуальный кодекс РФ
    
    БВС (СССР, РСФСР, РФ) - Бюллетень Верховного Суда (СССР, РСФСР, РФ)
    
    БК РФ - Бюджетный кодекс РФ
    
    Бюллетень НА (СССР, РСФСР, РФ) - Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти (до июля 1996 г. - Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР, РСФСР, РФ)
    
     Ведомости СНД и ВС (СССР, РСФСР, РФ) - Ведомости Верховного Совета СССР, Ведомости Верховного Совета РСФСР, Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ
    
    Вестник ВАС РФ - Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ
    
    ГК РФ - Гражданский кодекс РФ
    
   ГПК РФ - Гражданский процессуальный кодекс РФ
    
    НК РФ - Налоговый кодекс РФ
    
    РГ - Российская газета
    
    РФ - Российская Федерация
    
    САПП - Собрание актов Президента и Правительства РФ
    
    СП СССР- Собрание постановлений Правительства СССР
    
    СЗ РФ - Собрание законодательства РФ
    
    ТК РФ - Трудовой кодекс РФ
    
    
    

ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ЧАСТЬ ЧЕТВЕРТАЯ

Раздел VII ПРАВА НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И СРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ

Комментарий к главе 69. Общие положения

    
    1. Поскольку законодательство об авторском праве, о патентном праве, праве на товарные знаки и другие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, нет сомнения в том, что это законодательство является частью гражданского законодательства, а потому в принципе оно должно быть кодифицировано, т. е. включено в структуру ГК РФ.
    
    Часть четвертая ГК РФ как раз и выполняет эту задачу.
    
    2. Впервые такая кодификация была осуществлена в нашей стране в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., а также в гражданских кодексах входивших в СССР 15 союзных республик 1964-1965 гг. (в РСФСР - в ГК РСФСР 1964 г.).
    
    Права интеллектуальной собственности были включены и в Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.
    
    3. Первоначальный вариант проекта той части ГК РФ, которая ныне принята в качестве части четвертой ГК РФ, был опубликован в "Российской газете" 12 июля 1997 г. (только три главы, соответствующие гл. 69, 70 и 71).
    
    Переработанный проект целиком был опубликован в книге "Гражданский кодекс России. Часть третья. Проект. Наследственное право. Международное частное право: Текст. Вводный комментарий" (Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2001. С. 122-174).
    
    4. Нормы гл. 69 выполняют ту же роль, которую выполняют нормы гл. 13 ГК РФ по отношению к праву собственности и другим вещным правам. Нормы этой главы сходны также с нормами § 1 гл. 30 ГК РФ (общие положения о купле-продаже), § 1 гл. 34 ГК РФ (общие положения об аренде) и § 1 гл. 37 ГК РФ (общие положения о подряде).
    
    5. Характерная черта большинства норм, содержащихся в данной главе, состоит в том, что они сформулированы как общие, т. е. могут быть изменены или отменены специальным законом, даже в тех случаях, когда в самой норме о такой возможности не упоминается.
    
    Это вытекает из сути данной главы, в том числе из ее названия.
    

    6. Никогда ранее в законодательстве нашей страны не содержалось общих норм, относящихся ко всем или к большинству категорий результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.
    
    Исключения составили нормы ст. 138 ГК РФ "Интеллектуальная собственность", которая не имела практического значения и, очевидно, поэтому теперь отменена.
    
    

Комментарий к статье 1225. Охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации

    
    1. В п. 1 коммент. ст. содержится перечень результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Этот перечень сформулирован как закрытый и, следовательно, не может быть расширен даже законом без внесения поправок в данную статью.
    
    2. В этот перечень не вошли объекты, на которые распространяются права публикатора (§ 6 гл. 71); эти объекты, строго говоря, не являются произведениями науки, литературы или искусства, а возникающие на эти объекты права не являются авторскими правами.
    
    Исправляя эту очевидную ошибку законодателя, следует считать, что объекты прав публикатора включены в перечень, содержащийся в п. 1 коммент. ст.
    
    3. Объекты, перечисленные в п. 1 коммент. ст., отнесены к двум категориям:
    
    1) результаты интеллектуальной деятельности;
    
    2) средства индивидуализации.
    
    Как следует из текста ст. 1228 ГК РФ, непременным признаком результата интеллектуальной деятельности является наличие у этого результата автора. Следовательно, к результатам творческой деятельности относятся: произведения науки, литературы и искусства; программы для ЭВМ; базы данных (как объекты авторского права); исполнения; объекты права публикатора; изобретения; полезные модели; промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем (всего 10 объектов). С другой стороны, исходя из обычного смысла термина "средства индивидуализации", к этой категории объектов должны относиться те объекты, которые кого-то или что-то индивидуализируют, идентифицируют. Исходя из этого к данной категории должны быть отнесены: фирменные наименования; товарные знаки; наименования мест происхождения товаров; коммерческие обозначения (всего четыре объекта).
    
    За пределами этой двучленной (дихотомной) классификации остаются следующие объекты: базы данных (как объект смежного права); фонограммы; сообщения в эфир или по кабелю радио- и телевизионных передач; секреты производства (всего четыре объекта): они не могут быть отнесены ни к результатам интеллектуальной деятельности, ни к средствам индивидуализации.
    
    В этой связи следует считать, что и название ст. 1225, и название всего разд. VII ГК РФ сформулированы слишком узко и подлежат расширительному толкованию.
    

    4. Пункт 2 коммент. ст. повторяет вторую фразу, содержащуюся в ч. 1 ст. 44 Конституции РФ.
    
    Помещение данной фразы в Конституции РФ вполне обоснованно. Повторение этой фразы в ГК РФ лишено смысла. Этот пункт не несет правовой нагрузки.
    
    Пункт 2 коммент. ст. нельзя понимать как ограничение или запрет охраны интеллектуальной собственности не законом, а подзаконными актами.
    
    В разд. VII содержится несколько указаний о том, что отдельные вопросы охраны интеллектуальной собственности могут и должны регулироваться подзаконными актами.
    
    Под охраной интеллектуальной собственности, упоминаемой в п. 2 коммент. ст., следует понимать охрану всех объектов, включенных в разд. VII ГК РФ.
    
    Собственно говоря, нормы разд. VII ГК РФ представляют собой полную реализацию содержащегося в Конституции РФ указания, что интеллектуальная собственность должна охраняться законом.
    
    5. Содержащийся в п. 2 коммент. ст. перечень объектов является закрытым. Это не противоречит обязательствам, взятым на себя РФ по международным договорам.
    
    

Комментарий к статье 1226. Интеллектуальные права

    1. Коммент. ст. в наше законодательство вводится новый термин "интеллектуальные права", который, очевидно, призван заменить прежний термин "право интеллектуальной собственности". Прежний термин периодически подвергался критике, так как в нем содержится слово "собственность", в связи с чем - если исходить из смысла терминов - право интеллектуальной собственности следовало бы считать разновидностью права собственности, что, конечно, ошибочно.
    
    На самом деле право собственности имеет своим объектом предметы материального мира, а право интеллектуальной собственности - нематериальные объекты, в основном являющиеся интеллектуальными (творческими) результатами. К ним примыкают и приравниваются некоторые иные - тоже нематериальные - результаты.
    
    2. Коммент. ст. устанавливает, что в отношении этой группы объектов возникают субъективные права трех видов:
    
    1) исключительное право;
    
    2) личные неимущественные права;
    
    3) иные права.
    
    При этом исключительное право возникает всегда, в отношении любого объекта этой группы, а два остальных вида прав возникают только в случаях, предусмотренных ГК РФ. Это означает, что ни подзаконные акты, ни даже другие федеральные законы не могут расширять перечень личных неимущественных прав или иных субъективных прав, относящихся к этой группе объектов.
    
    3. В коммент. ст. термин "исключительное право" дан в единственном числе. Это означает, что в отношении каждого охраняемого объекта действует только одно исключительное право.
    
    4.  В коммент. ст. указывается, что исключительное право относится к категории имущественных прав.
    
    Известно, что имущественные права могут существовать либо в абсолютных правоотношениях, либо в обязательствах. Исключительные права в обязательственных правоотношениях не существуют; они всегда выражаются в абсолютных имущественных отношениях.
    
    5. Несмотря на то что коммент. ст. устанавливает, что исключительное право признается на все виды объектов, указанных в п. 1 ст. 1225, фактически на секреты производства (ноу-хау) никакого исключительного права не возникает; имущественные права на этот объект существуют лишь в относительных, обязательственных отношениях.
    
    6. Из коммент. ст. следует, что личные неимущественные права не являются исключительными. Таким образом, законодатель решил научный спор о правовой природе личных неимущественных прав, возникший между В. А. Дозорцевым и А. П. Сергеевым.
    

    7. "Иные права", упоминаемые в коммент. ст., очевидно, не являются исключительными. Однако из ее текста нельзя сделать вывод о том, являются эти "иные права" имущественными или личными неимущественными правами.
    
    Самой важной категорией, относящейся к этим "иным правам", является право на получение вознаграждения за использование охраняемого объекта. К сожалению, оно прямо в  коммент. ст. не упоминается.
    
    

Комментарий к статье 1227. Интеллектуальные права и право собственности

    
    1. Пункт 1 коммент. ст. исходит из того, что интеллектуальные права на охраняемый результат существуют независимо от права собственности на материальный объект, в котором выражен этот результат. Следовательно, нет и иной зависимости: право собственности на такой материальный объект существует и охраняется независимо от интеллектуальных прав на результат, воплощенный в этом материальном объекте права собственности.
    
    В подавляющем числе ситуаций эта норма является верной и практически полезной. Однако из данного правила есть некоторые исключения, которые необходимо учитывать.
    
    Во-первых, некоторые охраняемые результаты неразрывно связаны с материальными объектами, не могут быть отделены от них. Это - селекционные достижения и отдельные виды изобретений - штаммы веществ, а может быть, и некоторые иные изобретения. Интеллектуальные права в отношении таких результатов зависят от права собственности на материальный носитель, в котором эти результаты выражены.
    
    Во-вторых, даже в тех случаях, когда охраняемый результат не связан неразрывно с определенным материальным объектом, но воплощен в материальном объекте, право собственности на этот материальный объект оказывается ограниченным.
    
    2. В п. 2 коммент. ст. установлено общее правило о том, что переход права собственности на вещь не влечет переход интеллектуальных прав на результат, воплощенный в этой вещи.
    
    Из этого общего правила имеются, однако, некоторые исключения. Одно из них прямо названо в п. 2: оно касается случаев, указанных в п. 2 ст. 1291 ГК РФ (см. комментарий к ней). Другое исключение из нормы, установленной в п. 1, содержится в абз. 2 п. 1 ст. 1291 ГК РФ.
    
    Кроме того, переход права собственности на вещь, в которой выражен результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, влечет "исчерпание прав" - см. ст. 1272, 1325, 1359 (последняя часть), 1487 ГК РФ.
    
    

Комментарий к статье 1228. Автор результата интеллектуальной деятельности

    1. Коммент. ст. относится только к результатам интеллектуальной деятельности. На средства индивидуализации и на иные результаты, охраняемые данным разделом, ее нормы не распространяются. Далее результаты интеллектуальной деятельности кратко именуются РИД.
    
    2. В абз. 1 п. 1 указывается, что у РИД имеется автор. Им признается гражданин, т. е. физическое лицо, творческим трудом которого создан такой результат. Таким образом, "творческий труд" и "интеллектуальная деятельность" употребляются в данной норме как синонимы.
    
    3. Из данной нормы следует, что автор (творец, создатель) должен иметься у каждого и любого РИД.
    
    4. Создание РИД не является сделкой; это юридический поступок. Автором должно признаваться не только дееспособное лицо, но и лицо, не имеющее дееспособности, в частности малолетние и лица, страдающие психическими заболеваниями.
    
    Употребленное в абз. 1 п. 1 выражение "такой результат" неточно; его следует понимать в смысле "этот результат".
    
    5. Из абз. 1 п. 1 следует, что автором РИД может являться только гражданин. Поэтому юридические лица (организации) не могут признаваться авторами.
    
    Из этого общего правила имеются исключения. Первое касается тех РИД, которые созданы за рубежом и охраняются на территории РФ на основе национального законодательства России или на основе международных договоров (ст. 7 ГК РФ). Второе касается некоторых РИД, созданных ранее, до введения в действие части четвертой ГК РФ (ст. 5 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").
    
    И в первом, и во втором случаях авторами таких РИД могут быть юридические лица.
    
    6. В абз. 2 п. 1 перечислены некоторые виды деятельности, которые не признаются творческой деятельностью. Это техническое, консультационное, организационное, материальное содействие и помощь в создании РИД, деятельность по оформлению прав на РИД, по организации использования РИД, а равно и осуществление контроля за такими работами.
    
    Обычно авторы РИД принимают участие в осуществлении такой деятельности. Но абз. 2 п. 1 подчеркивает, что сама по себе такая деятельность ("только" такая деятельность) не дает основания для признания за определенным лицом авторства или соавторства.
    

    7. В п. 2 коммент. ст. содержатся основные нормы о личных неимущественных правах, принадлежащих автору РИД.
    
    8. Из абз. 1 п. 2 следует, что автору РИД всегда принадлежит право авторства. Другие личные неимущественные права, в число которых входит право на имя, принадлежит автору лишь в случаях, предусмотренных в ГК РФ.
    
    Из этой нормы вытекает и то, что право авторства не совпадает с правом на имя.
    
    К сожалению, содержание права авторства в данной норме не раскрывается. Однако применительно ко всем отдельным РИД право авторства определяется одинаково - как право признаваться (т. е. считаться) автором: ст. 1265, 1356, 1418, 1453 ГК РФ.
    
    9. В абз. 2 п. 2 указывается, что все личные неимущественные права автора являются неотчуждаемыми; автор не может, кроме того, передать эти права другому лицу или отказаться от них; отказ от этих прав не влечет никаких правовых последствий. Нет сомнений в том, что эта норма направлена прежде всего на пресечение случаев появления лжеавторов.
    
    Нельзя, однако, не отметить, что из данного общего правила имеются исключения. Например, автор произведения может по договору предоставить своему договорному партнеру право вносить изменения в произведение, что будет являться передачей по договору личного права на неприкосновенность произведения.
    
    Кроме того, фактически лица, разрабатывающие официальные документы, символы и знаки (п. 6 ст. 1299 ГК РФ), добровольно отказываются от всех своих личных неимущественных прав.
    
    10. Абзац 3 п. 2 посвящен авторству и имени автора. В первой фразе указывается, что они охраняются бессрочно.
    
    При этом следует учитывать, что в период жизни автора существуют субъективное право авторства и право на имя. Они принадлежат самому автору и осуществляются и защищаются, как и иные гражданские права, по усмотрению самого автора. При этом автор утверждает, что именно он является автором РИД.
    
    После смерти автора право авторства ни к каким лицам (в том числе к наследникам) не переходит: никто уже не может заявить: "я являюсь автором этого РИД". Однако, как указано во второй фразе абз. 3 п. 2, после смерти автора любое заинтересованное лицо вправе осуществлять защиту авторства и имени умершего автора, не будучи субъектом гражданского права авторства и гражданского права на имя. К числу "заинтересованных лиц" относятся, в частности, лица, имеющие имущественный интерес в защите авторства и права на имя.
    
    11. В некоторых случаях в разд. VII ГК РФ право на имя закрепляется не за авторами РИД, а за обладателями прав на средства индивидуализации и на иные результаты, охраняемые в соответствии с нормами этого раздела. На эти случаи нормы ст. 1228 ГК РФ не распространяются.
    

    12. Пункт 3 коммент ст. относится к исключительному праву на РИД. Как указано в ст. 1226 ГК РФ, это исключительное право является имущественным правом.
    
    Устанавливается, что исключительное имущественное право первоначально возникает у автора РИД. Эту норму следует считать относящейся к любым видам РИД; она - императивная. И лишь возникнув у автора и для автора, это право может быть передано автором другому лицу на основании договора либо может перейти к другим лицам по иным основаниям, предусмотренным законом.
    
    Следует считать, что под "основаниями, предусмотренными законом", здесь имеются в виду только те основания, которые предусмотрены ГК РФ.
    
    13. В п. 3 коммент ст. говорится о результатах интеллектуальной деятельности, "созданных творческим трудом".
    
    Поскольку иных результатов интеллектуальной деятельности не существует, следует считать, что этот пункт относится ко всем РИД.
    
    14. В п. 4 коммент ст. устанавливается, что результаты интеллектуальной деятельности, созданные совместным творческим трудом двух или большего числа лиц, принадлежат этим лицам совместно. Такие авторы именуются соавторами. "Совместный" творческий труд не обязательно должен происходить в одном и том же месте, в одно и то же время. Кроме того, этот труд может быть разнородным. Непременным условием для признания творческого труда "совместным" является наличие соглашения между соавторами о создании и (или) использовании РИД. Следует считать, что к взаимоотношениям между соавторами могут по аналогии применяться нормы гл. 16 ГК РФ.
    
    

Комментарий к статье 1229. Исключительное право

    
    1. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. устанавливается, что исключительное право на объекты, охраняемые в соответствии с разд. VII ГК РФ, состоит из двух правомочий - права использования и права распоряжения. При этом право использования возникает в отношении любых охраняемых объектов, а право распоряжения возникает, если иное не предусмотрено ГК РФ. Следовательно, ГК РФ может предусмотреть, что в отношении некоторых охраняемых объектов возникает только право использования либо что право распоряжения не возникает совсем или действует лишь частично.
    
    2. Лицо, которое обладает исключительным правом (им может быть гражданин или юридическое лицо), именуется правообладателем. Им становится и то лицо, которому правообладатель уступил (передал) свои права, а также то лицо, к которому эти права перешли по закону.
    
    Таким образом, под обладателем исключительного права имеется в виду не только первоначальный обладатель такого права на РИД, но и производный (последующий) обладатель такого права на РИД, а также любой обладатель исключительного права на охраняемый объект, не относящийся к категории РИД.
    
    3. Право использования относится к охраняемому объекту, а право распоряжения - к исключительному праву на охраняемый объект.
    
    4. Исключительное право использования означает возможность использования охраняемого объекта по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом (первая фраза абз. 1 п. 1 коммент. ст.).
    
    Это право сформулировано чрезвычайно широко; можно утверждать даже, что оно не имеет пределов, "безбрежное".
    
    Из указанной нормы не вытекает, что пределы действия этого исключительного права могут быть ограничены в отношении отдельных охраняемых объектов. Таких ограничений в коммент. Кодексе фактически нет: перечни правомочий, входящих в составы исключительных прав, установленные для отдельных охраняемых объектов, сформулированы как примерные, не закрытые (ст. 1270, 1358 ГК РФ и др.).
    
    Ограничения исключительных прав на охраняемые результаты, упомянутые в п. 5 ст. 1229 ГК РФ, строго прописаны; их пределы точно очерчены и ограничены.
    
    Эти исключения из сферы действия исключительных прав не ограничивают, однако, пределов действия самих исключительных прав.
    

    Следует исходить из того, что пределы действия исключительных прав будут установлены правоприменительной практикой.
    
    5. В правомочие "распоряжения", о котором говорится во второй фразе абз. 1 п. 1, входит как право на отчуждение охраняемого результата, так и право на выдачу лицензии на использование такого результата (ст. 1232 ГК РФ). И то и другое правомочия принадлежат правообладателю, если иное не предусмотрено коммент. Кодексом.
    
    При отчуждении охраняемого объекта появляется новый правообладатель, на которого распространяются все нормы, указанные в ст. 1229 ГК РФ.
    
    6. В абз. 2 п. 1 устанавливается, что правообладатель может разрешать или запрещать другим лицам использовать охраняемый результат.
    
    Разрешение - это проявление правомочия распоряжения исключительным правом. Разрешение может выражаться, в частности, либо в уступке права, либо в выдаче лицензии.
    
    Особого запрета на использование охраняемого объекта, строго говоря, не требуется. Однако такой запрет, направленный нарушителю или потенциальному нарушителю, может оказаться полезным для того, чтобы нарушитель не мог ссылаться на отсутствие своей вины в отношении совершенного правонарушения.
    
    Слова "по своему усмотрению", содержащиеся в абз. 2 п. 1, относятся к праву распоряжения исключительными правами.
    
    Вторая фраза абз. 2 п. 1 коммент. ст., по сути, является повторением нормы, содержащейся в п. 3 ст. 158 ГК РФ: "Молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон"; поэтому она не несет правовой нагрузки.
    
    7. В первой фразе абз. 3 п. 1 содержится адресованный третьим лицам запрет использовать охраняемый объект без согласия правообладателя. Этот запрет вытекает также из абз. 1 и 2 п. 1, но здесь он выражен более определенно.
    
    8. В заключительной части первой фразы абз. 3 указывается на наличие случаев свободного использования охраняемых объектов. В этих случаях использование не является нарушением исключительных прав.
    
    Об этих случаях свободного использования говорится также в заключительной части второй фразы абз. 3 п. 1, а также в п. 5. Несмотря на некоторые различия в формулировках, во всех этих трех нормах речь идет о совершенно тождественных случаях свободного использования.
    

    9. Во второй фразе абз. 3 п. 1 указывается на то, что использование охраняемого объекта без согласия правообладателя является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ и другими законами.
    
    Это указание логично вытекает из предшествующей фразы, в которой установлен запрет такого использования: нарушение любого запрета, установленного ГК РФ, является незаконным и влечет ответственность.
    
    Вместе с тем правовую нагрузку имеют слова этой фразы, которые стоят в скобках. Они относятся к понятию использования охраняемого результата.
    
    Поясняется, что перечни содержащихся в дальнейшем в ГК РФ различных конкретных способов использования охраняемых объектов не должны рассматриваться как закрытые, исчерпывающие, т. е. что право на использование распространяется и на те способы использования, которые прямо не указаны в этих перечнях (см. также первую фразу абз. 1 п. 1 и коммент. к ней).
    
    10. В п. 2 коммент. ст. рассматривается вопрос о числе лиц, которые могут владеть исключительным правом на охраняемый объект. Указывается, что это может быть либо одно лицо, либо большее число лиц (слово "несколько" в данном случае включает "два"). При этом устанавливается, что если владельцев исключительного права несколько, то все они владеют этим правом "совместно". Исключение из такого "совместного" владения указаны в п. 4 (см. также коммент. к этому пункту).
    
    Понятие "совместного владения" раскрывается в п. 3.
    
    В п. 2 содержится указание на один-единственный охраняемый объект, владельцем которого может выступать только одно лицо. Этот объект - фирменное наименование. Следовательно, любые сделки, имеющие своей целью появление двух или большего числа владельцев исключительного права на фирменное наименование, являются ничтожными.
    
    11. Пункт 3 раскрывает содержание исключительного права на охраняемый объект, принадлежащего нескольким лицам совместно. Исключительное право включает право использования и право распоряжения.
    
    Первая фраза абз. 1 и абз. 2 п. 3 относятся к праву использования, а третий абзац - к праву распоряжения.
    
    Вторая фраза абз. 1 относится и к праву использования, и к праву распоряжения. Поэтому анализ п. 3 следует начинать именно с этой фразы.
    

    12. Во второй фразе абз. 1 п. 3 указывается, что взаимоотношения лиц, совместно владеющих исключительным правом, должны определяться соглашением между ними. Такое соглашение является двусторонней или многосторонней сделкой, т. е. договором. Форма такого соглашения определяется общими требованиями, предъявляемыми к форме сделок, а последствия несоблюдения требуемой формы - общими требованиями о несоблюдении формы сделок. Должны применяться также правила, касающиеся государственной регистрации определенных сделок.
    
    Указанное соглашение может регулировать различные вопросы, касающиеся использования исключительного права и распоряжения им. Разумеется, оно не может противоречить императивным нормам закона. Кроме того, при заключении такого соглашения следует учитывать диспозитивные нормы, содержащиеся в первых двух абзацах п. 3.
    
    13. В первой фразе абз. 3 устанавливается общее правило, касающееся использования охраняемого объекта при совместном владении: каждый правообладатель имеет право использовать охраняемый объект "по своему усмотрению", отдельно, без согласования такого использования с остальными правообладателями. В этом случае такое использование не должно считаться "совместным использованием", а потому доходы от него принадлежат каждому правообладателю индивидуально: нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 3, на эти случаи не распространяются.
    
    Если правообладатели желают, чтобы доходы от такого индивидуального использования охраняемого объекта распределялись между всеми правообладателями, они должны прямо оговорить это в соглашении. В этом соглашении могут быть предусмотрены и доли распределения этих доходов. Если эти доли не будут определены в соглашении (хотя само соглашение будет заключено), то доли правообладателей будут считаться равными - путем применения по аналогии абз. 2 п. 3 ст. 1229 и ст. 245 ГК РФ.
    
    14. Правообладатели вправе заключить соглашение, в соответствии с которым использование охраняемого объекта всегда является совместным. В этом случае при любом использовании должны применяться нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 3.
    
    15. В абз. 3 п. 3 содержится общая императивная норма, относящаяся к распоряжению совместно принадлежащим нескольким лицам исключительным правом. Она устанавливает, что распоряжение осуществляется по совместному решению правообладателей. По сути эта норма является аналогом нормы, содержащейся в п. 1 ст. 246 коммент. Кодекса.
    

    Несмотря на то что определяя взаимоотношения правообладателей, сообща владеющих охраняемым объектом, ГК РФ употребляет термин "совместный" ("совместное использование", "распоряжение... осуществляется... совместно"), такое общее владение нельзя считать аналогом "общей совместной собственности"; по существу, это аналог "общей долевой собственности".
    
    В этой связи к распоряжению исключительными правами на совместно принадлежащий охраняемый объект не могут применяться (по аналогии) нормы, содержащиеся в пп. 2 и 3 ст. 253 ГК РФ.
    
    16. В п. 3 коммент. ст. не установлено никаких особых правил, относящихся к распоряжению не исключительным правом в целом, а той долей этого права, которая принадлежит отдельному правообладателю.
    
    Следует считать, что к этим случаям применимы - по аналогии - нормы ст. 250 ("Преимущественное право покупки").
    
    17. Договоры, заключаемые между совместными владельцами исключительных прав, по своей сути являются договорами простого товарищества (гл. 55 ГК РФ).
    
    18. В п. 4 указывается, что на некоторые охраняемые объекты - топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), коллективные товарные знаки и наименования места происхождения товаров - исключительные права могут одновременно принадлежать нескольким лицам, которые являются самостоятельными владельцами.
    
    Между такими самостоятельными владельцами правоотношений в силу закона не возникает, на них нормы пп. 2 и 3 не распространяются.
    
    Это, однако, не означает, что такие самостоятельные правообладатели не могут добровольно заключать соглашения о порядке использования своих охраняемых объектов.
    
    Отнесение коллективных товарных знаков к числу объектов, перечисленных в п. 4, следует признать ошибочным: между лицами, владеющими коллективным товарным знаком, всегда возникают определенные гражданские правоотношения.
    
    19. В абз. 1 п. 5 указывается на то, что в ГК РФ могут быть установлены ограничения исключительных прав на охраняемые объекты. К числу таких ограничений относятся, в частности, случаи, когда использование результата интеллектуальной деятельности может производиться без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения.
    
    Обычно все эти случаи именуются случаями свободного использования (при этом степень "свободы" такого использования может быть различной). Различаются случаи свободного безвозмездного (бесплатного) использования и случаи свободного, но возмездного (платного) использования (т. е. использования без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения).
    

    Из данной нормы не может быть сделан вывод о том, что случаи свободного платного использования не могут быть установлены для тех охраняемых объектов, которые не относятся к категории РИД, хотя не очень удачная формулировка этой нормы допускает и такое толкование.
    
    20. В абз. 2 п. 5 содержатся общие ограничения, касающиеся сферы применения случаев свободного использования.
    
    Случаи свободного использования не должны наносить неоправданного ущерба обычному (т. е. договорному либо осуществляемому самим правообладателем) использованию охраняемого объекта; кроме того, они не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателей.
    
    Хотя оба критерия сформулированы как оценочные (что такое "неоправданный ущерб"?; что такое "необоснованным образом"?), тем не менее они очень важны.
    
    Эти критерии адресованы не только законодателю, но и правоохранительным органам, прежде всего судебным: в том случае, если и когда определенное ограничение исключительного права будет "наносить неоправданный ущерб обычному использованию" либо "ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателей", законодатель обязан будет внести соответствующие коррективы в правовые нормы, а правоохранительные (прежде всего судебные) органы обязаны либо давать узкое толкование сфере применения такого ограничения, либо вообще запретить его применение.
    
    В этой связи содержащиеся в абз. 2 п. 5 слова "указанные ограничения устанавливаются при условии", по сути, указывают на то, что эти ограничения могут быть установлены ГК РФ и применяться на практике лишь с соблюдением указанных условий.
    
    21. Содержащиеся в п. 5 нормы, касающиеся общих принципов установления и применения ограничений исключительных прав, в зарубежной литературе обычно именуются "трехступенчатый тест", "тройной тест".
    
    Любые ограничения исключительных прав:
    
    - во-первых, могут быть установлены только в определенных, особых случаях;
    
    - во-вторых, не должны наносить неоправданного ущерба обычному использованию охраняемого объекта;
    
    - в-третьих, не должны необоснованным образом нарушать законные интересы правообладателей.
    

    22. В п. 5 подробно говорится о тех ограничениях исключительных прав, которые ранее упоминались в первой и второй фразах абз. 3 п. 1.
    
    

Комментарий к статье 1230. Срок действия исключительных прав

    
    1. В п. 1 содержится общая норма о том, что исключительное право на охраняемые объекты имеет срочный характер.
    
    Вместе с тем, как указывается в этой норме, по отношению к некоторым охраняемым объектам может быть установлено, что исключительное право действует в течение неопределенного срока либо даже бессрочно.
    
    2. В п. 2 содержится общее указание, что все вопросы, касающиеся сроков действия исключительных прав, могут быть установлены только в ГК РФ. Эти нормы относятся ко всем охраняемым объектам.
    
    Все содержащиеся в коммент. ст. нормы, относящиеся к продолжительности и порядку исчисления сроков действия исключительных прав, являются отсылочными и не несут большой правовой нагрузки.
    
    

Комментарий к статье 1231. Действие исключительных и иных интеллектуальных прав на территории Российской Федерации

    
    1. В абз. 1 п. 1 коммент ст. указывается, что на территории РФ исключительные права могут возникать и действовать на основании не только ГК РФ, но и международных договоров РФ.
    
    Особо важное значение эта норма имеет для тех объектов, которые охраняются в России на основе обязательной государственной регистрации (ст. 1232 ГК РФ).
    
    Норма, содержащаяся в абз. 1 п. 1, означает, что даже те объекты, которые охраняются в России на основе обязательной государственной регистрации, могут получать в РФ охрану без такой государственной регистрации, если это предусмотрено международными договорами России.
    
    Наиболее яркими примерами таких объектов являются изобретения, охраняемые Евразийскими патентами, и обозначения, охраняемые в качестве международных знаков на основе Мадридского соглашения о международной регистрации знаков и Протокола к нему.
    
    Общий смысл рассматриваемой нормы состоит в том, что она допускает появление на территории РФ исключительных прав, устанавливаемых непосредственно международными договорами России, без трансформации норм международных договоров во внутреннее российское законодательство и даже без упоминания об этом в ГК РФ.
    
    2. В абз. 2 п. 1 содержится ссылка на нормы абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ. Эти последние нормы относятся к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц.
    
    Следовательно, и абз. 2 п. 1 коммент. ст. относится к правам только этой группы субъектов.
    
    Таким образом, смысл абз. 2 п. 1 состоит в том, что личные неимущественные и иные интеллектуальные права, не являющиеся исключительными, признаются за иностранными гражданами, иностранными юридическими лицами и апатридами и действуют на территории России во всех случаях, независимо от международных договоров РФ, если иное не предусмотрено федеральным законом.
    
    3. В п. 2 рассматривается случай, когда первоначально исключительное право на определенный объект возникло в зарубежной стране, а затем - в соответствии с международным договором РФ - это право (или, точнее, аналогичное право) признано на территории России.
    
    Это довольно распространенные случаи. К ним относятся, в частности, случаи первоначальной публикации за рубежом авторских произведений иностранных авторов, случаи выдачи в России патентов или регистрации в России товарных знаков с конвенционным приоритетом и т. п.
    

    Во всех этих случаях, как указывается в п. 2, многие элементы правового режима охраняемых объектов, а именно содержание исключительного права, его действие, порядок осуществления и защиты, а также исключения из сферы исключительного права, определяются нормами ГК РФ, без учета норм страны возникновения исключительного права.
    
    Перечисленные в п. 2 элементы составляют не все содержание исключительного права. Один элемент пропущен - это нормы, определяющие правообладателя.
    
    В этом и состоит смысл основной нормы п. 2: в рассматриваемых случаях правообладатель определяется на основе норм страны возникновения исключительного права, а все остальные элементы исключительного права в России - на основе норм ГК РФ.
    
    Как прямо указано в п. 2, эта общая норма применяется только в тех случаях, если международным договором, в соответствии с которым исключительное право получает признание на территории России, или ГК РФ не предусмотрено иное.
    
    4. К сожалению, п. 2 не относится к личным неимущественным правам и к иным правам, не являющимся исключительными (ст. 1226).
    
    Следует считать, что и к этим правам по аналогии должны применяться нормы, содержащиеся в п. 2.
    
    5. Нормы, содержащиеся в коммент. ст., применяются не только к тем объектам, которые получают охрану в России на основе международных договоров. По этому вопросу см. ст. 1256 ГК РФ и коммент. к ней.
    
    

Комментарий к статье 1232. Государственная регистрация результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации

    
    1. Содержащаяся в п. 1 коммент. ст. норма имеет чисто отсылочный характер. Кроме того, это не норма прямого действия; она не несет правовой нагрузки. Из нее вытекает: ГК РФ может установить, что исключительное право на некоторые РИД и иные охраняемые объекты признается и охраняется в России при условии государственной регистрации такого объекта.
    
    Следует считать, что при этом сохраняется возможность охраны таких объектов не на основе государственной регистрации, а на основе международных договоров России (см. абз. 1 п. 1 ст. 1231 ГК РФ и коммент. к нему).
    
    "Иные права", указанные в ст. 1226 ГК РФ, очевидно, также признаются и охраняются при условии государственной регистрации таких объектов.
    
    2. В п. 2 устанавливается, что если в соответствии с п. 1 коммент. ст. государственной регистрации подлежит сам объект (для получения им охраны), то проходить обязательную государственную регистрацию должны и следующие юридические факты: 1) отчуждение исключительного права по договору; 2) залог исключительного права; 3) предоставление права использования такого объекта по договору; 4) переход исключительного права к другому лицу без договора.
    
    Порядок и условия государственной регистрации этих четырех видов юридических фактов устанавливаются Правительством РФ.
    
    Отметим, что Правительство России в соответствии с нормой, содержащейся в п. 2, не вправе устанавливать порядок и условия государственной регистрации, касающейся признания определенных объектов охраняемыми.
    
    3. В п. 3 указывается тот технический прием, который применяется при государственной регистрации осуществляемого по договору отчуждения исключительного права или предоставления права использования, а также при государственной регистрации залога исключительного права. В этих случаях проходит государственную регистрацию соответствующий договор.
    
    В п. 3 ничего не говорится о том техническом приеме, который применяется при упоминаемой в п. 2 государственной регистрации перехода исключительного права без договора.
    
    4. В соответствии с п. 4 при выдаче принудительной лицензии - а она выдается по решению суда - государственная регистрация предоставления права по такой лицензии производится на основании решения суда.
    

    Разумеется, ко всем случаям государственной регистрации сделок, предусмотренных в пп. 2-4, применимо общее указание, содержащееся в п. 3 ст. 165 ГК РФ: если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки; при этом сделка регистрируется по решению суда.
    
    5. Пункт 5 посвящен основаниям государственной регистрации перехода по наследству исключительного права на охраняемые объекты, в отношении которых такой юридический факт подлежит государственной регистрации. В этом случае государственная регистрация производится по общему правилу на основании свидетельства о праве на наследство, которое выдается в соответствии со ст. 1162 ГК РФ.
    
    Хотя в соответствии со ст. 1162 получение такого свидетельства является правом наследника, для осуществления государственной регистрации по п. 5 ст. 1232 ГК РФ наследник обязан получить такое свидетельство (впрочем, такая же обязанность предусмотрена и в ст. 1165 ГК РФ).
    
    6. Оговорка, содержащаяся в п. 5, относится к случаю перераспределения между наследниками по соглашению между ними долей исключительного права, полученного ими по наследству.
    
    Условием государственной регистрации такого соглашения о перераспределении долей является представление наследниками свидетельства о праве на наследство. Что касается самого соглашения о перераспределении долей в исключительном праве, то для его государственной регистрации, как это вытекает из ст. 1165, не требуется представления нового свидетельства о праве на наследство или внесения изменений в ранее выданное свидетельство о праве на наследство.
    
    Строго говоря, оговорка, содержащаяся в п. 5, регулируется по нормам п. 3.
    
    7. Нормы, включенные в п. 6, являются повторением норм, установленных в п. 1 ст. 165 ГК РФ.
    
    В первой фразе п. 6 устанавливается недействительность договора об отчуждении исключительного права, а также договора о предоставлении права использования, если такой договор не имеет государственной регистрации.
    
    Вместе с тем данная норма не упоминает договора о залоге исключительных прав, который указан в пп. 2 и 3. Следует считать, что и такой договор, если он не прошел государственную регистрацию, должен считаться недействительным на основе нормы п. 1 ст. 165 ГК РФ или - примененной по аналогии - нормы п. 6. Иной вывод означал бы, что пп. 2 и 3 содержат нормы, касающиеся регистрации залога, не подкрепленные никакими мерами правовой ответственности, что было бы абсурдным.
    

    Во второй фразе п. 6 указывается, что если переход исключительного права, имевший место без заключения договора, не прошел государственную регистрацию, то такой переход считается несостоявшимся.
    
    Как было убедительно показано в литературе (Тузов. Д. О. О понятии "несуществующей" сделки в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2006. N 10. С. 4-26), категория "несуществования" сделки не вписывается в систему юридических понятий.
    
    В этой связи содержащееся в п. 6 указание на то, что бездоговорный переход исключительного права, не прошедший государственную регистрацию, считается "несостоявшимся", следует рассматривать как указание на недействительность такой сделки (или даже "юридического акта").
    
    Нормы п. 6 не исключают возможности применения п. 3 (и, соответственно, п. 4) ст. 165 ГК РФ.
    
    8. В п. 7 указывается, что ГК РФ может предусмотреть не обязательную, а факультативную, производимую по желанию правообладателя государственную регистрацию РИД. Такая факультативная регистрация может быть предусмотрена только для РИД, а не для других охраняемых объектов.
    
    В этих случаях, если такой РИД пройдет государственную регистрацию, то в обязательном порядке должны проходить государственную регистрацию и все сделки (и даже, вероятно, иные юридические акты), относящиеся к этому РИД; при этом будут применяться и предусмотренные ГК РФ, в частности в пп. 2-6 коммент. ст., правила осуществления государственной регистрации и санкции за ее неосуществление. Однако ГК РФ может установить, что все или отдельные нормы, содержащиеся в пп. 2-6, не применяются к такой факультативной государственной регистрации.
    
    Содержащаяся в п. 7 норма о предоставлении права правообладателю осуществить государственную регистрацию на самом деле выражается в обязанности регистрирующего органа произвести такую регистрацию в случаях, прямо указанных в ГК РФ.
    
    9. К государственной регистрации, предусмотренной коммент. ст., могут по аналогии применяться нормы, содержащиеся в ст. 164 ГК РФ и соответственно в ст. 131 ГК РФ.
    
    

Комментарий к статье 1233. Распоряжение исключительным правом

    
    1. В п. 1 коммент. ст. указывается принадлежащее правообладателю право распорядиться своим исключительным правом.
    
    Следует учитывать, что в соответствии с нормой, содержащейся в абз. 1 п. 1 ст. 1229 ГК РФ, это право принадлежит правообладателю, если данным Кодексом не установлено иное. Поэтому нормы коммент. ст. применяются только в тех случаях, когда в ГК РФ не установлено, что право распоряжения либо вообще не принадлежит правообладателю, либо что оно принадлежит ему, но с определенными ограничениями.
    
    2. В абз. 1 п. 1 устанавливается, что право распоряжения означает возможность распорядиться исключительным правом любым не противоречащим закону и существу такого права способом.
    
    Далее указываются два частных случая такого распоряжения: договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор.
    
    Из этой нормы вытекает, что могут существовать и другие договоры о распоряжении исключительным правом, а возможно, и некоторые бездоговорные способы такого распоряжения.
    
    К иным договорным способам распоряжения исключительными правами, очевидно, относятся договоры об использовании объектов в системах коллективного управления авторскими и смежными правами (ст. 1242 ГК РФ), договоры о залоге исключительных прав, договоры доверительного управления имуществом (гл. 53 ГК РФ), договоры коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ) и т. д.
    
    Что касается распоряжения исключительным правом без договора, то им может быть отказ от исключительного права (как это сделал в свое время Л. Н. Толстой).
    
    3. Во второй фразе п. 1 указывается, что заключение лицензионного договора не влечет перехода исключительного права к лицензиату.
    
    С практической точки зрения это означает, что заключение лицензионного договора любого вида (см. ст. 1236 ГК РФ) приводит к тому, что правообладатель не перестает быть правообладателем. Вместе с тем эта норма не означает, что лицо, получившее исключительную лицензию (лицензиат), не вправе предъявлять требования в адрес третьих лиц о защите своих прав, полученных по лицензионному договору.
    
    Вообще, как это видно из нормы, содержащейся в п. 3, исключительные права являются делимыми.
    

    4. В п. 2 указывается на то, что к любым договорам о распоряжении исключительным правом применяются общие положения об обязательствах, а также общие положения о договоре, т. е. все нормы разд. III ГК РФ. Это очень важное проявление включения - не формального, а по существу - норм разд. VII в общую структуру ГК РФ.
    
    Эта общая, принципиальная норма сопровождается оговорками, которые обычно применяются в подобных случаях: если "иное не установлено правилами настоящего раздела и не вытекает из содержания или характера исключительного права".
    
    5. В п. 3 устанавливается, что если в договоре прямо не указывается на то, что исключительное право передается в полном объеме, то такой договор считается лицензионным договором, а не договором об отчуждении (уступке) исключительного права.
    
    Указание о "прямом указании" не следует понимать буквально: договор, озаглавленный "договор об отчуждении исключительного права", очевидно, не является лицензионным договором.
    
    С другой стороны, если в договоре указывается, что "исключительное право передается в полном объеме, но на ограниченный срок", то такой договор считается лицензионным.
    
    Вообще при решении вопроса о том, является заключенный договор договором об отчуждении исключительного права или лицензионным договором, должны применяться нормы ст. 431 ГК РФ.
    
    Именно такой подход применил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ при толковании одного спорного словосочетания ("передача исключительных прав"), содержащегося в Законе РФ от 9 июля 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах". Мнение Президиума ВАС РФ выражено в п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".
    
    6. В оговорке, содержащейся в п. 3, ссылка дается на норму абз. 2 п. 1 ст. 1240 ГК РФ, где имеется следующая презумпция: договор об использовании РИД в составе сложного объекта считается договором об отчуждении исключительного права, если в нем не предусмотрено иное.
    
    7. В п. 4 содержатся императивные нормы, устанавливающие ничтожность (недействительность) некоторых условий договоров об отчуждении исключительных прав и лицензионных договоров. Имеются в виду те договоры, которые относятся к результатам интеллектуальной деятельности (но не к иным охраняемым объектам).
    

    Условия, о которых идет речь в п. 4, касаются еще не созданных, будущих РИД, а стороной в упомянутых договорах обязательно должен быть гражданин - автор будущих РИД.
    
    В таких ситуациях в договор не может быть включено условие, ограничивающее право такого гражданина создавать РИД определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности. Например, не может быть включено условие о том, что автор больше не будет создавать страшных детективов, что певец больше не будет исполнять этот романс, а изобретатель - создавать изобретения, касающиеся стрелкового оружия. Если такие условия будут включены в договор, они считаются ничтожными.
    
    В п. 4 указывается на то, что должны признаваться ничтожными также условия об "отчуждении исключительного права на такие результаты". Выражение "такие результаты" означает еще не созданные результаты определенного рода или в определенной области творчества, которые автор может создать в будущем; уже созданные результаты под эту категорию не подпадают. Кроме того, в этом случае запрет касается только договоров об отчуждении исключительного права.
    
    Это значит, что допустимо включать в договор условия, ограничивающие право автора на заключение лицензионных договоров, касающихся будущих творческих результатов определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности, которые могут быть созданы этим автором.
    
    Так, недопустимо включение в договор условия: "Договорный партнер изобретателя имеет преимущественное право на заключение договора об отчуждении будущих изобретений, касающихся стрелкового оружия", однако допустимо включение такого условия: "Договорный партнер изобретателя имеет преимущественное право на заключение лицензионного договора, касающегося будущих изобретений в области стрелкового оружия".
    
    Вопрос о действительности всего договора, включающего недействительное условие, указанное в п. 4, решается на основе ст. 180 ГК РФ. Нормы, содержащиеся в п. 4, должны применяться - по аналогии - и к другим сделкам о распоряжении исключительным правом.
    
    8. В п. 5 содержатся диспозитивные нормы, относящиеся к договорам о залоге исключительного права.
    

    По сути, эти нормы развивают и конкретизируют положения, содержащиеся в ст. 346 ГК РФ. Вместе с тем отдельные положения ст. 346 более конкретны; они применимы к залогу исключительного права.
    
    

Комментарий к статье 1234. Договор об отчуждении исключительного права

    
    1. Коммент. ст. не применяется в случаях, если ГК РФ предусматривает, что договор об отчуждении исключительного права не может быть заключен или может заключаться лишь с определенными ограничениями.
    
    2. В п. 1 договор об отчуждении исключительного права характеризуется как договор, в соответствии с которым правообладатель передает или обязуется передать свое исключительное право в полном объеме другой стороне - приобретателю.
    
    Таким образом, даются точные названия сторон этого договора - "правообладатель" и "приобретатель". Очевидно, что сторонами этого договора могут быть как граждане, так и юридические лица. После исполнения такого договора правообладатель становится бывшим правообладателем, а приобретатель - новым правообладателем или просто правообладателем.
    
    3. Предметом договора об отчуждении исключительного права является исключительное право в полном объеме, т. е. целиком. В этой связи договоры, заключаемые между совладельцами исключительного права (п. 3 ст. 1229 ГК РФ), не относятся к таким договорам.
    
    4. В п. 1 указывается, что по договору об отчуждении исключительного права правообладатель "передает" или "обязуется передать" свое исключительное право. Аналогичная формулировка применяется в ГК РФ в определениях прав на отдельные виды охраняемых объектов: на авторские произведения (ст. 1285), изобретения, полезные модели, промышленные образцы (ст. 1365), товарные знаки (ст. 1488) и др. Такая же формулировка применена и в определениях лицензионных договоров (ст. 1235 и др.).
    
    Формулировка "передает" и "обязуется передать" применяется в определениях различных видов гражданских договоров для того, чтобы различать консенсуальные договоры, считающиеся заключенными с момента согласования сторонами всех существенных условий договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ), и реальные договоры, считающиеся заключенными с момента передачи имущества, которое подлежит передаче в соответствии с законом (п. 2 ст. 433 ГК РФ).
    
    Очевидно, такой же смысл имеет и содержащееся в п. 1 указание о том, что по рассматриваемому договору правообладатель "передает" или "обязуется передать" свое право.
    
    Но известно, что все объекты, охраняемые на основе разд. VII ГК РФ, являются нематериальными объектами, никакого права владения на них не возникает и не может существовать. Более того, по прямому указанию, содержащемуся в ст. 1227 ГК РФ, интеллектуальные права не зависят от права собственности на вещь, в которой выражены соответствующие объекты.
    

    Поэтому любые договоры о распоряжении такими охраняемыми объектами, в том числе договоры об отчуждении исключительного права, не могут быть реальными по самой своей сути. Это всегда - консенсуальные договоры, содержание которых состоит в передаче исключительного права, предоставлении права использования и т. п. Их заключение не может обуславливаться передачей имущества (или каких-либо документов). Если такой договор предусматривает передачу имущества (например, картин, рукописей, документов), то эти действия относятся не к заключению договора, а к его исполнению.
    
    4. Пункт 2 относится к форме договора об отчуждении исключительного права и к государственной регистрации некоторых из них.
    
    Общее требование к форме такого договора состоит в том, что он должен заключаться в письменной форме. Никаких исключений из этой нормы не предусматривается. При этом установлено, что несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора.
    
    5. Вместе с тем в п. 2, по сути, повторяется норма, содержащаяся в пп. 1 и 2 ст. 1232 ГК РФ, которая касаются обязательной государственной регистрации некоторых исключительных прав и сделок с ними.
    
    Тем не менее норма, содержащаяся в п. 2, отличается от норм, зафиксированных в ст. 1232.
    
    В п. 7 ст. 1232 указывается на то, что ГК РФ может предусмотреть факультативную государственную регистрацию некоторых РИД, причем если такая регистрация в отношении определенного РИД произведена, то регистрация договора об отчуждении исключительного права на этот РИД становится обязательной; эта норма повторена, в частности, в п. 5 ст. 1262 ГК РФ. Однако п. 2 коммент. ст. не упоминает об этой обязательной государственной регистрации, что следует признать ошибкой. Поэтому норму п. 2 следует толковать расширительно, применяя ее и к п. 7 ст. 1232.
    
    6. Пункт 3 относится к вопросу о возмездности договора об отчуждении исключительного права. При этом следует обратить особое внимание на то, что никакие диспозитивные общие нормы (нормы-презумпции), содержащиеся в ст. 423 и 424 ГК РФ, к данному договору не применяются.
    
    Существо норм, содержащихся в п. 3, может быть сведено к следующим правилам:
    

    1) если в договоре прямо указано, что он является безвозмездным, договор считается действительным и безвозмездным;
    
    2) если договор вообще не упоминает о вознаграждении или, хотя и упоминает о нем, но не позволяет определить размер вознаграждения или порядок его определения, такой договор "считается незаключенным", т. е. является ничтожной сделкой (см. также коммент. к п. 6 ст. 1232 ГК РФ);
    
    3) если договор содержит условие о размере вознаграждения или о порядке его определения, он действует как возмездный договор.
    
    7. Нормы, содержащиеся в п. 4, являются конкретизацией нескольких общих норм ГК РФ: п. 1 ст. 432, п. 3 ст. 433 и пп. 1 и 2 ст. 425.
    
    По общему правилу договор об отчуждении исключительного права означает, что исключительное право переходит к правообладателю в момент заключения договора.
    
    Однако договором может быть определен и иной момент перехода этого права к приобретателю, например в момент передачи приобретателю рукописи, чертежей и т. п. Стороны вправе указать и дату, предшествующую заключению договора (п. 2 ст. 425 ГК РФ).
    
    Тем не менее, если договор подлежит государственной регистрации, то исключительное право всегда и в обязательном порядке переходит к приобретателю в момент государственной регистрации договора.
    
    На практике орган, осуществляющий государственную регистрацию таких договоров, зачастую делает это несвоевременно. Следует считать, что в этом случае надлежащую (более раннюю) дату государственной регистрации может указать суд на основе обращения правообладателя и (или) приобретателя.
    
    8. Нормы, содержащиеся в п. 5, определяют два случая одностороннего расторжения договора об отчуждении исключительных прав.
    
    Оба эти случая основываются на положениях ст. 450 ГК РФ.
    
    9. Первый абз. п. 1 относится к следующей ситуации.
    
    Приобретатель нарушил обязательство о выплате определенного договором вознаграждения, что привело к существенному нарушению договора (в смысле подп. 1 п. 2 ст. 450). Тогда правообладатель (он назван "прежний правообладатель", поскольку исключительное право уже перешло к приобретателю) вправе требовать в судебном порядке возвращения ему отчужденных по договору исключительных прав и возмещения убытков. Обязанность возмещения убытков указана также в п. 5 ст. 453 ГК РФ, а возврат исключительного права соответствует положениям п. 4 ст. 453.
    
    Норма, содержащаяся в абз. 1 п. 5 коммент. ст., может быть применена лишь в том случае, если суд установит, что нарушение договора было существенным: "Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что вправе была рассчитывать при заключении договора" - последний абзац п. 2 ст. 450 ГК РФ.
    

    С учетом вышеизложенной нормы применение положений абз. 2 п. 5 является маловероятным.
    
    10. Абзац 2 п. 5 коммент. ст. содержит норму, являющуюся одним из случаев применения п. 3 ст. 450. Речь здесь идет об отказе от договора в одностороннем порядке (в п. 3 ст. 450 употребляется выражение "односторонний отказ об исполнения договора").
    
    Пункт 3 ст. 450 допускает односторонний отказ от исполнения договора, когда такой отказ допускается законом.
    
    Нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 5, как раз и являются таким законом, т. е. специальными нормами, возможность существования которых предусмотрена в п. 3 ст. 450.
    
    Абзац 2 п. 5 применим только в тех случаях, когда "исключительное право не перешло к приобретателю", но сам договор уже заключен. Это последнее обстоятельство (т. е. факт заключения договора) подтверждается содержащимся в ГК РФ указанием на нарушение обязанности выплатить вознаграждение в установленный договором срок: нарушить можно только возникшее обязательство, а обязательство в данном случае возникает из заключенного договора.
    
    Следует считать, что нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 5, применяются, когда исключительное право не перешло по договору как в том случае, когда стороны своим соглашением отсрочили его переход, так и в том случае, когда переход исключительного права не произошел в связи с неосуществлением государственной регистрации договора.
    
    В ситуации, указанной в абз. 2 п. 5, правообладатель имеет право отказаться от договора в одностороннем порядке (очевидно, что такой отказ должен быть выражен в письменной форме) и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора.
    
    Отметим, что для применения данной нормы не требуется, чтобы нарушение обязанности по выплате вознаграждения было "существенным".
    
    Важно подчеркнуть, что расторжение договора в данном случае осуществляется без решения суда, хотя, конечно, суд может подтвердить факт такого расторжения.
    
    

Комментарий к статье 1235. Лицензионный договор

    
    1. Термин "лицензионный договор" вводится как родовой термин для договоров, относящихся к любым объектам, охраняемым в соответствии с разд. VII ГК РФ.
    
    2. Определение лицензионного договора содержится в абз. 1 п. 1. Здесь же даются названия сторон этого договора: лицензиар - обладатель исключительного права, который предоставляет другой стороне договора право использования охраняемого объекта, и лицензиат - сторона, которой предоставляется право использования.
    
    И лицензиаром, и лицензиатом могут выступать как граждане, так и юридические лица.
    
    3. Поскольку в определении договора нет указаний на обязанность лицензиата уплатить вознаграждение лицензиару, следует считать, что лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным (см. также п. 5 коммент. ст.).
    
    4. В определении лицензионного договора указывается на то, что лицензиар "предоставляет" или "обязуется предоставить" лицензиату право использования. Аналогичная формулировка содержится в определении договора об отчуждении исключительного права (п. 1 ст. 1234 ГК РФ), а также в определениях лицензионных договоров, относящихся к отдельным охраняемым объектам (ст. 1286, 1367, 1489 ГК РФ и др.). Об этой формулировке см. п. 4 коммент. к ст. 1234.
    
    Фактически лицензионные договоры всегда являются консенсуальными.
    
    5. В определении лицензионного договора не указывается на обязанность лицензиата использовать охраняемый объект. Это значит, что из самого договора такая обязанность не вытекает. Однако она может быть предусмотрена договором.
    
    6. В абз. 2 п. 1 рассматривается вопрос о той сфере, в какой право использования считается предоставленным по лицензионному договору.
    
    Лицензиат вправе использовать охраняемый объект только в тех пределах и теми способами, которые предусмотрены договором.
    
    При определении сферы действия прав, предоставленных договором, кроме того, действует презумпция, указанная во второй фразе абз. 2 п. 1: если то или иное правомочие по использованию права прямо не указано в лицензионном договоре, считается, что оно не предоставлено лицензиату.
    
    Слово "прямо" не следует понимать буквально: предоставляемые по договору правомочия могут быть указаны и общим образом. См. также п. 5 коммент. к ст. 1233 ГК РФ.
    

    При толковании лицензионного договора применимы все нормы ст. 431 ГК РФ.
    
    7. Пункт 2 коммент. ст. относится к форме этого договора - договор должен быть заключен в письменной форме. Однако из этой нормы есть исключение: ГК РФ может предусмотреть для отдельных случаев "иное", например допустимость устных лицензионных договоров.
    
    Все остальные требования, содержащиеся в п. 2, идентичны тем, которые содержатся в п. 2 ст. 1234 ГК РФ в отношении договоров об отчуждении исключительного права (см. ч. 4 коммент. к ст. 1234, а также ч. 2 коммент. к ст. 1286).
    
    8. Пункт 3 посвящен территории действия лицензионного договора.
    
    Первая фраза п. 3 содержит указание о том, что в лицензионном договоре должна быть указана территория допустимого (или, как сказано в ГК РФ,- "допускаемого") использования объекта договора.
    
    Во второй фразе п. 3 установлены последствия неуказания в договоре этой территории: лицензиат вправе осуществлять использование охраняемого объекта "на всей территории Российской Федерации". Из выражения, примененного во второй фразе п. 3, строго говоря, должен быть сделан вывод о том, что в договоре может быть указана часть территории России, а указание на всю территорию России является максимально допустимым. Но оба этих вывода не соответствуют сложившейся практике, которую законодатель, по-видимому, не имел намерений изменить, вводя новые нормы.
    
    Вопрос о территориальных пределах действий лицензионных договоров должен решаться применительно к отдельным категориям охраняемых объектов.
    
    9. Некоторые объекты, получающие охрану в соответствии с разд. VII ГК РФ, охраняются при условии их государственной регистрации: изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, товарные знаки (за некоторыми исключениями), наименования мест происхождения товаров.
    
    Следует полагать, что именно в отношении таких охраняемых объектов в п. 6 указывается на необходимость указания "номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право".
    
    В лицензионных договорах, относящихся к этим объектам, максимально допустимой территорией действия является территория России, ибо, например, российский патент или российское свидетельство на товарный знак за пределами России не действуют.
    

    10. Многие иные объекты, указанные в коммент. ст., охраняются автоматически, без государственной регистрации. Например, авторские права на произведения науки, литературы и искусства, если принять во внимание действие международных договоров РФ, практически "не знают границ", охраняются не только в России, но и подавляющем числе зарубежных стран.
    
    Поэтому в лицензионных договорах, относящихся к таким объектам, зачастую лицензиат получает права на использование во всем мире ("мировые права") или, по крайней мере, права, не ограниченные территорией России.
    
    11. С большой осторожностью следует относиться к случаям включения в лицензионные договоры указаний о том, что они действуют только на части территории России.
    
    В соответствии с такими договорами (а они встречаются на практике, в частности в отношении патентов на изобретения) использование охраняемого объекта на части территории России разрешается, а значит, на остальной части территории России - запрещается. Это приводит с большой долей вероятности к нарушению принципа свободного перемещения на всей территории России товаров, услуг и финансовых средств (п. 3 ст. 1 ГК РФ) и к ничтожности заключенной сделки.
    
    12. Пункт 4 относится к сроку лицензионного договора.
    
    В абз. 1 п. 4 устанавливается, что срок лицензионного договора не может превышать срока действия исключительного права на соответствующий объект.
    
    Эта очевидная норма имеет аналоги в ГК РФ: п. 4 ст. 187 (срок действия доверенности, выдаваемой в порядке передоверия); абз. 2 п. 2 ст. 615 (срок договора субаренды); п. 4 ст. 685 (срок договора поднайма жилого помещения).
    
    Следует считать, что если срок лицензионного договора превышает срок действия исключительного права, то это обстоятельство не должно приводить к недействительности договора; последствие должно быть иным: такой договор должен действовать в течение срока действия исключительного права.
    
    13. В абз. 2 п. 4 установлено, что если лицензионный договор не содержит указаний на срок его действия, то он считается заключенным на пятилетний срок. По истечении этого срока договор следует считать автоматически прекращенным; подлежат применению нормы пп. 3 и 4 ст. 425 ГК РФ.
    
    Общее правило о пятилетнем сроке действия такого договора может быть изменено ГК РФ в отношении некоторых лицензионных договоров.
    

    14. Абзац 3 п. 4 предусматривает, что при прекращении действия исключительного права прекращают действие и основанные на нем лицензионные договоры.
    
    Эта норма должна применяться к случаям как досрочного, так и обычного прекращения исключительного права. Подлежат применению нормы пп. 3 и 4 ст. 425.
    
    В том случае, если исключительное право прекратило свое действие, но затем было восстановлено органом исполнительной власти (ст. 1400 ГК РФ) или судом, следует считать автоматически восстановленным и лицензионный договор, основанный на этом исключительном праве.
    
    Если лицензионный договор относится к нескольким объектам права (например, к запатентованному изобретению и к секрету производства), то прекращение срока действия одного (или некоторых) из них влечет не прекращение действия договора, а его изменение. При этом должны учитываться нормы ст. 180 ГК РФ.
    
    15. Нормы, содержащиеся в п. 5, касаются возмездности лицензионных договоров. Эти нормы тождественны содержащимся в п. 3 ст. 1234 ГК РФ нормам о возмездности договоров об отчуждении исключительных прав. К п. 5 в этой связи применим комментарий, относящийся к п. 3 ст. 1234.
    
    16. В п. 5 указаны обязательные, необходимые условия лицензионного договора. При отсутствии этих условий договор считается ничтожным.
    
    17. Лицензионный договор должен содержать указание на охраняемый объект, являющийся предметом договора.
    
    Если исключительное право на охраняемый объект подтверждается (удостоверяется) каким-либо документом, например патентом или свидетельством, то в договоре обязательно должны содержаться ссылки на номер и дату выдачи такого документа. Однако, если исключительное право возникает независимо от выдачи какого-либо документа, то ссылка на определенный документ не должна считаться обязательной; это относится, в частности, к программам для ЭВМ и топологиям интегральных микросхем.
    
    Следует учитывать, что даже при наличии документа, удостоверяющего исключительное право, лицензионный договор может относиться не к охраняемому объекту целиком, а лишь к его части; это обстоятельство обязательно должно быть отражено в лицензионном договоре.
    
    Так, лицензионный договор, относящийся к патенту на изобретение, может затрагивать не все пункты формулы изобретения, а только некоторые из них.
    

    Лицензионный договор, относящийся к товарному знаку, может предусматривать предоставление права использования товарного знака только на отдельные виды товаров.
    
    Лицензионный договор, относящийся к использованию исполнения, должен обязательно указывать, о каком исполнении идет речь, ибо каждый акт исполнения приводит к появлению самостоятельного объекта права.
    
    Наконец, в авторских произведениях часто имеются варианты, повторы и т. п. Поэтому лицензионный договор на неоднократно публиковавшееся авторское произведение должен указывать, о каком варианте произведения речь идет в договоре (например, "лицензия предоставляется на использование произведения, которое было опубликовано издательством "Наука" в 1984 г.).
    
    Особое внимание следует уделять точности и конкретности при указании на предмет договора, если договор заключается в отношении еще не созданного объекта.
    
    18. Пункт 6 предусматривает, что в лицензионном договоре должны быть указаны также способы использования предмета этого договора. Об этих способах уже говорилось в п. 1 (см. также коммент. к п. 1).
    
    При формулировке способов использования охраняемых объектов, предоставляемых по лицензионному договору, целесообразно воспользоваться указанными в ГК РФ способами использования исключительных прав, составляющими содержание исключительного права (п. 1 ст. 1229 ГК РФ). Так, способы использования авторского произведения указаны в ст. 1270 ГК РФ, способы использования изобретения, полезной модели, промышленного образца - в ст. 1358, способы использования товарного знака - в ст. 1484 ГК РФ и т. д.
    
    При этом следует учитывать, что все содержащиеся в этих статьях перечни правомочий являются не закрытыми, не исчерпывающими. Кроме того, любой способ такого использования является делимым, а потому лицензионный договор может предусматривать предоставление лишь части такого правомочия.
    
    Сами правомочия (способы использования) могут быть указаны в лицензионном договоре либо конкретно, по отдельности, либо общим способом.
    
    Возможно указание о том, что по лицензионному договору предоставляются либо все правомочия, принадлежащие лицензиару, либо все правомочия за исключением некоторых, указываемых конкретно.
    

    19. Пунктом 7 устанавливается, что если исключительное право на объект, являющийся предметом лицензионного договора, перешло к новому правообладателю (не являющемуся лицензиаром), то лицензионный договор сохраняет силу, он не изменяется и не расторгается.
    
    Аналогичные нормы содержатся в ГК РФ в отношении договоров, включающих вещно-правовые элементы: залог (ст. 353), аренду (ст. 617), жилищный наем (ст. 675).
    
    Как известно, переход исключительного права от прежнего правообладателя к новому может происходить как независимо от воли прежнего правообладателя, так и по его воле. В последнем случае происходит отчуждение исключительного права по договору.
    
    Понятие "переход", употребленное в п. 7, включает как переход независимо от воли прежнего правообладателя, так и передачу права.
    
    Вместе с тем п. 7 не решает вопрос о том, как должен осуществляться этот переход (передача) права при наличии действующего лицензионного договора: с согласия лицензиата или без его согласия. Этот вопрос должен решаться на основе норм гл. 24 ГК РФ "Перемена лиц в обязательстве".
    
    В тех случаях, когда отношения, возникшие на основе лицензионного договора, неразрывно связаны с личностью лицензиара, п. 7 не может применяться.
    
    

Комментарий к статье 1236. Виды лицензионных договоров

    
    1. В п. 1 установлено, что лицензионные договоры делятся на два вида: простая (неисключительная) лицензия и исключительная лицензия.
    
    При этом термин "лицензия" применяется как синоним термина "лицензионный договор".
    
    Редакция п. 1 является неудачной: выражение "лицензионный договор может предусматривать", сопровождаемое определенным перечнем, предполагает, что последующий перечень не является исчерпывающим. Тем не менее отсутствие в приводимом перечне указания на открытый характер перечня, а также норма, содержащаяся в п. 2, позволяют сделать вывод, что никаких иных лицензионных договоров существовать не может.
    
    Нельзя не отметить, что на практике встречаются договоры, именуемые договорами о частичной уступке права, одна из сторон которых именуется "лицензиат". Однако по своей сути эти договоры не являются лицензионными, их следует относить к договорам об отчуждении исключительных прав.
    
    2. Для ограничения простой лицензии от исключительной законодатель избрал следующий критерий: сохранение или несохранение за лицензиаром права "выдачи лицензий другим лицам".
    
    Прежде всего отметим, что под лицензиями, выдаваемыми другим лицам, имеются в виду только те лицензии, которые предусматривают использование охраняемых объектов теми же способами, что указаны в лицензионном договоре: те лицензии другим лицам, которые предусматривают предоставление права использования иными способами, во внимание приниматься не должны.
    
    Но даже с отмеченной оговоркой применение указанного критерия для отграничения простой лицензии от исключительной может оказаться неточным и вводить в заблуждение.
    
    Действительно, предположим, что в лицензионном договоре будет прямо указано, что "лицензиар не вправе выдавать лицензии другим лицам". Достаточно ли будет такого указания для того, чтобы считать выданную лицензию исключительной? Ведь такая формулировка, содержащаяся в лицензионном договоре, не исключает того, что лицензиар до заключения данного договора уже выдал 10 лицензий другим лицам. Не исключает такая формулировка и того, что лицензиар, являясь крупной коммерческой организацией, сам изготавливает и реализует предмет лицензии, а лицензиату предоставил право изготавливать и продавать, например, всего 10 экземпляров охраняемых объектов в год.
    
    Во всех таких случаях грань между исключительной и неисключительной лицензиями стирается. Между тем такая грань должна существовать, ибо законодатель, разделив лицензионные договоры на два вида, указал тем самым на наличие между ними принципиальных различий.
    

    3. Эти различия выводятся из самих терминов - "исключительный" и "неисключительный". Исключительное право на использование, предоставляемое лицензиату по исключительной лицензии, означает, что лицензиат не только имеет право использовать охраняемый объект; он имеет также право запрещать использование этого объекта любым другим лицам. Под другими лицами имеются в виду не только все третьи лица, но и сам лицензиар. Получив это право на использование, лицензиат вправе "исключить" всех других лиц из круга пользователей. Полученное им право становится не относительным, действующим только в рамках лицензионного договора; оно становится абсолютным и исключительным, подобным праву собственности. Это право становится "собственным", "своим" правом лицензиата.
    
    Получив это право на основе исключительной лицензии, лицензиат может предъявлять иски о защите "своего" права и любым третьим лицам, нарушающим его право. При этом нарушитель права не может ссылаться на то, что он получил право на использование охраняемого результата по другому лицензионному договору, заключенному им (нарушителем) с лицензиаром (правообладателем): такой другой лицензионный договор не мог быть заключен по закону, а потому - если он все же заключен - он является ничтожной сделкой, т. е. считается недействительным, причем недействительность его не должна устанавливаться в суде (ст. 166 ГК РФ).
    
    4. В отличие от этого простая (неисключительная) лицензия предоставляет лицензиату только право на использование охраняемого объекта. Это право существует только в рамках договорных отношений между лицензиаром и лицензиатом. Оно не приводит к появлению у лицензиата каких-либо абсолютных, исключительных прав. С нарушителями исключительного права на использование вправе бороться только лицензиар - владелец исключительного права.
    
    5. Возможность предъявления лицензиатом иска к нарушителю исключительного права на объект лицензии, иска о запрещении использования этого объекта и применения к нарушителю других мер защиты гражданских прав - принципиальное, качественное отличие лицензиата, получившего исключительную лицензию, от лицензиата, получившего неисключительную лицензию.
    
    Это так называемый "прямой" иск к нарушителю интеллектуальных прав. Он может быть предъявлен к любому лицу, даже к самому лицензиару (аналогичная норма - ст. 305 ГК РФ).
    

    Это право на защиту лицензиатом своих исключительных прав от действий любых лиц составляет суть исключительных прав лицензиата; оно не может быть отделено от самого исключительного права лицензиата. См. также п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".
    
    Право обладателя исключительной лицензии на защиту полученных им прав при нарушении их третьими лицами указано также в ст. 1254 ГК РФ (см. коммент. к ней).
    
    6. Права лицензиата, получившего исключительную лицензию, всегда являются более узкими, чем исключительные права правообладателя. Эти права можно сравнить с вещными правами, которые всегда являются более ограниченными, чем право собственности.
    
    7. Права, полученные лицензиатом по исключительной лицензии, могут быть ограничены по договору. В нем может быть указано, например, что право использования (в пределах действия этой лицензии) имеют также те лицензиаты, с которыми лицензионные договоры были заключены ранее, а также сам лицензиар (правообладатель). При этом, очевидно, должны быть указаны и пределы, в которых объект лицензии может быть использован лицами, не являющимися обладателями исключительного права на использование.
    
    8. В п. 2 содержится презумпция: предоставляемая лицензия предполагается простой (неисключительной). Эта презумпция применяется, если вид лицензионного договора в нем вовсе не указан либо обозначен неясно.
    
    Лицензия считается исключительной либо если об этом прямо указано в договоре ("Лицензиару предоставляются исключительные права" и т. д.), либо если этот вывод вытекает из совокупности условий договора, или вообще следует из толкования договора (ст. 431 ГК РФ).
    
    Следует полагать, что лицензия должна считаться исключительной и при наличии в договоре положения о том, что "лицензиар не вправе выдавать (аналогичных) лицензий третьим лицам".
    
    9. В п. 3 содержится норма, являющаяся повторением - применительно к лицензионным договорам - общей нормы, содержащейся в п. 3 ст. 424 ГК РФ, относящейся к возможности заключения смешанных договоров.
    
    Эта норма не несет правовой нагрузки; кроме того, важно отметить, что она не должна пониматься и толковаться ограничительно: в лицензионном договоре могут содержаться различные условия, касающиеся не только способов использования объекта лицензии, но и сроков, а также территории использования этого объекта.
    

    ВГК РФ нет никаких запретов заключения смешанных договоров, включающих элементы лицензионного договора и договора об отчуждении исключительных прав (например, по истечении определенного срока).
    
    

Комментарий к статье 1237. Исполнение лицензионного договора

    
    1. В п. 1 коммент. ст. установлена общая обязанность лицензиата представлять лицензиару отчеты об использовании объекта лицензии. Такая обязанность не возлагается на лицензиата только в том случае, если договор прямо освобождает его от представления таких отчетов. По своей сути эта обязанность сходна с обязанностью агента представлять отчеты об исполнении договора агентирования (ст. 1008 ГК РФ).
    
    Если в лицензионном договоре, который прямо не освобождает лицензиата от представления таких отчетов, отсутствуют условия, касающиеся содержания отчетов, сроков и порядка их представления, то такие отчеты лицензиат обязан представлять только по требованию лицензиара и, вероятно, в произвольной форме. Споры, касающиеся содержания этих отчетов, периодичности, сроков их представления, относятся к категории споров по исполнению договора (гл. 22 ГК РФ).
    
    2. Пункт 2 предусматривает, что лицензиар обязан воздерживаться от любых действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленных ему по лицензии прав по использованию объекта лицензии. О каких именно специфических действиях лицензиара, которыми он может "навредить" лицензиару, идет речь, представить довольно трудно.
    
    Следует считать, что данная норма всего лишь повторяет некоторые общие принципы исполнения договорных обязательств (например, ст. 309 ГК РФ - принцип надлежащего исполнения) или даже общие принципы осуществления гражданских прав (ст. 10 ГК РФ - принцип разумности и добросовестности).
    
    3. Пункт 3 регламентирует действия лицензиата по использованию объекта лицензии за пределами тех прав, которые предоставлены лицензиату по лицензионному договору. Некоторые из этих действий прямо указаны: использование объекта лицензии способом, не предусмотренным лицензионным договором, а также использование объекта лицензии после прекращения действия договора.
    
    Если такие действия являются нарушениями исключительного права лицензиата, они влекут для лицензиата ответственность, "установленную настоящим Кодексом, другими законами или договором".
    
    Поскольку в п. 3 речь идет об ответственности за нарушения, совершенные за пределами действия лицензионного договора, т. е. о бездоговорной ответственности, то указание на то, что меры такой ответственности определяются "настоящим Кодексом" и "другими законами", возражений не вызывает.
    

    Вместе с тем в п. 3 указывается, что ответственность за такие внедоговорные правонарушения может устанавливаться и "договором". Данное указание является ошибочным: никакой договор, даже лицензионный, не может регулировать бездоговорной ответственности.
    
    Если в лицензионном договоре предусмотрено, например, что "за любое использование объекта лицензии, не входящее в сферу действия настоящего договора, лицензиат обязуется возместить убытки лицензиара в двойном размере", это условие договора должно считаться ничтожным как выходящее за пределы договора.
    
    С другой стороны, если в лицензионном договоре предусмотрено право лицензиата издавать произведение тиражом до 10 000 экземпляров с уплатой вознаграждения лицензиару в размере 10% цены каждого экземпляра, "а в случае превышения указанного тиража уплачивается двойной размер вознаграждения", следует считать, что превышение тиража входит в сферу действия лицензионного договора и никакие меры бездоговорной ответственности за превышение тиража к лицензиату не могут быть применены.
    
    4. Норма, содержащаяся в п. 4, соответствует общим нормам, касающимся расторжения договора, которые содержатся в п. 3 ст. 450 и в п. 5 ст. 453 ГК РФ; она должна применяться с учетом этих общих норм.
    
    В соответствии с п. 3 ст. 450 договор считается расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора, когда такой отказ допускается законом. Пункт 4 как раз и является таким законом.
    
    Пункт 5 ст. 453 указывает на то, что если основанием для расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора. Следовательно, содержащееся в п. 4 указание о праве лицензиара потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора, должно применяться лишь в том случае, если нарушение договора лицензиатом является "существенным". Понятие существенного нарушения договора раскрывается в абз. 4 п. 2 ст. 450 ГК РФ.
    
    5. Содержащаяся в п. 4 норма, в соответствии с которой лицензиар вправе односторонне расторгнуть договор о предоставлении права использования авторского произведения или объекта смежных прав "при нарушении лицензиатом обязанности уплатить лицензиару в установленный договором срок вознаграждения за предоставление права использования", является специальной, исключительной нормой закона. Поэтому, как и любые исключительные нормы права, она должна толковаться ограничительно. В частности, это означает, что она может быть применена только при невыплате вознаграждения (а не при просрочке его выплаты); причем имеется в виду вознаграждение целиком, а не какая-либо его отдельная часть.
    
    Совершенно очевидно, что, вводя эту норму, законодатель имел в виду повышенную защиту интересов экономически более слабой стороны. А такой стороной в рассматриваемых договорах являются только автор и артист-исполнитель. Поэтому логично ограничить применение этой нормы теми случаями, когда лицензиарами являются авторы и артисты-исполнители.
    

    6. Пункт 4 может быть применен по аналогии и к другим лицензионным договорам, в которых лицензиарами являются авторы результатов интеллектуальной деятельности.
    
    

Комментарий к статье 1238. Сублицензионный договор

    1. Наиболее близким аналогом сублицензионного договора является договор коммерческой субконцессии (ст. 1029 ГК РФ), некоторые нормы которого содержат более подробное регулирование. Они могут применяться по аналогии к сублицензионному договору.
    
    2. Сублицензионный договор может быть заключен только при письменном согласии лицензиара (даже если сам лицензионный договор был заключен устно). Такое согласие может относиться только к части объекта лицензии и только к части прав, предоставленных по лицензионному договору. Это согласие может быть получено лицензиатом как при заключении лицензионного договора, так и после этого. Данная норма не предписывает включение этого согласия в структуру лицензионного договора, а также его государственную регистрацию.
    
    3. Содержание сублицензионного договора аналогично содержанию лицензионного договора: лицензиат предоставляет сублицензиату право использования охраняемого объекта. ГК РФ содержит наименование только одной стороны такого договора: сублицензиат - сторона, которой предоставляются права. Что касается другой стороны, то ее целесообразно именовать "лицензиар", ссылаясь при этом на лицензионный договор и указывая, что лицензиар является лицензиатом по лицензионному договору.
    
    4. В п. 2 повторяется общеправовой принцип: "Никто не может передать больше прав, чем он сам имеет".
    
    В этой связи сублицензиату могут быть предоставлены права только на объект лицензионного договора и только те права, которые указаны в лицензионном договоре, с ограничениями, касающимися пределов предоставляемых прав, способов и сроков использования. Формулировки, содержащиеся в п. 2, должны толковаться расширительно: сублицензионный договор не может выходить за пределы условий, указанных в лицензионном договоре.
    
    С другой стороны, как указывалось, согласие лицензиара по лицензионному договору, касающееся возможности заключения сублицензионного договора, может относиться только к части объекта лицензии и только к некоторым правам, предоставленным по лицензии.
    
    Условия о предоставлении сублицензиату прав за этими пределами являются ничтожными.
    

    5. В п. 3 содержится одно правило, касающееся срока действия сублицензионного договора, заключенного на срок, превышающий срок действия лицензионного договора: такой договор считается заключенным на срок действия лицензионного договора. Эта норма означает, что такой договор не считается ничтожным, но срок его действия сокращается.
    
    Вместе с тем нельзя исключать того, что сублицензиат потребует расторжения договора, обнаружив, что он будет действовать более краткий срок, например, на основании ст. 179 ГК РФ (обман).
    
    В остальном срок действия сублицензионного договора регулируется общими нормами ГК РФ (ст. 425).
    
    6. Пункт 4 относится к действиям сублицензиата, осуществляемым им в пределах сублицензионного договора. Обычно эти действия не нарушают никаких прав лицензиара по лицензионному договору. Например, используя охраняемый объект, сублицензиат выплачивает вознаграждение своему договорному партнеру, а последний - лицензиат по лицензионному договору - выплачивает часть этого вознаграждения лицензиару.
    
    Но если сублицензиат осуществляет такое использование, а лицензиару указанное вознаграждение не поступает, он может предъявить претензии только к своему лицензиату, а не к сублицензиату. В этом и состоит смысл основной нормы п. 4.
    
    Однако лицензионный договор может предусматривать иное, а именно право лицензиара по лицензионному договору предъявить требования непосредственно к сублицензиату, несмотря на то что он не является его договорным партнером.
    
    Норма, содержащаяся в п. 4, не регулирует вопросов о том, кто может предъявить требования к сублицензиату за совершение им действий, выходящих за пределы сублицензионного договора. Таким лицом всегда является обладатель исключительного права на использование охраняемого объекта.
    
    7. В п. 5 указывается на то, что к сублицензионному договору применяются содержащиеся в ГК РФ нормы, касающиеся лицензионных договоров. Это, в частности, означает, что сублицензионные договоры бывают двух видов (ст. 1236). Из этой нормы вытекает и то, что сублицензионные договоры подлежат государственной регистрации в том случае, если такая регистрация предусмотрена для лицензионных договоров.
    
    8. На основе сублицензионного договора может быть заключен последующий сублицензионный договор. Число звеньев в "цепочке" таких договоров закон не ограничивает.
    

Комментарий к статье 1239. Принудительная лицензия

    
    Данная статья, по сути, дает определение принудительной лицензии, которая может выдаваться в случаях, предусмотренных в ГК РФ. Это - осуществляемое против воли правообладателя по решению суда предоставление права использования охраняемого объекта. Право использования предоставляется тому заинтересованному лицу, которое обратится в суд. Суд определяет также сферу (условия) такого использования.
    
    Принудительная лицензия может относиться только к результатам интеллектуальной деятельности (а не к другим объектам, охраняемым на основе разд. VII ГК РФ).
    
    Если предусмотренные в ГК РФ условия выдачи принудительной лицензии имеются в наличии, суд обязан вынести решение о выдаче принудительной лицензии. Поэтому употребленное в коммент. ст. выражение "суд может... принять решение" является неточным.
    
    

Комментарий к статье 1240. Использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта

    
    1. В п. 1 содержится определение того объекта, которому посвящена коммент. ст. Это - сложный объект, включающий несколько результатов интеллектуальной деятельности.
    
    Само по себе данное определение очень широкое, под него подпадает огромное число РИД (в частности, песни, которые состоят из двух авторских произведений - музыки и слов).
    
    В п. 1 содержатся дополнительные признаки такого объекта, позволяющие сузить данное определение. Таких дополнительных признаков два.
    
    Во-первых, должно иметься лицо, организовавшее создание такого сложного объекта. Это означает, что если такого "организатора" нет, нормы коммент. ст. не должны применяться.
    
    Во-вторых, в п. 1 содержится перечень таких сложных объектов, включающих четыре категории: 1) аудиовизуальные произведения, в том числе кинофильмы (ст. 1263 ГК РФ); 2) театрально-зрелищные представления; 3) мультимедийные продукты; 4) единые технологии (ст. 1564 ГК РФ).
    
    Указанный перечень сформулирован как исчерпывающий. Поэтому нормы ст. 1240 на иные охраняемые объекты не должны распространяться, даже если имеется "лицо, организовавшее создание сложного объекта".
    
    2. Понятия "театрально-зрелищного представления" в ГК РФ не значится. Если такое представление записано на материальный носитель, появляется аудиовизуальное произведение, к которому должны применяться нормы как ст. 1240, так и ст. 1263.
    
    Что касается театрально-зрелищного представления самого по себе, то к нему нормы коммент. ст. не могут быть применены по самой своей сути.
    
    3. Понятия "мультимедийного продукта" ГК РФ не содержит. Поэтому к такому сложному объекту нормы ст. 1240, являющиеся специальными нормами, применимы лишь при отсутствии споров и сомнений по вопросу о том, что данный объект относится к категории мультимедийных продуктов.
    
    4. Как вытекает из ст. 1542 ГК РФ, единая технология может включать не только РИД, но и другие объекты.
    
    В этой связи нормы коммент. ст. должны применяться к сложным объектам, включающим не только охраняемые РИД, но и другие объекты.
    
    5. Лицом, организовавшим создание сложного объекта, может быть как гражданин, так и юридическое лицо.
    

    6. В абз. 1 п. 1 указывается, что лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право на использование РИД, включенных (или включаемых) в состав этого сложного объекта на основании договоров с обладателями исключительных прав на соответствующие РИД.
    
    Ни в данной норме, ни вообще в коммент. ст. нет никаких указаний на то, возникают ли какие-либо права на сам этот сложный объект. Одним-единственным исключением является норма, содержащаяся в п. 4 коммент ст.
    
    Несмотря на такое "умолчание", из коммент ст. не может быть сделан вывод о том, что на сам сложный объект не возникает никаких исключительных прав, а также о том, что использование сложного объекта всегда является использованием РИД, вошедших в состав этого объекта.
    
    Вместе с тем содержащееся в п. 1 указание на то, что лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает права на использование входящих в его состав РИД по договору, означает, что сама по себе организационная (организаторская) деятельность этого лица никаких прав на такие РИД на это лицо не переносит: по закону никаких прав у этого лица не возникает. Эта норма, однако, не затрагивает норм о переходе прав на служебные РИД (ст. 1295 ГК РФ и др.).
    
    7. В абз. 2 п. 1 установлена презумпция, заключающаяся в том, что при отсутствии иного договор, который заключается между "организатором" создания сложного объекта и лицом, которое создало или создает РИД специально для включения в такой сложный объект, считается договором об отчуждении исключительных прав (а не лицензионным договором).
    
    Если же результат интеллектуальной деятельности не был специально создан для включения в состав такого сложного объекта, применяется противоположная презумпция: заключенный договор считается лицензионным (п. 3 ст. 1233 ГК РФ).
    
    Разумеется, при наличии прямых указаний в договоре о характере заключенного договора указанная презумпция опровергается либо подтверждается текстом договора.
    
    8. В абз. 3 п. 1 содержится презумпция о том, что лицензионный договор, касающийся использования РИД в составе сложного объекта, предоставляет лицензиату право использования на весь срок и в отношении всей территории действия исключительного права.
    
    О понятии "территория действия исключительного права" см. пп. 7-9 коммент. к ст. 1235 ГК РФ.
    

    9. В п. 2 содержится императивная норма, в соответствии с которой лицензионный договор, заключаемый между лицом, организовавшим создание сложного объекта, и обладателем исключительного права на РИД, касающийся использования данного РИД в составе сложного объекта, всегда считается договором исключительной лицензии, заключенным на весь срок действия исключительного права, на всей территории их действия и с предоставлением лицензиату всех прав на использование РИД в составе сложного объекта. Любые ограничения предмета такой лицензии ничтожны, недействительны, даже если они будут прямо указаны в договоре.
    
    10. Только после рассмотрения нормы, содержащейся в п. 2, можно вернуться в оговорке, указанной в абз. 3 п. 1.
    
    Из этой оговорки следует, что презумпция о том, что лицензионный договор, предусматривающий использование РИД в составе сложного объекта, заключается на весь срок и в отношении всей территории действия исключительного права, является опровергаемой: она действует только в том случае, если договором не предусмотрено иное.
    
    Таким образом, имеется противоречие между нормой абз. 3 п. 1, которая сформулирована как диспозитивная, и нормой п. 2, которая изложена в качестве императивной. В этой связи следует считать, что в абз. 3 п. 1, да и вообще в п. 1, речь идет о лицензионных договорах, касающихся использования РИД не только в составе сложного объекта, но и иным образом. При этом такие договоры могут предусматривать исключения из предоставляемых прав использования. Однако в соответствии с п. 2 такие исключения, ограничивающие право использования РИД в составе сложного объекта, являются недопустимыми.
    
    Любые иные толкования данного противоречия приводят к необходимости признания ошибки законодателя, а такого толкования (reductio ad absurdum), как известно, следует избегать.
    
    11. В соответствии с п. 3 коммент. ст., если РИД используется в составе сложного объекта, то за автором такого результата сохраняются право авторства и иные личные права. Практически это означает обязанность указания имени автора при использовании сложного объекта.
    
    Если исходить из того, что использование сложного объекта является одновременно использованием РИД, который вошел в сложный объект, то данная норма является повторением общих положений, содержащихся в ст. 1226 и 1228 ГК РФ, а потому не имеет правовой нагрузки.
    

    Значение этой нормы проявляется в тех случаях, когда использование сложного объекта не сопровождается использованием включенного в него, ранее использованного в нем РИД. И в этих случаях имя автора РИД должно указываться.
    
    12. В п. 4 установлено, что лицо, организовавшее создание сложного объекта, получает право указывать свое имя, если оно само использует этот объект, или требовать указания своего имени от других лиц, использующих такой объект. По сути, в этом и состоит смысл данной нормы, хотя формулировки, примененные здесь, далеки от совершенства.
    
    Следует отметить, что лицо, организовавшее создание сложного объекта, не считается автором этого объекта: абз. 2 п. 1 ст. 1228 ГК РФ организационные действия не относит к творческим действиям.
    
    Тем не менее п. 4 закрепляет за таким лицом особое "право на имя".
    
    13. В п. 5 содержится оговорка, относящаяся к одной разновидности сложных объектов, а именно к единой технологии, созданной за счет или с привлечением средств федерального бюджета.
    
    Указывается, что если в гл. 77 ГК РФ в отношении этой разновидности сложных объектов содержатся нормы, отличающиеся от имеющихся в коммент. ст., то подлежат применению нормы гл. 77.
    
    Отметим, что в п. 1 говорится о "единой технологии" как одной из категорий сложных объектов, а п. 5 относится к части этой категории - к единой технологии, созданной за счет или с привлечением средств федерального бюджета.
    
    

Комментарий к статье 1241. Переход исключительного права к другим лицам без договора

    
    В коммент. ст. устанавливается, что переход исключительных прав к другому лицу без договора допускается в случаях и по основаниям, которые установлены законом.
    
    Реализация этой нормы осложняется в связи с тем, что ГК РФ и другие законы не содержат норм, относящихся к бездоговорному переходу исключительных прав как таковых (хотя отдельные упоминания, касающиеся некоторых категорий объектов, на которые возникают исключительные права, в законах упоминаются).
    
    В этой связи к переходу исключительных прав должны применяться нормы, относящиеся к переходу права собственности на имущество и к переходу имущественных прав, поскольку объекты исключительных прав могут быть отнесены к общей категории имуществ, а исключительные права - к общей категории имущественных прав.
    
    Это подтверждает и сам текст данной статьи: переход исключительного права без договора имеет место, в частности, при наследовании, реорганизации юридического лица, а также при обращении взыскания на имущество правообладателя.
    
    

Комментарий к статье 1242. Организации, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами

    
    1. Статьи 1242-1244 ГК РФ посвящены понятию и деятельности организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами.
    
    В них рассматриваются договорные и квазидоговорные (возникающие на основе закона) отношения с участием таких организаций.
    
    Аналогом этих отношений являются отношения по доверительному управлению имуществом (гл. 53 ГК РФ).
    
    Сходство проявляется даже в употреблении одинакового термина - "управление", который отражает специфику этих отношений и не имеет ничего общего с понятием управления, применяемым в сфере административных, властных отношений.
    
    Более того, назвав договор договором доверительного управления имуществом, стороны могут воспользоваться нормами гл. 53 ГК РФ для достижения тех же целей, что предусмотрены в ст. 1242 и 1243 ГК РФ.
    
    Это создает возможность разного правового регулирования одинаковых общественных отношений, что, конечно, нежелательно.
    
    Разумеется, в настоящее время некоторые нормы гл. 53 ГК РФ могут применяться по аналогии к отношениям, регулируемым ст. 1242-1244 ГК РФ.
    
    2. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. дается определение организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и (или) смежными правами, и указывается основное направление деятельности такой организации.
    
    Организация по управлению правами на коллективной основе - это некоммерческая организация, основанная на членстве. Следовательно, такая организация не должна преследовать извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не вправе распределять полученную прибыть между участниками (членами).
    
    3. Может ли такая организация вообще заниматься предпринимательской деятельностью? Поскольку прежде законодательство (абз. 1 п. 1 ст. 45 Закона РФ от 9 июля 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах") прямо устанавливало, что "организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, не вправе заниматься коммерческой деятельностью", а новое законодательство такой оговорки не содержит, следовательно, исходя из принципа исторического толкования правовых норм, следует считать, что такие организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность.
    
    4. Содержащееся в абз. 1 п. 1 коммент. ст. указание на то, что данная организация "основана на членстве", может пониматься двояко. В соответствии с некоторыми нормами ГК РФ "членство" (участие) в юридическом лице означает возникновение между этим участником и юридическим лицом особых обязательственных отношений (например, ст. 166 ГК РФ - членство в потребительском кооперативе). Тот же смысл имеет содержащееся в ст. 118 ГК РФ указание о том, что фондом считается некоммерческая организация, "не имеющая членства": это означает, что у учредителей фонда не возникает никаких особых прав и обязанностей по отношению к фонду.
    

    Однако в других случаях "членство" (участие) в юридическом лице означает, что этот участник не может быть участником других подобных юридических лиц (ст. 107 ГК РФ - производственный кооператив; ст. 69 ГК РФ - полное товарищество).
    
    Следует считать, что в данном случае понятие "членства" имеет это последнее значение.
    
    "Членство" обладателей авторских и смежных прав в этих организациях возникает только на основе договоров, указанных в п. 3 коммент. ст. Без заключения таких договоров никакого "членства" не может возникать. Если такой договор заключается с тем автором или обладателем смежных прав, который не желает или не может стать "членом" данной организации (например, потому, что состоит в другой аналогичной организации), такой договор не может содержать никаких дискриминационных положений по сравнению с договором, заключенным с "членом" данной организации, и вообще лишать его каких-либо прав или возлагать на него какие-либо дополнительные обязанности в связи с тем, что он не является "членом".
    
    5. Как следует из абз. 1 п. 1 коммент. ст., организации по управлению правами на коллективной основе действуют в соответствии с полномочиями, которые они получают от правообладателей - от авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и иных обладателей авторских и смежных прав.
    
    Указанные права предоставляются организации по управлению правами на коллективной основе в следующих двух случаях, указанных в абз. 1 п. 1 коммент. ст.:
    
    1) когда осуществление этих прав в индивидуальном порядке затруднено;
    
    2) когда ГК РФ допускает использование авторских произведений и объектов смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения.
    
    6. Первый случай относится к праву использования объекта, на который существует исключительное право.
    
    Правообладатель предоставляет указанной организации полномочия по управлению своими правами только в тех случаях, когда осуществление этих прав в индивидуальном порядке затруднено.
    
    Это последнее слово - "затруднено" - является ключевым в данной норме. "Затруднено" означает либо нецелесообразность, либо даже практическую невозможность заключения отдельных лицензионных договоров с отдельными пользователями.
    

    Известно, что подобные "затруднения" обычно касаются не любых авторских произведений и объектов смежных прав, а только некоторых их категорий, причем только в отдельных сферах использования охраняемых объектов.
    
    Например, автор комментария к Гражданскому кодексу в состоянии сам проследить за тем, кто и как издает и продает этот комментарий, у него не возникает затруднений при заключении индивидуальных договоров с пользователями и потому в отношении этого объекта нет потребности передавать права на него в систему коллективного управления. В таком же положении находятся театральные спектакли, балеты, оперы и другие музыкальные произведения "больших" форм. Более того, такие объекты по закону не могут попадать в систему коллективного управления.
    
    Иначе обстоят дела с произведениями "малых" форм. К ним относятся прежде всего песни, а также иные небольшие музыкальные, сценические и литературные произведения. Такие произведения обычно включаются в систему коллективного управления, поскольку число их пользователей огромно, использование их носит зачастую разовый характер, а потому заключение в отношении таких произведений индивидуальных лицензионных договоров явно "затруднено".
    
    Важно подчеркнуть, что этот критерий включения охраняемых объектов в систему коллективного управления (наличие или отсутствие затруднений при заключении индивидуальных лицензионных договоров) должен учитываться и применяться и в отношении произведений, указанных в подп. 1 п. 1 ст. 1244 ГК РФ.
    
    7. Второй случай, когда допустимо коллективное управление, относится к той сфере использования охраняемых объектов, в которой исключительное право не действует, где оно заменено правом на получение вознаграждения. Эти случаи перечислены в подп. 2-6 п. 1 ст. 1244 ГК РФ.
    
    8. Содержащаяся в абз. 2 п. 1 коммент. ст. норма устанавливает, что даже если в определенной сфере и для определенных случаев использования охраняемых объектов создана и действует организация по управлению правами на коллективной основе, другие юридические лица и граждане вправе осуществлять представительство интересов обладателей авторских и смежных прав.
    
    Из этой нормы хотя и косвенно, но со всей очевидностью вытекает, что деятельность организации по управлению правами на коллективной основе является разновидностью деятельности по представительству интересов правообладателей, а само "управление правами" есть разновидность представительства (ст. 182-184 ГК РФ).
    

    9. В п. 2 коммент. ст. разъясняется, что сфера деятельности организации по управлению правами на коллективной основе может относиться к одному, нескольким или ко всем объектам авторских и смежных прав, к одному, нескольким или ко всем видам этих прав.
    
    Эта норма не затрагивает вопроса о возможности существования двух или большего числа таких организаций, деятельность которых относится к одному и тому же виду объектов и к одному и тому же виду прав. Прямой - положительный - ответ на этот вопрос вытекает из абз. 2 п. 3 ст. 1244 ГК РФ: существование в подобных случаях двух или большего числа подобных организаций является допустимым.
    
    10. Пункт 3 посвящен основаниям возникновения у организаций по управлению правами на коллективной основе полномочий "управлять" соответствующими правами.
    
    Как следует из этого пункта, единственным таким основанием являются договоры, заключаемые этими организациями с правообладателями. Иными словами, из закона никаких таких полномочий не возникает. Исключение составляют указанные в п. 3 ст. 1244 ГК РФ случаи, относящиеся к аккредитованным организациям: тогда полномочия у аккредитованных организаций возникают в силу закона.
    
    11. В абз. 1 п. коммент. ст. указывается, что такие договоры заключаются в письменной форме. Несоблюдение этого условия не делает заключенный договор недействительным, однако влечет неблагоприятные последствия, указанные в п. 1 ст. 162 ГК РФ.
    
    12. Сами эти договоры именуются договорами о передаче полномочий по управлению правами. Содержание этих договоров раскрывается в пп. 4 и 5 коммент. ст., а также в п. 1, 3 и 4 ст. 1243 ГК РФ.
    
    13. Первая фраза абз. 2 п. 3 коммент. ст. содержит норму, указывающую на возможность заключения договоров о передаче полномочий как с членами этой организации, так и с иными правообладателями, не являющимися ее членами.
    
    Эту фразу следует понимать таким образом, что организация имеет право заключать такие договоры не только с лицами, являющимися ее учредителями, но и с иными лицами.
    
    Из этой фразы нельзя делать вывод о том, что договоры, заключаемые с членами этой организации, должны отличаться от договоров, заключаемых с иными лицами. Более того, как уже отмечалось в ч. 4 коммент. к данной статье, договоры с членами такой организации должны быть идентичны договорам с "нечленами".
    

    14. Во второй фразе абз. 2 п. 3 коммент. ст. содержится норма, возлагающая на организацию обязанность заключения договора с любым правообладателем, обратившимся к ней с таким предложением, разумеется, "если управление такой категорией прав относится к уставной деятельности такой организации".
    
    Эта норма, таким образом, приравнивает данные договоры к публичным (ст. 426 ГК РФ), но термин "публичный договор" не применяется, потому что в публичном договоре сторона, на которую закон возлагает обязанность заключить договор, всегда является коммерческой, а в данном случае организация коллективного управления является некоммерческой.
    
    Вместе с тем нет никаких сомнений в том, что правила, содержащиеся в ст. 426 ГК РФ, могут и даже должны применяться по аналогии к рассматриваемым договорам.
    
    Что касается норм, содержащихся в ст. 445 и 446 ГК РФ, то они применимы к рассматриваемым договорам прямо, а не по аналогии.
    
    15. В третьей фразе абз. 2 п. 3 коммент. ст. указывается, что полномочия указанных организаций по управлению правами могут основываться также на договоре, заключенном с другой организацией, управляющей правами на коллективной основе, в том числе с иностранной организацией. Это так называемые договоры во взаимном представительстве интересов.
    
    По сути, в таких случаях во взаимоотношениях, возникающих между правообладателем и пользователем (лицензиатом), появляется не один, а два посредника. Однако наличие двух посредников в тех случаях, когда дело касается использования иностранных авторских и смежных прав в России (или использования за рубежом российских авторских и смежных прав), оправданно и необходимо.
    
    Вместе с тем во взаимоотношениях внутри страны наличие двух посредников необоснованно ущемляет интересы правообладателей.
    
    16. В первой фразе абз. 2 п. 3 коммент. ст. указывается на применимость к рассматриваемым договорам общих положений ГК РФ об обязательствах и договорах.
    
    Поскольку нет никаких сомнений в том, что заключение таких договоров правообладателями является проявлением их правомочия распоряжения исключительным правом, следует признать, что данная норма повторяет п. 2 ст. 1233 ГК РФ и потому не имеет особой правовой нагрузки.
    
    В тех случаях, когда договоры, указанные в п. 3 коммент. ст., имеют признаки договоров присоединения, к ним применимы нормы ст. 428 ГК РФ.
    

    17. Вторая фраза абз. 3 п. 3 коммент. ст. указывает на то, что к рассматриваемым договорам не применяются специальные положения, касающиеся договоров об отчуждении исключительных прав и лицензионных договоров. Из этой нормы логично сделать вывод о том, что рассматриваемые договоры не являются ни договорами об отчуждении исключительных прав, ни лицензионными договорами.
    
    Тем не менее нет никаких сомнений в том, что в этих договорах уже содержатся многие условия, включающиеся затем в лицензионные договоры, которые впоследствии заключаются организацией коллективного управления с пользователями (п. 1 ст. 1243 ГК РФ).
    
    18. В п. 4 коммент. ст. содержится важная норма, в соответствии с которой сами организации по коллективному управлению правами не имеют права использовать те объекты авторских и смежных прав, исключительные права на которые переданы им в управление.
    
    По своей сути эта норма аналогична общей норме, содержащейся в п. 3 ст. 182 ГК РФ: "Представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично".
    
    Норма, содержащаяся в п. 4 коммент. ст., распространяется и на случаи, когда переданные в коллективное управление объекты могут использоваться свободно, но с выплатой вознаграждения правообладателю.
    
    19. В п. 5 коммент. ст. содержатся нормы, закрепляющие за организацией по коллективному управлению право защищать в отношениях с третьими лицами права, переданные ей в управление на коллективной основе.
    
    Из ст. 1243 ГК РФ с очевидностью следует, что у организации по управлению правами на коллективной основе возникает право заключать лицензионные договоры (и договоры о выплате вознаграждения) с пользователями и совершать определенные действия по исполнению этих договоров.
    
    Это относительные права такой организации; эти права осуществляются в относительных (договорных) отношениях.
    
    А в п. 5 ст. 1242 ГК РФ речь идет о неких правах на защиту, реализуемых во внедоговорных (абсолютных) отношениях. Эти права могут возникать у организаций коллективного управления лишь в том случае, если они получили от правообладателей не только право на заключение и исполнение соответствующих лицензионных договоров (и договоров о выплате вознаграждения), но и какие-то дополнительные права.
    
    Эти дополнительные права не могут возникать просто в силу закона (например, только потому, что выступающий в заключенном договоре партнер правообладателя именует себя "организацией по управлению правами на коллективной основе"). Эти дополнительные права должны быть переданы (предоставлены) самим правообладателем.
    

    Ориентирами при формулировке в договоре этих дополнительных прав могут быть нормы, содержащиеся в п. 1 ст. 1107 ГК РФ ("Агентским договором может быть предусмотрено обязательство принципала не заключать аналогичных агентских договоров с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории, либо воздерживаться от осуществления на этой территории самостоятельной деятельности, аналогичной деятельности, составляющей предмет агентского договора"), а также в п. 1 ст. 1020 ГК РФ ("Доверительный управляющий осуществляет в пределах, предусмотреных договором доверительного управления имуществом, правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление").
    
    При этом приходится учитывать и норму, содержащуюся в п. 2 ст. 1243 ГК РФ, которая касается права правообладателя заключать лицензионные договоры непосредственно с пользователями.
    
    Поэтому нормы п. 5 коммент. ст. могут применяться только при условии включения в договор между организацией по коллективному управлению и правообладателями указанных выше дополнительных условий.
    
    20. В абз. 1 п. 5 коммент. ст. говорится о праве организации по коллективному управлению на совершение различных юридических действий, необходимых для защиты переданных им прав. В число этих действий включаются действия по предъявлению требований в суде.
    
    Представляется, что под требованиями, которые могут заявляться в суд, имеются в виду исковые требования, заявляемые такой организацией и касающиеся прежде всего выплаты компенсации или возмещения убытков, причиненных использованием этих прав без заключения договоров, указанных в п. 1 ст. 1243 ГК РФ. Однако эти требования не могут состоять в обязании заключить такой договор.
    
    Что касается иных юридических действий, то это прежде всего различные письма - предупреждения об имевших место случаях нарушения прав, которые могут содержать предложения о добровольном возмещении убытков (выплате компенсации) и о заключении договоров, предусмотренных в п. 1 ст. 1243 ГК РФ.
    
    Все указанные выше юридические действия организация по коллективному управлению вправе осуществлять либо от имени правообладателей, либо от себя лично. Очевидно, что даже в этом последнем случае организация по коллективному управлению по запросу суда или другой стороны обязана сообщить имена (наименования) правообладателей, которые передали ей права.
    

    21. В абз. 2 п. 5 коммент. ст. содержатся некоторые добавления, касающиеся аккредитованных организаций: они также имеют право, действуя от имени неопределенного круга правообладателей, предъявлять в суде требования, необходимые для защиты тех прав, управление которыми осуществляют такие организации.
    
    Таким образом, под выражением "права, переданные в управление организации по коллективному управлению", понимаются права конкретных правообладателей, а "права, управление которыми осуществляет аккредитованная организация", - это права неопределенного круга правообладателей.
    
    Эти выражения следует запомнить, поскольку они имеют разное правовое значение, несмотря на их идентичность с точки зрения русского языка. Здесь законодатель поднялся до вершин "языка Эзопа".
    
    22. В употребляемом в п. 5 коммент. ст. выражении "предъявлять требования в суде" под словом "суд" имеется в виду суд общей юрисдикции, арбитражный суд или третейский суд - п. 1 ст. 11 ГК РФ.
    
    23. Хотя из абз. 2 п. 5 коммент. ст. прямо не вытекает право аккредитованной организации совершать от имени неопределенного круга лиц юридические действия, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет эта организация (кроме предъявления требований в суде), следует полагать, что аккредитованная организация имеет такое право.
    
    24. В п. 6 коммент. ст. содержится стандартная оговорка о том, что различные правовые вопросы, касающиеся создания и деятельности организаций по коллективному управлению, могут регулироваться в других нормах ГК РФ и в законах о некоммерческих организациях.
    
    Большое значение должен иметь типовой устав аккредитованной организации (п. 7 ст. 1244 ГК РФ).
    
    Разумеется, остальные вопросы могут быть урегулированы в учредительных документах отдельных организаций по коллективному управлению, на что указано в п. 6 коммент. ст.
    
    25. Из ст. 1242, 1243 и 1244 ГК РФ следует, что многие существенные условия договоров, заключаемых организацией по коллективному управлению с правообладателями, а также договоров, заключаемых такой организацией с пользователями, определяются уставом такой организации.
    
    Поэтому либо во всех таких договорах эти условия должны повторяться, либо в упомянутых договорах должна содержаться ссылка на этот устав, либо устав организации должен прилагаться к каждому такому договору.
    

    В противном случае партнер организации по коллективному управлению вправе оспаривать эти условия.
    
    

Комментарий к статье 1243. Исполнение организациями по управлению правами на коллективной основе договоров с правообладателями

    
    1. Пункт 1 коммент. ст. относится к договорам, заключаемым между организацией по коллективному управлению и пользователями.
    
    Пользователями являются лица, которые желают использовать те объекты авторского права и смежных прав и в тех случаях, которые указаны в абз. 1 п. 1 ст. 1242 ГК РФ.
    
    Такие договоры бывают двух видов. Если на соответствующие объекты авторского права и смежных прав при таких видах использования имеется исключительное право, это лицензионные договоры. Если на соответствующие объекты при таких видах использования исключительное право отсутствует, но вместо него существует право на получение вознаграждения, это договоры о выплате вознаграждения.
    
    2. Лицензионные договоры, заключаемые в соответствии с п. 1 коммент. ст., предоставляют пользователям право использования любых объектов, находящихся в управлении организации, соответствующими способами - т. е. теми способами, которыми обычно использует такие объекты этот пользователь.
    
    Указанные лицензии являются простыми (неисключительными); они обязательно являются возмездными. Поэтому следует полагать, что к этим лицензионным договорам не должны применяться нормы, содержащиеся в п. 5 ст. 1235 ГК РФ; при неуказании размера вознаграждения применимы нормы п. 3 ст. 424 ГК РФ. Остальные нормы ст. 1235 ГК РФ применяются к таким лицензионным договорам.
    
    3. Договоры о выплате предусматривают, что пользователи выплачивают установленное в договоре (или в законе либо в ином нормативном акте) вознаграждение за использование охраняемых объектов. При этом никаких прав на использование этих объектов от организаций по коллективному управлению пользователи не получают (да и не могут получать).
    
    4. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указывается на то, что организация по коллективному управлению не вправе без достаточных оснований отказать пользователю в заключении договора (лицензионного или о выплате вознаграждения).
    
    Таким образом, для организации по коллективному управлению заключение таких договоров является обязательным. Фактически на данную организацию возложена публичная обязанность по заключению таких договоров (см. также ч. 14 коммент. к ст. 1242 ГК РФ). Нет никаких сомнений в том, что к договорам, указанным в п. 1 коммент. ст., должны по аналогии применяться нормы ст. 426 ГК РФ, а нормы ст. 445 и 446 ГК РФ применимы прямо.
    
    Несомненно, что организация по коллективному управлению не должна отдавать предпочтение или, напротив, устанавливать дискриминационные условия в отношении лишь некоторых пользователей, относящихся к определенной группе пользователей.
    

    5. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указывается, что при наличии "достаточных оснований" организация по коллективному управлению все же может отказать в заключении договора с пользователем. Разумеется, такой отказ может быть предметом судебного разбирательства. Но что такое "достаточное основание"?
    
    Представляется, что нарушение (или даже неоднократные нарушения) пользователем ранее заключенного (аналогичного) договора не является таким основанием. Но требование пользователя установить для него особую, пониженную ставку (шкалу) выплачиваемого организации вознаграждения является таким "достаточным" основанием.
    
    6. Пункт 2 коммент. ст. касается лицензионных договоров, заключаемых правообладателями непосредственно с пользователями, если эти договоры относятся к той же сфере, в которой осуществляет свою деятельность организация по коллективному управлению.
    
    Закон исходит из того, что правообладатель, заключивший договор с организацией по коллективному управлению и предоставивший такой организации право на управление на коллективной основе своими правами в определенной сфере, вправе заключить лицензионный договор непосредственно с пользователем и напрямую предоставить этому пользователю право использования охраняемого объекта. Очевидно, что такой договор должен подчиняться всем положениям ст. 1235-1237 ГК РФ; в частности, он может быть безвозмездным и быть договором исключительной лицензии.
    
    Разумеется, возможность заключения таких "прямых" договоров может быть ограничена договором, заключенным между правообладателем и организацией по коллективному управлению. В случае возникновения конфликта между условиями договора с участием посредника (организации по коллективному управлению) и такого "прямого" договора должны учитываться не только сроки заключения того или иного договора, но и то, что первый договор лишь создает предпосылки для получения правообладателем вознаграждения за использование, в то время как второй обеспечивает получение правообладателем такого вознаграждения.
    
    7. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает, что если правообладатель заключил "прямой" лицензионный договор с пользователем и этот договор содержит условие о том, что вознаграждение за использование охраняемого объекта, осуществляемое в соответствии с этим договором, будет выплачиваться пользователем третьему лицу - организации по коллективному управлению, то в этом - и только в этом - случае организация по коллективному управлению может собирать это вознаграждение, производить необходимые удержания из него и затем выплачивать его правообладателю.
    

    При отсутствии такого условия организация по коллективному управлению не вправе собирать вознаграждение за такое использование, несмотря на то что это использование охватывается договором, заключенным между организацией по коллективному управлению и пользователем.
    
    8. Нормы, содержащиеся в п. 2 коммент. ст., должны применяться mutatis mutandis к договорам о выплате вознаграждения.
    
    9. Пункт 3 коммент. ст. относится к следующим объектам: отчеты об использовании пользователем объектов авторских и смежных прав, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения.
    
    Перечень этих документов, их содержание и сроки представления определяются в договоре.
    
    Нормы, содержащиеся в п. 3 коммент. ст., сформулированы очень неясно: если в договоре содержатся условия, обязывающие пользователя представлять определенные отчеты, сведения и документы в определенные сроки, то, очевидно, отпадает необходимость заявлять отдельные требования об их представлении. С другой стороны, если в договоре всего этого не предусмотрено, то организация по коллективному управлению вряд ли может потребовать - сверх договора - представления таких отчетов, сведений и документов. Если заключенный договор не определяет содержание и перечень таких отчетов, сведений и документов, он должен считаться ничтожной сделкой.
    
    10. Пункт 4 коммент. ст. конкретизирует обязанности организации по коллективному управлению распределять полученное от пользователей вознаграждение, причитающееся правообладателям, и выплачивать его последним.
    
    11. В абз. 2 п. 4 коммент. ст. указывается на то, что организация по коллективному управлению имеет право производить следующие удержания из поступающих сумм вознаграждения.
    
    Во-первых, могут удерживаться суммы, необходимые для покрытия необходимых расходов организации по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения.
    
    Во-вторых, могут удерживаться суммы, направляемые в специальные фонды, создаваемые этой организацией с согласия и в интересах представляемых ею правообладателей.
    
    Абзац 2 п. 4 коммент. ст. заканчивается придаточным оборотом "в размерах и в порядке, которые предусмотрены уставом организации". С точки зрения грамматики, этот оборот может относиться либо только к удержаниям сумм в специальные фонды, либо к удержаниям как первого, так и второго ряда. Следует считать, что этот оборот относится как к суммам, предназначенным для покрытия необходимых расходов, так и к суммам, направляемым в специальные фонды: такое толкование подсказывает логика.
    

    Употребленное в этом абзаце выражение "необходимые расходы" дает возможность правообладателям - членам этой организации ставить вопрос о том, были ли такие расходы "необходимыми".
    
    12. В абз. 3 п. 4 коммент. ст. указывается, что организация по коллективному управлению должна распределять полученное вознаграждение пропорционально фактическому использованию соответствующих объектов авторских и смежных прав.
    
    Это указание исключает возможность применения различных "премиальных" систем распределения вознаграждения (например, "если произведения определенного автора использовались свыше 1000 минут, то его вознаграждение увеличивается на 10%"). Не может учитываться и качество использованного произведения (например, "произведения лауреатов оплачиваются на 10% выше").
    
    Конечно, применение указанного принципа приводит к "уравниловке": вознаграждение определяется либо в зависимости от числа использований, либо с дополнительным учетом объема произведения (обычно продолжительности звучания).
    
    13. В соответствии с абз. 3 п. 4 коммент. ст. факт использования соответствующего объекта авторских или смежных прав определяется на основании сведений и документов, получаемых от пользователей, а также других данных об использовании объектов авторского и смежных прав, в том числе на основании сведений статистического характера.
    
    Это означает, что организации по коллективному управлению имеют право проверять данные об использовании, представляемые пользователями.
    
    14. В абз. 3 п. 4 коммент. ст. указывается на то, что организации по коллективному управлению должны осуществлять распределение вознаграждения между правообладателями и выплату им этого вознаграждения регулярно, в сроки, предусмотренные уставом организации.
    
    Таким образом, устав организации должен предусматривать сроки выплаты (перечисления) вознаграждения, например ежемесячно, раз в квартал, раз в полгода, раз в год.
    
    Если такие сроки не определены, они могут быть установлены судом; последний должен ориентироваться на разумный срок, указанный в ст. 314 ГК РФ.
    
    Все эти сроки должны исчисляться с момента фактического использования охраняемого объекта.
    

    Указание на "регулярность" означает, что вознаграждение должно выплачиваться периодически, в течение равных промежутков времени.
    
    15. В соответствии с абз. 4 п. 4 коммент. ст. организация по коллективному управлению обязана одновременно с выплатой вознаграждения правообладателю представлять ему отчет об использовании его прав, в том числе о размере собранного вознаграждения и об удержанных из него суммах.
    
    Такой отчет должен представляться не по требованию правообладателя, а автоматически.
    
    Эта норма не предусматривает, что такой отчет должен содержать сведения о каждом из пользователей, который фактически использовал охраняемые объекты этого правообладателя.
    
    16. В абз. 1 п. 5 коммент. ст. говорится о реестрах, которые должны формироваться организацией по коллективному управлению. Эти реестры должны содержать сведения о правообладателях, заключивших с данной организацией договоры, предусмотренные в ст. 1242 ГК РФ, сведения о правах, переданных ей в управление, а также об объектах авторских и смежных прав, в отношении которых эта организация осуществляет управление на коллективной основе.
    
    Как вытекает из смысла данной нормы, в указанные реестры могут включаться и иные сведения (адреса правообладателей, суммы выплаченного им вознаграждения и т. п.). Очевидно, что эти реестры должны быть доступны для финансовых и иных контролирующих органов.
    
    Вместе с тем сведения из этих реестров (за исключением сведений, которые по закону не могут разглашаться без согласия правообладателей, например потому, что они носят характер коммерческой тайны или имеют личный характер) должны предоставляться всем заинтересованным лицам в порядке, установленном этой организацией.
    
    Следует считать, что этот порядок может предусматривать плату за допуск к реестру и за изготовление выписок из реестра.
    
    17. Абзац 2 п. 5 коммент. ст. устанавливает обязанность организации по коллективному управлению размещать в общедоступной информационной системе информацию о правах, переданных ей в управление. Эта информация должна обязательно включать наименования объектов, правами на которые "управляет" эта организация, а также имена авторов или иных правообладателей, заключивших договоры с этой организацией.
    
    Очевидно, что законодатель в данном случае имел в виду размещение такой информации в Интернете, причем с бесплатным доступом.
    

Комментарий к статье 1244. Государственная аккредитация организаций по управлению правами на коллективной основе

    
    1. Коммент. ст. посвящена понятию государственной аккредитации организаций по управлению правами на коллективной основе; она также устанавливает дополнительные права и обязанности таких аккредитованных организаций.
    
    Разумеется, аккредитованные организации пользуются всеми правами и несут все обязанности, которые предусмотрены ст. 1242 и 1243 ГК РФ.
    
    2. В абз. 1-7 п. 1 коммент. ст. указаны сферы, в которых могут осуществлять свою деятельность аккредитованные организации.
    
    Всего таких сфер шесть. Из них только первая относится к случаям, когда правообладатели владеют исключительным правом на использование; именно это право и передается в коллективное управление. Остальные пять сфер относятся к случаям, когда у правообладателей исключительные права на использование отсутствуют, а потому в коллективное управление передается лишь право на получение вознаграждения при использовании.
    
    3. В подп. 1. п. 1 коммент. ст. указывается на возможность получения государственной аккредитации в сфере публичного исполнения, сообщения в эфир и сообщения по кабелю. Эти сферы указаны в подп. 6-8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.
    
    Следует отметить, что произведения, доведенные до всеобщего сведения, в частности через Интернет (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), в число этих сфер не входят. Государственная аккредитация, осуществляемая на основе подп. 1, должна относиться только к обнародованным музыкальным произведениям, в том числе с текстом, и к обнародованным отрывкам из музыкально-драматических произведений.
    
    На объекты смежных прав этот случай государственной аккредитации не распространяется.
    
    Учитывая основополагающее указание, содержащееся в п. 1 ст. 1242 ГК РФ (организации по коллективному управлению создаются в тех случаях, когда осуществление исключительных прав в индивидуальном порядке затруднена), следует считать, что в подп. 1 п. 1 коммент. ст. речь идет о музыкальных произведениях "малых форм" (т. е. небольших по времени звучания) и о незначительных отрывках из музыкально-драматических произведений.
    
    4. В подп. 2 и 3 п. 1 коммент. ст. указывается еще на два случая, в которых возможно получение организацией, осуществляющей коллективное управление, государственной аккредитации.
    

    И тот и другой случай относятся к авторским произведениям, а не к объектам смежных прав.
    
    5. Случаи, указанные в подп. 2-6 п. 1 коммент. ст., содержат стоящие в скобках ссылки на конкретные нормы ГК РФ, к которым они относятся.
    
    Эти случаи осуществления коллективного управления аккредитованной организацией по своему объему (т. е. по видам использования и по категориям используемых объектов) полностью совпадают с объемом конкретных норм, к которым даются отсылки.
    
    6. В подп. 4-6 п. 2 коммент. ст. содержатся стоящие в скобках ссылки на конкретные нормы ГК РФ, к которым они относятся.
    
    В свою очередь, в этих конкретных нормах ГК РФ указывается на то, что в данных случаях сбор вознаграждения осуществляет аккредитованная организация.
    
    Это означает, что вознаграждение может собираться и выплачиваться его получателям только аккредитованной организацией: ни неаккредитованная организация, ни сам получатель вознаграждения не вправе его получать. Поэтому нормы абз. 2 п. 3 коммент. ст. на данные случаи не распространяются.
    
    7. Абзац 8 п. 1 коммент. ст. определяет принципы, применяемые при государственной аккредитации, и указывает на то, что порядок государственной аккредитации устанавливается Правительством РФ.
    
    Само существо государственной аккредитации прямо в ГК РФ не раскрыто, но косвенно вытекает из содержания ст. 1242 и 1244 ГК РФ.
    
    Аккредитованная организация получает право представлять - при управлении правами на коллективной основе - и тех правообладателей, с которыми эта организация не имеет договоров об управлении правами на коллективной основе (абз. 1 п. 3 коммент. ст.).
    
    При этом указанное право, действующее в какой-либо сфере коллективного управления из перечисленных в п. 2 коммент. ст., может быть закреплено только за одной такой аккредитованной организацией (абз. 1 п. 2 коммент. ст.).
    
    Таким образом, аккредитованная организация получает монопольное право собирать суммы вознаграждения для тех правообладателей, которые этой организации никаких прав на такие действия не передавали и которые, вполне вероятно, этой организации неизвестны, а может быть, вообще являются "мертвыми душами".
    
    Кому, когда и как эти суммы будут выплачены, неизвестно, но пока они будут получены такой аккредитованной организацией, причем получены на законном основании. Все это делает государственную аккредитацию чрезвычайно привлекательной.
    

    Дополнительные обязанности, которые ГК РФ налагает на аккредитованную организацию, - это "мелочь" по сравнению с получаемыми ею правами.
    
    Таким образом, суть государственной аккредитации - предоставление государством права осуществлять определенную деятельность, т. е., выдача лицензии.
    
    Но поскольку лицензирование в нашей стране постепенно сокращается, а в данном случае оно, наоборот, вводится, в ГК РФ применен термин "аккредитирование", несмотря на то что этот термин здесь не подходит и существа возникающих отношений не раскрывает.
    
    8. В абз. 7 п. 1 коммент. ст. названы два принципа осуществления государственной аккредитации: 1) открытость процедуры и 2) учет мнения заинтересованных лиц, включая правообладателей.
    
    Самый главный такой принцип, к сожалению, не названный в ГК РФ, вытекает из существа государственной аккредитации. Аккредитацию должна получать та организация, которая имеет наилучшие возможности разыскивать тех неизвестных правообладателей, которым предназначены суммы вознаграждения, собираемые этой организацией, и выплачивать это вознаграждение правообладателям (п. 5 коммент. ст.). Следует считать, что к государственной аккредитации по аналогии применимы нормы ст. 447-449 ГК РФ.
    
    9. В абз. 1 п. 2 коммент. ст. указывается, что получить государственную аккредитацию в той или иной сфере коллективного управления, где может быть получена такая аккредитация, может лишь одна организация.
    
    Таким образом, даже при наличии нескольких претендентов получает государственную аккредитацию лишь один из них.
    
    10. Абзац 2 п. 2 коммент. ст. указывает на то, что одна организация по коллективному управлению может получить государственную аккредитацию в одной, нескольких или даже во всех сферах управления правами, в которых может быть получена такая аккредитация.
    
    11. Из норм, содержащихся в абз. 1 и 2 п. 2 коммент. ст., следует, что государственная аккредитация не может быть предоставлена той организации, которая осуществляет деятельность по коллективному управлению только в части какой-либо одной из сфер, указанных в п. 2 коммент. ст.
    
    Иными словами, каждая сфера деятельности, указанная в подп. 1-6 п. 1 коммент. ст., является единой и неделимой.
    

    12. В абз. 3 п. 2 коммент. ст. содержится норма, в соответствии с которой к деятельности аккредитованной организации не должны применяться ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством.
    
    Говоря о "деятельности аккредитованной организации", ГК РФ имеет в виду ту ее деятельность, которую эта организация осуществляет на основе полученной аккредитации. На иную деятельность этой организации данная норма не распространяется.
    
    Под антимонопольным законодательством в настоящее время следует понимать Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
    
    Этот Закон, в частности, определяет способы предупреждения и пресечения монополистической деятельности. К ним относятся:
    
    1) признание хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение (ст. 5 Закона);
    
    2) установление запретов на совершение таким субъектом определенных действий (ст. 10 Закона);
    
    3) запрет на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений и на совершение хозяйствующими субъектами согласованных действий (ст. 11 Закона);
    
    4) формальности и ограничения при предоставлении государственной или муниципальной помощи (ст. 19-20 Закона).
    
    Применение антимонопольного законодательства к деятельности аккредитованных организаций по коллективному управлению правами ограничивается также тем, что антимонопольное законодательство распространяется в основном на хозяйствующие субъекты. К числу таких субъектов отнесены и некоммерческие организации (а организации по коллективному управлению являются некоммерческими), но только те некоммерческие организации, которые осуществляют деятельность, приносящую им доход (подп. 5 ст. 4 Закона), и, очевидно, только в связи с осуществлением такой деятельности. Таким образом, возможность применения к деятельности аккредитованных организаций норм антимонопольного законодательства является ограниченной.
    
    13. Абзац 1 п. 3 коммент. ст. предоставляет аккредитованной организации право осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми эта организация не имеет договорных отношений.
    
    Ссылки на это право ранее встречались в абз. 1 п. 3 и в абз. 2 п. 5 ст. 1242 ГК РФ.
    

    Таким образом, аккредитованная организация получает право действовать от имени неопределенного круга лиц, от имени всех правообладателей, чьи охраняемые объекты используются так, как это указано в подп. 1-6 п. 2 коммент. ст.
    
    Нет никаких сомнений в том, что эта норма при применении ее к случаям, указанным в подп. 1-3 п. 1 коммент. ст., является серьезным, существенным ограничением гражданских прав правообладателей, а именно права на свободу договора (ст. 421 ГК РФ) и даже права на свободу осуществления и защиты своих прав (ст. 1 и 9 ГК РФ). Поэтому эти ограничения ("представительство по закону") являются допустимыми и оправданными лишь в той мере, в какой они служат интересам правообладателей. См. также ч. 7 коммент. к данной ст.
    
    14. В абз. 2 п. 3 коммент. ст. указывается, что даже после получения одной организацией государственной аккредитации для определенной сферы деятельности по коллективному управлению в этой же сфере может осуществлять деятельность другая организация по коллективному управлению (или даже несколько таких организаций). Поскольку эта другая организация не получила (да и не могла получить) государственной аккредитации, она, естественно, будет представлять только тех правообладателей, с которыми она фактически заключила договоры.
    
    Такая "другая" организация, как это прямо указано в коммент. норме, может быть создана после получения государственной аккредитации одной организацией. Вместе с тем, если какая-либо организация образована и осуществляет свою деятельность до проведения государственной аккредитации, она, конечно, вправе продолжать свою деятельность и после того, как какая-то иная организация получит государственную аккредитацию.
    
    Более того, в соответствии с прямой нормой, содержащейся во второй фразе абз. 2 п. 3 коммент. ст., такие неаккредитованные организации имеют право заключать прямые договоры с пользователями в интересах правообладателей, фактически предоставивших им полномочия по управлению правами на коллективной основе. Следовательно, такие неаккредитованные организации вправе на основе этих прямых договоров также получать суммы вознаграждения от пользователей и сведения об использовании охраняемых объектов.
    
    Таким образом, даже в тех сферах коллективного управления, где может (и фактически должна) применяться система коллективного управления посредством аккредитованной организации, и даже после предоставления прав такой аккредитованной организации пользователи вынуждены будут заключать несколько договоров - с несколькими организациями по коллективному управлению.
    

    Между тем введение системы коллективного управления правами посредством аккредитованных организаций, по идее, должно облегчать положение пользователей, приводить к тому, что пользователь, заключив договор с одной аккредитованной организацией, может полагать, что он вправе использовать любые охраняемые объекты.
    
    Нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 3 коммент. ст., не могут применяться в сферах коллективного управления, указанных в подп. 4-6 п. 1 коммент. ст., поскольку в ст. 1245 и 1326 ГК РФ указывается, что сбор и выплату вознаграждения в данных случаях осуществляют аккредитованные организации, что исключает посредничество неаккредитованных организаций.
    
    15. Когда организация по коллективному управлению получает государственную аккредитацию, возникают две законные презумпции. Считается, что: 1) все правообладатели передали свои соответствующие права такой организации; 2) пользователи не будут являться нарушителями всех соответствующих прав, которые они будут использовать, если заключат и будут исполнять договоры с аккредитованной организацией.
    
    В п. 4 коммент. ст. указывается, как правообладатель может опровергнуть эти презумпции.
    
    Для того чтобы эти презумпции перестали действовать, правообладатель должен подать в аккредитованную организацию письменное уведомление о том, что он отказывается от услуг этой организации.
    
    Это уведомление об отказе может касаться либо всех прав и объектов данного правообладателя, либо лишь некоторых прав и (или) объектов.
    
    Следует считать, что если в уведомлении об отказе не упоминаются отдельные права и объекты, принадлежащие данному правообладателю, то уведомление относится ко всем правам и объектам, принадлежащим данному правообладателю, в том числе к тем, которые могут быть созданы или получены этим правообладателем в будущем.
    
    Что касается уведомления о частичном отказе, то в абз. 1 п. 4 коммент. ст. указывается, что правообладатель должен представить при этом перечень прав и (или) объектов, исключаемых из числа тех прав и объектов, которыми вправе управлять аккредитованная организация.
    
    Можно сделать вывод о том, что правообладатель может поступить и по-иному, а именно: указать на те права и (или) объекты, которыми вправе управлять аккредитованная организация; тем самым все иные права и объекты будут исключены из сферы коллективного управления, осуществляемого аккредитованной организацией.
    

    Надо полагать, что такие уведомления об отказе могут быть направлены аккредитованной организации не самими правообладателями, а их представителями, например неаккредитованными организациями по коллективному управлению. Этот вывод основывается на нормах, содержащихся в абз. 2 п. 3 коммент. ст.
    
    16. Хотя норма, содержащаяся в первой фразе абз. 2 п. 4 коммент. ст., изложена не совсем четко, общий ее смысл понятен и состоит в том, что в течение трех месяцев со дня получения от правообладателя такого уведомления об отказе (именно в течение трех месяцев, а не "по истечении трех месяцев") аккредитованная организация обязана исключить указанного субъекта - правообладателя или, соответственно, указанные права и объекты из договоров со всеми пользователями и разместить информацию об этом в общедоступной информационной системе. Под указанной информационной системой, очевидно, имеется в виду Интернет.
    
    Что касается исключения данных сведений из договоров с пользователями, то, разумеется, вместо индивидуальных оповещений в договорах может содержаться общая ссылка на общедоступную информационную систему, в которой время от времени могут появляться подобные уведомления об отказе.
    
    Все эти действия аккредитованная организация обязана совершать в течение трех месяцев со дня получения ею уведомления об отказе, а по истечении трех месяцев она более не должна управлять данными правами. По истечении трех месяцев пользователи не имеют права использовать указанные права без согласия самого правообладателя или организации по коллективному управлению, заключившей договор с правообладателем.
    
    Следует считать, что в уведомлении об отказе правообладатель может указать более продолжительный, чем три месяца, срок, в течение которого аккредитованная организация должна прекратить управление соответствующими правами.
    
    17. Согласно второй фразе абз. 2 п. 4 коммент. ст. аккредитованная организация обязана уплатить правообладателю, направившему уведомление об отказе, причитающееся ему вознаграждение, полученное от пользователей за тот период, когда действовали презумпции, указанные в ч. 15 коммент. к данной статье. Кроме того, такому пользователю должен быть представлен отчет об использовании его прав.
    
    Данная норма распространяется также на случаи, когда вознаграждение для правообладателя, не заключившего договор, получено аккредитованной организацией после прекращения действия указанной презумпции.
    

    Нормы, содержащиеся во второй фразе абз. 2 п. 4 коммент. ст., разумеется, распространяются и на тех правообладателей, которые не подавали уведомлений об отказе.
    
    18. Следует считать, что правообладатель, направивший аккредитованной организации уведомление об отказе, может позже уведомить эту организацию об отзыве такого заявления - полностью или в некоторой его части.
    
    19. Очевидно, что правила, содержащиеся в п. 4 коммент. ст., должны по аналогии применяться к тем правообладателям, которые фактически заключили договоры с аккредитованной организацией. В любом случае правообладатель, заключивший договор с аккредитованной организацией, не может быть поставлен в худшее положение по сравнению с тем правообладателем, который такого договора не заключал.
    
    20. Пункт 5 коммент. ст. возлагает на аккредитованную организацию обязанность принимать меры по установлению правообладателей, имеющих право на вознаграждение, полученное этой организацией по договорам с пользователями.
    
    Данные меры должны быть "разумными и достаточными". Это выражение аналогично содержащемуся в ст. 10 ГК РФ выражению "разумно и добросовестно".
    
    В случае спора относительно "разумности и достаточности" принятых мер решение может выносить суд.
    
    В отличие от прежнего законодательства, которое устанавливало, что организация по коллективному управлению "вправе... по истечении трех лет с даты... поступления... невостребованного вознаграждения" обращать его на другие нужды (п. 4 ст. 45 Закона от 9 июля 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах"), тем самым косвенно увязывая право организации на использование невостребованного вознаграждения с истечением срока исковой давности, исчисляемого с момента поступления вознаграждения на счет организации (что, конечно, было несправедливо), новая норма не устанавливает никаких сроков прекращения поисков правообладателей.
    
    21. Смысл второй фразы п. 5 коммент. ст. состоит в том, что аккредитованная организация не вправе отказаться заключить договор с любым правообладателем, обратившимся к ней с этой просьбой, если аккредитованная организация получила (или получала) от пользователей определенные суммы вознаграждения, причитающиеся этому правообладателю.
    
    Исключение составляют случаи, установленные законом.
    

    К числу этих исключений относится уже указанный в ГК РФ случай - данный правообладатель является членом другой организации по коллективному управлению, например иностранной (абз. 2 п. 3 ст. 1242 ГК РФ).
    
    22. В п. 6 коммент. ст. указывается на то, что контроль за деятельностью аккредитованных организаций осуществляет уполномоченный федеральный орган исполнительной власти. Этот орган вправе (и даже должен) установить форму отчета о деятельности аккредитованной организации, который такая организация обязана ежегодно представлять в указанный федеральный орган. Кроме того, аккредитованная организация обязана публиковать эти ежегодные отчеты в общероссийском средстве массовой информации.
    
    Поскольку сферы, в которых должны осуществлять свою деятельность аккредитованные организации, являются разными, очевидно, что будут утверждены разные формы этих отчетов.
    
    Разумеется, контроль со стороны указанного федерального органа за деятельностью аккредитованных организаций не ограничивается представлением указанных отчетов.
    
    23. В п. 6 коммент. ст. говорится о наличии "уполномоченного" федерального органа исполнительной власти. В этой связи следует рассмотреть вопрос о том, кто и как определяет ("уполномочивает") этот орган. Представляется, что это может сделать лишь федеральный закон или указ Президента РФ (пп. 2 и 3 ст. 3 ГК РФ); постановления Правительства РФ для этого недостаточно.
    
    Этот вывод распространяется и на другие случаи, когда в ГК РФ содержатся указания на уполномоченные федеральные органы исполнительной власти (например, ст. 1246 ГК РФ).
    
    Несмотря на то что в разных статьях ГК РФ упоминаются разные уполномоченные федеральные органы исполнительной власти (в частности, в коммент. ст. и ст. 1246 ГК РФ), возможно, что закон (или указ) возложит осуществление всех этих функций на один федеральный орган либо, напротив, разделит функции, относящиеся к одному федеральному органу, между несколькими такими органами.
    
    24. В п. 7 коммент. ст. предусмотрено право (и даже обязанность) Правительства РФ определить порядок утверждения типового устава аккредитованной организации. Разумеется, Правительство РФ вправе само утвердить такой типовой устав.
    
    Эта норма является конкретизацией общей нормы, содержащейся в п. 1 ст. 52 ГК РФ: "В случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо, не являющееся коммерческой организацией, может действовать на основании общего положения об организациях данного вида".
    

Комментарий к статье 1245. Вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях

    
    1. Коммент. ст. устанавливает особые сборы, которые должны выплачиваться изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых гражданами для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях.
    
    О понятии фонограммы см. ст. 1304; о понятии аудиовизуального произведения - ст. 1263 ГК РФ.
    
    2. Обязанность уплачивать эти сборы возлагается на изготовителей и импортеров такого оборудования и материалов не потому, что они фактически воспроизводят фонограммы и аудиовизуальные произведения с помощью этого оборудования и материалов, а потому, что они создают возможность для граждан, действующих исключительно в личных целях, воспроизводить с помощью этого оборудования и материалов фонограммы и аудиовизуальные произведения.
    
    3. Из п. 1 коммент. ст. следует, что граждане, которые фактически воспроизводят фонограммы и аудиовизуальные произведения в личных целях, могут осуществлять такие действия свободно, т. е. без необходимости заключать договоры с правообладателями. В отношении авторских произведений, включая аудиовизуальные, такое свободное воспроизведение действительно возможно в соответствии со ст. 1273 ГК РФ, а в отношении исполнений и фонограмм - в соответствии со ст. 1306 ГК РФ.
    
    4. В п. 1 коммент. ст. указывается на то, что суммы сборов (они именуются "вознаграждение") носят компенсационный характер. Это означает, что эти суммы должны компенсировать авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений те материальные потери, которые они несут в связи с неполучением вознаграждения от граждан, которые воспроизводят (или будут воспроизводить) их охраняемые объекты с помощью этого оборудования и материалов.
    
    Несмотря на то что указанные суммы сборов должны уплачивать изготовители и импортеры оборудования и материалов, используемые гражданами для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, эти изготовители и импортеры путем увеличения цены данного оборудования и материалов, продаваемых отдельным гражданам, перелагают суммы этих сборов на граждан-покупателей.
    
    5. В соответствии с п. 4 коммент. ст. указанными сборами не облагаются оборудование и материальные носители, которые идут на экспорт или не предназначены для использования в домашних условиях, т. е., очевидно, не продаются отдельным гражданам.
    

    6. Правительство должно определить перечень оборудования и материальных носителей, которые будут облагаться указанными сборами, а также установить размеры и порядок сбора соответствующих средств.
    
    Можно предполагать, что эти сборы будут определяться в виде процента от продажной цены соответствующего оборудования и материалов (аудио- и видеомагнитофоны, компакт-диски, дискеты, диски и т. п.). Строго говоря, указанными сборами должны облагаться и персональные компьютеры.
    
    7. В соответствии с п. 2 коммент. ст. сбор указанных сумм будет осуществлять аккредитованная организация. Таким образом, ни сами авторы, исполнители, изготовители фонограмм и изготовители аудиовизуальных произведений, ни неаккредитованные организации по коллективному управлению не вправе получать это вознаграждение.
    
    8. Пункт 3 коммент. ст. устанавливает важные принципы распределения собранного вознаграждения, а также содержит норму, предоставляющую Правительству РФ право установить (утвердить) порядок распределения вознаграждения и его выплаты.
    
    Нормы, содержащиеся в этом пункте, базируются на том, что указанное вознаграждение вначале собирается в единое целое, в единый "котел", а затем делится в императивно определенной пропорции: 40% - авторам, 30% - исполнителям, оставшиеся 30% - изготовителям фонограмм и изготовителям аудиовизуальных произведений.
    
    После того как такое деление на "три доли" произведено, каждая "доля" в свою очередь делится между конкретными авторами, исполнителями, изготовителями фонограмм и изготовителями аудиовизуальных произведений "пропорционально соответствующему использованию" охраняемых объектов.
    
    Эта последняя норма сформулирована настолько общо, что допускает применение разнообразных способов распределения данных сумм.
    
    9. О п. 4 коммент. ст. см. ч. 5 коммент. к данной ст.
    
    10. В настоящее время сохраняет силу Указ Президента РФ от 5 декабря 1998 г. N 1471 "О мерах по реализации прав авторов произведений, исполнителей и изготовителей фонограмм на вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения" (СЗ РФ. 1998. N 49. Ст. 6016). На практике нормы этого Указа не применяются.
    
    

Комментарий к статье 1246. Государственное регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности

    1. Нормы коммент. ст. не несут никакой правовой нагрузки: они не имеют ни теоретического, ни практического значения.
    
    2. В п. 1 устанавливается, что ГК РФ может определить случаи, когда уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере авторского права и смежных прав, будет вправе издавать нормативные правовые акты по урегулированию правоотношений, связанных с объектами авторского права и смежных прав.
    
    Разумеется, ГК РФ может это делать и без такого общего указания. В настоящее время в ГК РФ не предусмотрено ни одного такого случая. О понятии "уполномоченного" органа см. ч. 23 коммент. к ст. 1244 ГК РФ.
    
    3. В п. 2 коммент. ст. устанавливается, что ГК РФ может определить случаи, когда уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, будет вправе издавать нормативные правовые акты по урегулированию правоотношений, связанных с объектами патентного права, программами для ЭВМ, базами данных, топологиями интегральных микросхем, товарными знаками и знаками обслуживания, а также с наименованиями мест происхождения товаров.
    
    Разумеется, ГК РФ может это делать и без такого общего указания.
    
    Следует считать, что в приведенном перечне под "базами данных" имеются в виду объекты, охраняемые по нормам гл. 70, а не гл. 71 ГК РФ.
    
    В настоящее время в коммент. Кодексе такие случаи предусмотрены в ст. 1262, 1363, 1374, 1390 и др.
    
    О понятии "уполномоченного" органа см. ч. 23 коммент. к ст. 1244 ГК РФ.
    
    4. В первой фразе п. 3 коммент. ст. указывается, что федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности имеет право и обязан осуществлять ряд действий, связанных с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Некоторые из этих действий перечислены в данной норме, другие могут быть предусмотрены в законе.
    
    В настоящее время в различных статьях ГК РФ содержатся конкретные нормы, предписывающие упомянутому федеральному органу исполнительной власти по интеллектуальной собственности совершать определенные действия (ст. 1262, 1346 и др.).
    
    Следует полагать, что упомянутый федеральный орган совершает указанные юридически значимые действия не на основе п. 3 коммент. ст., а на основе иных конкретных норм ГК РФ.
    

    Иными словами, Кодекс может возлагать определенные функции на упомянутый федеральный орган и без общего указания, содержащегося в первой фразе п. 3 коммент. ст.; эта последняя норма не является нормой прямого действия.
    
    Упоминаемый здесь "федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности" также должен быть определен ("управомочен"): см. ч. 23 коммент. к ст. 1244 ГК РФ.
    
    В настоящее время функции федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности фактически осуществляет федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент).
    
    5. В п. 4 коммент. ст. отмечается, что в отношении селекционных достижений (охраняемых в соответствии с гл. 73 ГК РФ) функции, указанные в п. 2 этой ст., выполняет уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства, а функции, указанные в п. 3 коммент. ст., - федеральный орган исполнительной власти по сельскому хозяйству.
    
    Данное указание является избыточным. См. ч. 3 и 4 коммент. к данной ст., а также ч. 23 коммент. к ст. 1244.
    
    

Комментарий к статье 1247. Патентные поверенные

    
    1. Коммент. ст. посвящена патентным поверенным - особым представителям лиц, которые ведут дела с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
    
    2. Статья устанавливает, что патентный поверенный должен быть:
    
    1) гражданином РФ;
    
    2) постоянно проживающим на территории РФ;
    
    3) зарегистрирован в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также
    
    4) пройти государственную аттестацию в порядке, определенном законом.
    
    Закон может предъявлять и другие требования к патентному поверенному. Полномочия патентного поверенного удостоверяются доверенностью.
    
    К патентному поверенному и к доверенности, на основе которой он действует, применяются также общие нормы ГК РФ, содержащиеся в ст. 182, 183, 185-189.
    
    3. В п. 3 коммент. ст. устанавливается, что требования к патентному поверенному (кроме тех, которые прямо указаны в ГК РФ) устанавливаются законом.
    
    Между тем до введения в действие части четвертой ГК РФ требования к патентному поверенному определялись Положением о патентных поверенных, утвержденным постановлением Совета Министров РФ от 12 февраля 1993 г. N 122.
    
    С 1 января 2008 г. - даты вступления в силу коммент. ст. - указанное Положение о патентных поверенных утрачивает силу. Этот вывод основывается на сравнении четырех федеральных законов о введении в действие частей первой, второй, третьей и четвертой ГК РФ: в первых трех федеральных законах имеются одинаковые нормы, содержащиеся в ч. 2 ст. 4 каждого из этих законов. Эти нормы устанавливают, что в тех случаях, когда в соответствии с вводимой в действие новой частью ГК РФ определенные правовые отношения могут регулироваться только федеральными законами, а до этого регулирование осуществлялось актом, не являющимся законом, прежнее регулирование сохраняет свою силу впредь до введения в действие соответствующих законов.
    
    Поскольку Федеральный закон о введении в действие части четвертой ГК РФ такой нормы не содержит, Положение о патентных поверенных 1992 г. прекращает действовать.
    
    4. В п. 1 коммент. ст. содержится норма, в соответствии с которой любое лицо, ведущее дело в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, может выступать через представителя, в том числе через патентного поверенного.
    

    Из этой нормы следует, что личное представительство перед федеральным органом по интеллектуальной собственности не требуется. Кроме того, представительство через патентного поверенного не является обязательным. Но это только общая норма. Исключения из нее указаны в п. 2 коммент. ст.
    
    5. В абз. 1 п. 2 коммент. ст. устанавливается обязательное представительство через патентного поверенного для следующих лиц, ведущих дела с федеральным органом по интеллектуальной собственности:
    
    1) граждан, постоянно проживающих за пределами РФ. В эту категорию входят и граждане России;
    
    2) иностранных юридических лиц, очевидно, даже если они имеют представительства в РФ.
    
    Однако международный договор может предусматривать, что эти лица не обязаны действовать через патентных поверенных.
    
    6. В абз. 2 п. 2 коммент. ст. содержится правило, состоящее в том, что федеральный орган по интеллектуальной собственности может потребовать от любого лица, ведущего дело в этом органе, сообщить адрес для переписки, находящийся на территории РФ. Очевидно, что после этого любые документы, направленные по этому адресу федеральным органом по интеллектуальной собственности лицу, ведущему дело в федеральном органе, должны считаться направленными надлежащим образом и полученными в момент получения их данным адресатом.
    
    7. О п. 3 коммент. ст. см. ч. 2 и 3 коммент. к данной статье.
    
    

Комментарий к статье 1248. Споры, связанные с защитой интеллектуальных прав

    
    1. В п. 1 коммент. ст., по сути, повторяется, хотя и в несколько иной форме, норма, содержащаяся в п. 1 ст. 11 ГК РФ: защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет суд. Это положение относится и к интеллектуальным правам, которые являются одной из категорий гражданских прав.
    
    2. Пункт 2 коммент. ст. начинается с выражения: "В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом", что означает: следующие за этим нормы не являются нормами прямого действия. Это лишь "предварительное оповещение" о конкретных нормах, которые включены в другие статьи ГК РФ.
    
    3. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает административный порядок защиты интеллектуальных прав. При этом, говоря об административном порядке, законодатель дает ссылку на п. 2 ст. 11 ГК РФ, очевидно, для того, чтобы не возникало никаких сомнений относительно того, что указанный порядок защиты прав является именно административным.
    
    Между тем это обстоятельство как раз и вызывает серьезные сомнения.
    
    Для того чтобы можно было защищать любое гражданское право, оно должно быть нарушено или оспорено; в некоторых случаях меры защиты можно принимать при наличии угрозы правонарушения.
    
    В п. 2 коммент. ст. указывается, что административную процедуру защиты нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав осуществляют следующие органы:
    
    1) федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности;
    
    2) федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям;
    
    3) федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные Правительством РФ, - для случаев, указанных в ст. 1401-1405 ГК РФ.
    
    Именно эти органы принимают определенные решения, которые вступают в силу со дня их принятия и могут быть оспорены в суде.
    
    Таким образом, эти решения завершают предшествующие им административные процедуры, именно эти решения завершают административную стадию соответствующего спора.
    
    Завершающие решения подтверждают, изменяют или отменяют какие-то более ранние решения, которые как раз и оспаривались в административном порядке: без этих более ранних, первоначальных решений никакой административный спор возникнуть не может.
    
    Административный спор - это пересмотр вышестоящим органом решения, принятого другим, нижестоящим органом. Поэтому следует ответить на вопрос о том, кто же принимает эти первоначальные решения?
    

    Для ответа следует обратиться к анализу споров, рассматриваемых в административном порядке в случаях, указанных в п. 2 коммент. ст.
    
    Одним из них является спор об отказе в выдаче патента на изобретение (ст. 1387 ГК РФ). Из этой статьи следует, что решение об отказе в выдаче патента на изобретение принимает федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (абз. 2 п. 1 ст. 1387 ГК РФ). Совершенно очевидно, что это и есть первоначальное решение, которое может быть оспорено в административном порядке.
    
    Действительно, п. 3 ст. 1387 ГК РФ предусматривает, что это решение может быть оспорено (в административном порядке) путем подачи возражения в палату по патентным спорам.
    
    Правовое положение палаты по патентным спорам в системе органов, осуществляющих государственное регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности, является неясным: в ст. 1246 ГК РФ этот орган вообще не упоминается.
    
    Но поскольку из ст. 1387 ГК РФ, да и из многих других статей Кодекса, следует, что это именно тот орган, в который обжалуется решение федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, следует сделать вывод о том, что это некий орган, который должен быть выше федерального органа по интеллектуальной собственности, что принимаемые им решения должны быть обязательными (обязывающими) для указанного федерального органа.
    
    Но текст ГК РФ опровергает этот вывод.
    
    Из п. 3 коммент. ст. следует, что палата по патентным спорам образуется при федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (именно "при", а не "над" или хотя бы "независимо от"). А из текста п. 2 коммент. ст. явно вытекает, что решение, завершающее административную процедуру рассмотрения спора в палате по патентным спорам, принимает... федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
    
    Это имеет место и во всех других случаях "административного порядка" защиты интеллектуальных прав: решение, принятое федеральным органом по интеллектуальной собственности, пересматривается, в результате чего выносится окончательное решение федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Не пройдя такую "административную" процедуру, обладатель гражданского права не может обращаться в суд за защитой своего нарушенного или оспоренного права.
    
    Нельзя не признать, что в данном случае имеет место серьезное ограничение гражданских прав, противоречащее нормам, содержащимся в абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ.
    

    4. В п. 3 коммент. ст. устанавливается, что правила административного рассмотрения и разрешения споров, указанных в п. 2 коммент. ст. (кроме споров по защите селекционных достижений и секретных изобретений), устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. При этом само это административное рассмотрение и разрешение споров должно осуществляться "федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности и образуемой при нем палатой по патентным спорам" (см. ч. 3 коммент. к данной ст.).
    
    Правила административного рассмотрения и разрешения споров, относящихся к селекционным достижениям, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства, а осуществлять административное рассмотрение и разрешение этих споров должен федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям.
    
    Наконец, правила административного рассмотрения и разрешения споров, относящихся к секретным изобретениям, устанавливаются, как указано в п. 3 коммент. ст., "уполномоченным органом". При этом дается отсылка к п. 2 ст. 1401 ГК РФ. Но в п. 2 ст. 1401 ГК РФ говорится о наличии нескольких таких уполномоченных органов; к их числу отнесен и федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Следует считать, что все эти органы вправе принимать собственные, отдельные правила по данным вопросам.
    
    

Комментарий к статье 1249. Патентные и иные пошлины

    
    1. В коммент. ст. указывается, что за совершение некоторых юридически значимых действий, касающихся приобретения и осуществления интеллектуальных прав, взимаются патентные и иные пошлины. Определяется также, кто устанавливает размеры и порядок взимания этих пошлин.
    
    Отношения, касающиеся уплаты пошлин, не являются гражданскими отношениями; они не регулируются и не могут регулироваться гражданским правом. Очевидно, что именно поэтому вопросы уплаты пошлин даже не упоминаются в других статьях ГК РФ, как это имеет место, например, в ст. 11 (защита гражданских прав в суде), ст. 23 (государственная регистрация предпринимательской деятельности граждан), ст. 49 (выдача административной лицензии юридическому лицу), ст. 51 (государственная регистрация юридических лиц), ст. 163 (нотариальное удостоверение сделок), ст. 165 (государственная регистрация сделок) и т. д.
    
    В этой связи нормы, содержащиеся в коммент. ст., не регулируют правоотношения по уплате патентных и иных пошлин, а просто констатируют наличие обязанности по их уплате.
    
    2. В настоящее время пошлины, указанные в абз. 1 п. 2 коммент. ст., установлены НК РФ (ст. 333(30) и др.), а пошлины, указанные в абз. 2 п. 2 коммент. ст., - в Положении о пошлинах за патентование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, регистрацию товарных знаков и т. д., утвержденном постановлением Совета Министров РФ от 12 августа 1993 г. N 793 (с последующими изменениями).
    
    

Комментарий к статье 1250. Защита интеллектуальных прав

    
    1. Статьи 1250-1254 коммент. Кодекса, как это видно из их содержания, относятся к случаям бездоговорного нарушения интеллектуальных прав.
    
    Нарушение интеллектуальных прав, имеющее место при отсутствии договора между обладателем права и нарушителем, представляет собой гражданско-правовой деликт, к которому применяются общие положения, содержащиеся в гл. 59 ГК РФ, разумеется, если иное не предусмотрено правилами разд. VII ГК РФ и не вытекает из содержания или характера нарушенного права.
    
    Защита интеллектуальных прав в рамках заключенного договора регулируется гл. 25 ГК РФ, разумеется, если иное не установлено правилами, содержащимися в разд. VII ГК РФ (см. п. 2 ст. 1233 ГК РФ и коммент. к нему).
    
    2. Пункт 1 коммент. ст. содержит общие указания о способах защиты интеллектуальных прав.
    
    В нем устанавливается, что интеллектуальные права защищаются способами, "предусмотренными настоящим Кодексом". К числу этих способов относятся прежде всего те, которые прямо указаны в ст. 1251 и 1252 ГК РФ. Следует также учитывать, что некоторые иные способы защиты интеллектуальных прав, а также уточнения (детализации) способов защиты содержатся и в других статьях разд. VII (см., в частности, ст. 1515 ГК РФ).
    
    Разумеется, интеллектуальные права, поскольку они являются гражданскими правами, защищаются также и теми способами, которые указаны в ст. 12 ГК РФ.
    
    3. Из содержащейся в п. 1 коммент. ст. нормы о том, что интеллектуальные права защищаются способами, "предусмотренными настоящим Кодексом", может быть сделан вывод, что иные законы не могут предусмотреть иных (дополнительных, особых) способов защиты интеллектуальных прав.
    
    Между тем ст. 12 ГК РФ предусматривает, что гражданские права могут защищаться и "иными способами, предусмотренными законом".
    
    Вероятно, в данном случае норму п. 1 коммент. ст. следует толковать расширительно, следует считать, что интеллектуальные права также могут защищаться иными способами, предусмотренными законом.
    
    4. В п. 1 коммент. ст. указывается на то, что способы защиты выбираются и применяются "с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права".
    

    Это очень полезное указание. Разумеется, оно применимо к защите любого гражданского права: в этом отношении интеллектуальные права никакой специфики не имеют.
    
    Кроме того, это указание нельзя понимать как ограничивающее свободу осуществления гражданских прав (п. 1 ст. 9 ГК РФ).
    
    5. Норма, содержащаяся в п. 2 коммент. ст., устанавливает не то, когда могут применяться способы защиты интеллектуальных прав, а то, кто может заявлять требования об их защите.
    
    В принципе ответ на этот вопрос ясен: такое требование может заявить обладатель интеллектуального права или иное заинтересованное лицо.
    
    О праве организаций по управлению правами на коллективной основе на осуществление действий по защите прав см. п. 5 ст. 1242 ГК РФ и коммент. к нему.
    
    О праве лицензиата на защиту своих прав см. ст. 1254 ГК РФ и коммент. к ней.
    
    О понятии "способы защиты, предусмотренные настоящим Кодексом", см. ч. 3 коммент. к данной статье.
    
    6. Пункт 3 коммент. ст. посвящен рассмотрению вопросов вины при нарушении интеллектуальных прав.
    
    Первая фраза этого пункта начинается с нормы, которая устанавливает, что "отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуального права".
    
    Это очень важная норма, которая имеет, несомненно, общегражданское значение; никакой специфики для сферы интеллектуальных прав в ней не содержится.
    
    Вместе с тем эта норма самоочевидна: когда нарушитель узнал о совершаемом им нарушении прав, он уже не является невиновным. Например, в абз. 1 ст. 303 ГК РФ указывается, что добросовестный владелец чужого имущества становится недобросовестным "со времени, когда он узнал или должен был узнать о неправомерности владения или получил повестку по иску собственника о возврате имущества".
    
    7. Вторая часть первой фразы п. 3 коммент. ст. указывает, что отсутствие вины нарушителя "не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав", т. е. нарушенных интеллектуальных прав.
    
    Само построение этой нормы необычно: что означает выражение "не исключает"? Строго формальное толкование этого выражения приводит к выводу о том, что здесь установлено дискреционное право суда, т. е. право применять эту норму по усмотрению суда.
    

    Однако наилучшее толкование этой нормы состоит в следующем: ею устанавливается, что меры, направленные на защиту нарушенных интеллектуальных прав, должны применяться независимо от вины правонарушителя.
    
    Выражение "меры защиты" часто применяется как синоним "способы защиты".
    
    Если считать, что в данном случае законодатель указал на то, что гражданско-правовая ответственность за нарушение интеллектуальных прав возникает независимо от вины и что к нарушителю могут быть применены любые способы защиты прав, указанные в ст. 12, 1250-1254 ГК РФ, то это приведет к коренным изменениям во всей системе ответственности в сфере интеллектуальной собственности.
    
    Например, известно, что заявленное изобретение в течение полутора лет после подачи заявки остается неизвестным третьим лицам. Поэтому любое третье лицо, действующее добросовестно, вправе использовать данное (или тождественное ему) изобретение в этот период времени.
    
    После получения патента заявителем указанное третье лицо обязано прекратить использование, но никакие убытки в связи с этим использованием с него взысканы быть не могут из-за отсутствия его вины. Новое же законодательство позволяет (при таком толковании) требовать возмещения убытков.
    
    Аналогичные выводы следовало бы сделать и применительно ко многим другим объектам промышленной собственности, в частности к товарным знакам.
    
    Генеральный принцип - гражданско-правовая ответственность возникает лишь при наличии вины, - зафиксированный в ст. 1064 ГК РФ, имеет огромное практическое значение также в сфере авторского права и смежных прав.
    
    В этой связи следует считать, что выражение "меры защиты" в данном случае означает не все, а лишь некоторые способы защиты, прямо указанные в п. 3 коммент. ст.
    
    Что касается употребленного здесь выражения "в частности", надо полагать, что оно относится к тем мерам (способам) защиты, в отношении которых имеются прямые указания о том, что они могут применяться к невиновным нарушителям.
    
    8. Во второй фразе п. 3 коммент. ст. указываются две меры защиты, которые могут применяться к нарушителю права, даже при отсутствии его вины. Во-первых, это публикация решения суда о допущенном правонарушении (подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ). Во-вторых, это пресечение действий, нарушающих исключительное право или создающих угрозу нарушения такого права (подп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК РФ). Обе эти меры, по сути, не являются мерами ответственности, а потому возможность их применения к невиновному нарушителю сомнений не вызывает (см. также ч. 6 коммент. к данной ст. О значении слов "в частности" см. ч. 7 коммент. к данной ст.).
    
    9. Оценивая п. 3 коммент. ст. в целом, нельзя не отметить крайней небрежности формы выражения изложенных здесь норм. Невозможно объяснить, почему обязанность прекращения правонарушения и аналогичная мера - пресечение действий, нарушающих право, указаны и в первой, и во второй фразах.
    

    Почему во второй фразе в одном случае имеется отсылка к подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ, а отсылки к подп. 2 того же пункта нет? Наконец, почему в первой фразе говорится об "интеллектуальных правах, а во второй фразе - об "исключительных правах", т. е. о более узкой категории прав?
    
    Все эти небрежности формы позволяют предположить наличие небрежностей в существе содержащихся здесь норм.
    
    

Комментарий к статье 1251. Защита личных неимущественных прав

    
    1. В п. 1 коммент. ст. указаны шесть способов защиты нарушенных неимущественных прав автора.
    
    Под автором в данном случае имеются в виду лица, творческим трудом которых созданы результаты интеллектуальной деятельности, перечисленные в подп. 1-4 и 7-11 п. 1 ст. 1225 ГК РФ.
    
    Первые пять способов защиты, указанные здесь, совпадают в теми способами защиты, которые указаны в ст. 12 ГК РФ.
    
    Однако последний способ - "публикация решения суда о допущенном нарушении" - это новый способ, неизвестный ни ст. 12 ГК РФ, ни другим разделам ГК РФ (кроме разд. VII).
    
    В этой связи публикация решения суда о допущенном нарушении применима только к случаям нарушения личных неимущественных прав и исключительных прав (подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ), хотя, конечно, эта мера защиты не связана со спецификой интеллектуальных прав.
    
    Употребленные в п. 1 коммент. ст. слова "в частности" означают, что нарушенные личные неимущественные права могут защищаться и иными способами, указанными в ГК РФ или другом законе.
    
    2. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает, что способы защиты личных неимущественных прав автора, перечисленные в п. 1 коммент. ст., применяются также при защите личных неимущественных прав иных лиц, которые, хотя и не являются авторами, в соответствии с ГК РФ наделены некоторыми личными правами. Таковыми являются: лица, организовавшие создание сложного объекта; издатели энциклопедий и других подобных изданий; изготовители аудиовизуальных произведений; работодатели авторов, создавших служебные произведения; изготовители фонограмм; изготовители баз данных (как объектов смежных прав); публикаторы. Этими лицами могут быть как граждане, так и организации.
    
    Следует считать, что в случаях, когда в качестве такого лица выступают организации, они не вправе требовать компенсации морального вреда, поскольку моральный вред может быть причинен только гражданину. Таким образом, норма, содержащаяся в п. 2 коммент. ст., в этом отношении является неточной.
    
    3. Пункт 3 коммент. ст. указывает: когда речь идет о защите чести, достоинства и деловой репутации автора, применяются общие правила, содержащиеся в ст. 152 ГК РФ.
    
    Это означает, что для автора не возникает никаких особых, например повышенных, критериев определения чести, достоинства и деловой репутации и что никакими особыми ("авторскими") способами эти личные неимущественные права не защищаются.
    

    Данная норма, конечно, применима и к лицам, указанным в п. 2 коммент. ст.
    
    

Комментарий к статье 1252. Защита исключительных прав

    
    1. В п. 1 коммент. ст. перечислены пять способов защиты нарушенных исключительных прав.
    
    Первые три указанных способа защиты исключительных прав (признание права; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; возмещение убытков) совпадают с тремя способами защиты гражданских прав, указанными в ст. 12 ГК РФ. Однако четвертый и пятый указанные здесь способы защиты не упомянуты в ст. 12 ГК РФ; следовательно, они отражают специфику разд. VII ГК РФ.
    
    Вначале этого пункта указывается, что исключительные права защищаются, в частности, перечисляемыми ниже способами. Это значит, что исключительные права могут защищаться и иными способами, указанными в ГК РФ или ином законе.
    
    Формулировки, примененные в п. 1 коммент. ст., менее совершенны, чем те, которые применены в ст. 12 ГК РФ: защита права осуществляется не путем "предъявления требования" о признании права, возмещении убытков и т. п., а путем признания права, возмещения убытков и т. п., как это сказано в ст. 12 ГК РФ.
    
    2. В подп. 3 п. 1 коммент. ст. указывается, что требование о возмещении убытков может быть предъявлено либо к лицу, неправомерно использовавшему охраняемый объект без договора, либо к лицу, иным образом нарушившему исключительное право и причинившему ущерб правообладателю.
    
    Следует считать, что и во втором случае речь идет о бездоговорном использовании, поскольку в договорных отношениях может возникать вопрос о нарушении лишь относительных, а не исключительных прав. Следовательно, в этом пункте вопросы возмещения убытков за нарушение договорных обязательств не затрагиваются.
    
    3. Подпункт 4 п. 1 коммент. ст. содержит отсылку к п. 5 данной статьи. Здесь в тексте ГК РФ допущена опечатка: о материальных носителях говорит п. 4, а не п. 5.
    
    4. В подп. 5 п. 1 коммент. ст. говорится о публикации решения суда как способе защиты нарушенного исключительного права. В п. 1 ст. 1251 ГК РФ указывается на такую публикацию, как способ защиты личных неимущественных прав. И к тому и другому случаю должны применяться указания, содержащиеся в п. 3 ст. 1250 ГК РФ: такие публикации осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет.
    
    Публикация решения суда за нарушения иных интеллектуальных прав (например, права на получение вознаграждения) в ГК РФ не предусмотрена.
    

    5. Пункт 2 коммент. ст. относится к обеспечительным мерам, установленным процессуальным законодательством. Имеются в виду меры по обеспечению иска, содержащиеся в гл. 13 ГПК, и обеспечительные меры, регулируемые гл. 8 АПК РФ.
    
    При этом никаких новых обеспечительных мер в этом пункте не предусматривается. Отмечается лишь то, что в состав имущества, на которое может быть наложен арест судом, могут входить материальные носители, оборудование и материалы, с помощью которых предположительно нарушаются исключительные права.
    
    При этом, конечно, само нарушение исключительных прав осуществляет нарушитель, а не указанные материальные объекты: именно так надо понимать эту норму, которая изложена нечетко.
    
    Указанные материальные носители, оборудование и материалы могут фигурировать при принятии судом иных обеспечительных мер (запрет передачи их ответчику; приостановление реализации имущества и т. п.).
    
    6. Пункт 3 коммент. ст. относится к случаям, когда ГК РФ предусматривает за нарушение исключительных прав выплату компенсации (вместо возмещения убытков). Такие случаи указаны в ст. 1301, 1311, 1515 и 1537 ГК РФ.
    
    В этих случаях владелец исключительного права вправе отказаться от возмещения убытков и взыскать с нарушителя денежную компенсацию. Упомянутая компенсация (ее размеры указаны в соответствующих статьях ГК РФ) не имеет ничего общего с компенсацией за причинение морального вреда, поскольку выплачивается "вместо возмещения убытков", ее следует считать компенсацией за имущественный вред.
    
    7. Вторая и третья фразы абз. 1 п. 2 коммент. ст., по сути, содержат единую мысль, состоящую в том, что для взыскания компенсации потерпевший не обязан доказывать, что нарушение причинило ему убытки; потерпевший должен доказать только факт правонарушения.
    
    Аналогичная норма содержится в п. 1 ст. 330 ГК РФ: "По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков".
    
    Вместе с тем необходимо отметить, что эти фразы не содержат никаких указаний о вине правонарушителя.
    
    Вопрос о вине нарушителя решается в п. 3 ст. 1250 ГК РФ (см. также коммент. к этому пункту).
    

    8. В абз. 2 п. 3 коммент. ст. устанавливается, что размер компенсации определяется судом "в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости". Следует полагать, что суд должен учитывать степень вины нарушителя, наличие и размер причиненных убытков (даже если последние будут определены лишь приблизительно, "на глазок"), уровень заработной платы в стране и иные подобные факторы.
    
    В частности, при определении размера компенсации следует учитывать известный гражданскому праву принцип обеспечения восстановления нарушенных прав (ст. 1 ГК РФ), а также принцип соразмерности компенсации последствиям правонарушения (по аналогии со ст. 333 ГК РФ).
    
    9. В абз. 2 п. 3 коммент. ст. установлено, что правообладатель имеет право получить указанную компенсацию либо за каждый случай неправомерного использования охраняемого объекта, либо за допущенное правонарушение в целом.
    
    Из данной нормы неясно, что понимается под "каждым случаем" нарушения прав. Представляется, что если авторское произведение оттиражировано нарушителем в количестве одной тысячи экземпляров, то каждый экземпляр не может считаться самостоятельным случаем неправомерного использования: такой подход был бы абсурдным. Но если произведение было незаконно издано несколькими тиражами, то каждый тираж, без сомнения, является самостоятельным случаем правонарушения.
    
    10. Пункт 4 коммент. ст. дает понятие контрафактного материального носителя, а также определяет судьбу таких материальных носителей. Термин "контрафакция" происходит от латинского слова "contrafactio" -подделка, но в русский язык он вошел от французского слова "contrefacon" - подделка товарных знаков, незаконное изготовление авторских экземпляров и иных объектов интеллектуальной собственности.
    
    Этот термин широко применялся в царской России ("контрафакция", "контрафактные экземпляры"), а в современной России он впервые был употреблен в 1992 г. в Законе РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных".
    
    Наряду с этим термином в качестве синонима широко применяется термин "пиратский", (например, "пиратское издание", "пиратский экземпляр"), происходящий от английского неологизма "piracy" - нарушение прав интеллектуальной собственности.
    

    Несмотря на то что в коммент. ст. говорится о контрафактных материальных носителях, более привычным и кратким является выражение "контрафактный экземпляр", имеющее тот же смысл; его мы и будет применять.
    
    11. Пункт 4 коммент. ст. относится к материальным носителям (экземплярам), в которых выражен охраняемый объект. Об этих материальных носителях см. ст. 1227 ГК РФ. В случае если изготовление такого экземпляра и (или) какое-либо его введение в гражданский оборот (в частности, путем распространения, импорта), а также перевозка и хранение приводят к нарушению исключительных прав, такой экземпляр считается контрафактным.
    
    Из этой нормы вытекает наличие двух видов контрафактных экземпляров. В одном случае "контрафактность" возникает в результате самого создания экземпляра: такие экземпляры являются контрафактными сами по себе (per se), при любом их использовании.
    
    Во втором случае сам экземпляр может не являться контрафактным, а контрафактность возникает только в связи с использованием этого экземпляра, которое приводит к нарушению исключительного права. Строго говоря, это - контрафактное использование законного экземпляра. Однако и в этом случае такой экземпляр считается контрафактным.
    
    12. Контрафактными считаются только те экземпляры, которые нарушают исключительные права. Если же при создании или использовании экземпляра были нарушены личные неимущественные права или иные права, не являющиеся исключительными, например право на получение вознаграждения, такой экземпляр не считается контрафактным.
    
    13. Комментируемая норма устанавливает общее правило, касающееся "судьбы" контрафактных экземпляров: по решению суда они подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации. Нельзя не восхищаться элегантностью этой нормы, в которой термин "конфискация" отсутствует. Но по сути дела речь идет, конечно, о конфискации.
    
    Комментируемая норма не упоминает о том, что изъятие из оборота контрафактных экземпляров и их уничтожение происходит по требованию владельца исключительных прав. Более того, в данной норме указывается, что такие меры подлежат применению.
    
    Все это свидетельствует, что данные меры должны применяться судом, т. е. что это не есть меры гражданско-правовые.
    

    Суд, таким образом, обязан по собственной инициативе выносить решения об изъятии из оборота и уничтожении любых контрафактных материальных носителей (см. также ч. 17 коммент. к данной ст.).
    
    Конечно, такое решение не может быть вынесено, если материальные носители уже не считаются контрафактными, например при заключении с нарушителем договора, действие которого распространяется на эти носители.
    
    В соответствии с подп. 4 п. 1 коммент. ст. суд вправе вынести решение об изъятии материальных носителей, находящихся у изготовителя, импортера, хранителя, перевозчика, продавца, иного распространителя, а также у недобросовестного приобретателя.
    
    Что касается добросовестных приобретателей, следует считать, что у них контрафактные экземпляры не могут быть изъяты, но только в тех случаях, когда они будут использоваться для личных, семейных, домашних, а не иных нужд.
    
    14. В п. 4 коммент. ст. указано, что ГК РФ может иначе определить "судьбу" контрафактных экземпляров, т. е., например, указать на то, что они не подлежат изъятию из оборота или не подлежат уничтожению.
    
    15. Пункт 5 коммент. ст. в отличие от предшествующего пункта посвящен не контрафактным экземплярам, а оборудованию, иным устройствам и материалам, "главным образом используемым или предназначенным для совершения нарушения исключительных прав". Это могут быть машины, на которых тиражируются контрафактные компакт-диски, видеомагнитофоны, используемые для записи контрафактных видеофильмов, станки-автоматы, создающие контрафактные топологии или устройства, матрицы для дисков, чистые видеокассеты и т. п.
    
    Подлежат изъятию из оборота и уничтожению, однако, не все такие объекты, а лишь те, которые фактически используются (или использовались) главным образом для совершения нарушения исключительного права (первая группа), либо главным образом предназначены для совершения нарушения исключительных прав (вторая группа). Слова "главным образом" должны применяться к объектам, относящимся как к первой группе, так и ко второй.
    
    Слова "главным образом" имеют важное правовое значение. Конечно, если нарушитель выпускает (или использует) только контрафактные экземпляры, подлежит изъятию и уничтожению все оборудование, все устройства и материалы, которые используются им или предназначены для такого использования (например, закуплены, но еще не используются). Дело осложняется в тех случаях, когда нарушитель наряду с изготовлением (использованием) контрафактных экземпляров занимается и "легальным бизнесом" - изготавливает либо использует и законные (например, лицензионные) экземпляры. Вот в этих случаях слова "главным образом" начинают "работать": если нелегальный бизнес составляет лишь 10-15% всей деятельности нарушителя, то, очевидно, что указанные оборудование, устройства, материалы не могут быть затронуты судебным решением, т. е. не подлежат изъятию.
    

    Указанное не относится, однако, к оборудованию, устройствам и материалам, которые специально приспособлены для изготовления (использования) контрафактных экземпляров. Так, всегда подлежит изъятию пресс-форма, предназначенная для изготовления только контрафактного промышленного образца.
    
    16. Порядок изъятия из оборота и уничтожения указанного оборудования, устройств и материалов аналогичен тому порядку, который установлен в п. 4 коммент. ст. в отношении контрафактных экземпляров.
    
    Изъятие из оборота и уничтожение осуществляется не по требованию владельца исключительного права, а по решению суда; эта мера не относится к способам защиты гражданских прав.
    
    К данному случаю применимы все доводы и положения, сформулированные в ч. 13 коммент к данной ст.
    
    17. Подлежащие изъятию из оборота оборудование, устройства и материалы уничтожаются "за счет нарушителя". Следует считать, что это же указание применимо и к случаям, указанным в п. 4 коммент. ст., где оно пропущено по небрежности.
    
    18. Закон может установить, что изъятые из оборота (т. е. - конфискованные) оборудование, устройства и материалы не уничтожаются, а обращаются в доход РФ.
    
    19. В п. 4 коммент. ст. указывается, что определенные объекты изымаются и уничтожаются "без какой бы то ни было компенсации"; имеется в виду компенсация в пользу нарушителя исключительного права.
    
    Это указание должно применяться и к случаям, рассмотренным в п. 5 коммент. ст., несмотря на то что здесь такие слова по небрежности отсутствуют. Норма о том, что никакая компенсация в пользу нарушителя не производится, становится актуальной в тех случаях, когда конфискованные объекты обращаются в доход РФ.
    
    20. Нормы, содержащиеся в п. 6 коммент. ст., относятся к случаям "столкновения" разных средств индивидуализации.
    
    В первой фразе этого пункта указывается четыре средства индивидуализации: 1) фирменное наименование; 2) товарный знак; 3) знак обслуживания; 4) коммерческое обозначение.
    
    На самом деле знак обслуживания является разновидностью товарных знаков. Никаких "столкновений" между ними не происходит. Поэтому данный пункт фактически относится к конфликтам между тремя объектами: 1) фирменными наименованиями; 2) товарными знаками и 3) коммерческими обозначениями.
    
    К иным средствам индивидуализации, а также к иным объектам, охраняемым в соответствии в разд. VII ГК РФ, коммент. п. отношения не имеет. Он не относится к тем случаям, когда возникают конфликты между объектами, относящимися к одной и той же охраняемой категории, например конфликты между двумя фирменными наименованиями или между двумя товарными знаками.
    

    21. Нормы п. 6 коммент. ст. применяются в случае, если фирменное наименование, товарный знак или коммерческое обозначение, которые принадлежат разным лицам (к сожалению, это обстоятельство прямо к ГК РФ не отмечено), являются тождественными или сходными до степени смешения, в результате чего потребители продукции (услуг) этих правообладателей (в том числе потенциальные потребители), а также контрагенты владельцев этих прав могут быть введены в заблуждение.
    
    Данная норма обходит молчанием вопрос, как, в результате чего появилось это тождество или сходство разных средств индивидуализации, принадлежащих разным лицам: в результате параллельных, независимых друг от друга разработок или в результате заимствования, копирования. Необходимо отметить, что для этих средств индивидуализации общих запретов заимствования (копирования) не установлено.
    
    22. Общая норма, содержащаяся в первой фразе абз. 1 п. 1 коммент. ст., гласит, что в случае означенного выше конфликта преимущество имеет то средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее.
    
    Момент возникновения исключительного права - сложное понятие. Установить этот момент непросто: нужно провести анализ совокупности норм, содержащихся в § 1, 2 и 4 гл. 76 ГК РФ.
    
    23. В соответствии с нормой, содержащейся во второй фразе абз. 1 п. 6 коммент. ст., обладатель такого исключительного права (т. е. того исключительного права, которое возникло первым, ранее возникновения исключительного права на другой объект) может защищать свое право следующими способами:
    
    1) если коллизия произошла с товарным знаком, защита осуществляется посредством признания недействительным права на товарный знак;
    
    2) если коллизия произошла с фирменным наименованием или коммерческим обозначением, защита осуществляется посредством полного или частичного запрета на использование соответственно фирменного наименования или коммерческого обозначения.
    
    24. Требовать применения указанных мер защиты обладатель "первого" исключительного права может "в порядке, установленном настоящим Кодексом".
    
    Для предъявления соответствующего требования к обладателю права на товарный знак особый порядок предусмотрен в ст. 1513 ГК РФ, которая должна применяться в соответствии с п. 2 ст. 1512 ГК РФ (на основе материальной нормы, содержащейся в п. 8 ст. 1483 ГК РФ). Следует полагать, что в этом случае нормы, содержащиеся в п. 6 коммент. ст., не будут применяться, поскольку они полностью "перекрыты" более конкретными и детальными нормами ст. 1483, 1512 и 1513 ГК РФ.
    

    ГК РФ не предусматривает никакого особого порядка предъявления и рассмотрения требования применения указанных мер защиты к обладателю права на фирменное наименование и коммерческое обозначение (нормы, содержащиеся в пп. 2 и 3 ст. 1539 ГК РФ, не могут считаться устанавливающими такой порядок).
    
    Во всех рассматриваемых случаях, конечно, должны применяться общие нормы о защите гражданских прав, в частности ст. 1250 и 1252 ГК РФ.
    
    25. ГК РФ не поясняет, что означает полный запрет на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения.
    
    Впрочем, применительно к коммерческому обозначению "полный запрет" понятен: обладатель лишается права пользоваться этим обозначением.
    
    Применительно же к фирменному наименованию полный запрет должен влечь внесение изменений в учредительные документы юридического лица (даже если об этом прямо не сказано в решении суда), ибо сохранение прежнего фирменного наименования в учредительных документах всегда приводит к использованию этого фирменного наименования.
    
    Понятие "частичного запрета" поясняется в абз. 2-4 п. 6 коммент. ст.
    
    Запрет на использование для определенных видов деятельности, очевидно, может быть вынесен в следующей ситуации: если товарный знак действует для определенных видов товаров и услуг, то для остальных видов товаров и услуг другое лицо сохранит право на использование тождественного или сходного до степени смешения фирменного наименования.
    
    Возможность вынесения запрета использования коммерческого обозначения в пределах определенной территории (или, что одно и то же, - за пределами определенной территории) вызывает некоторые сомнения, поскольку такое решение суда явилось бы антиконституционным как нарушающее норму, гарантирующую единство экономического пространства в РФ, свободу перемещения товаров, услуг и финансовых средств (ст. 8 Конституции РФ).
    
    26. Если возникшее позднее исключительное право на тождественный или сходный до степени смешения объект нарушает права "первого" обладателя исключительного права, то последний, наряду с применением мер, предусмотренных в п. 6 коммент. ст., вправе защищать свое право и иными способами, предусмотренными в ГК РФ и иных законах.
    
    27. Пункт 7 коммент. ст. устанавливает, что если нарушение исключительного права признано недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться способами, установленными ГК РФ и иными законами, принятыми в соответствии с ГК РФ), так и антимонопольным законодательством. Таким образом, допускается двойная, кумулятивная защита.
    

    Под антимонопольным законодательством имеется в виду Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
    
    Этот Закон определяет недобросовестную конкуренцию как любые действия хозяйствующих субъектов (группы субъектов), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (подп. 9 ст. 4 Закона).
    
    Примерный перечень действий, признаваемых недобросовестной конкуренцией, содержится в ч. 1 и 2 ст. 14 Закона.
    
    Право признавать определенные действия недобросовестной конкуренцией принадлежит антимонопольному органу - Федеральной антимонопольной службе (ФАС) и его территориальным органам, а также суду.
    
    Полномочия антимонопольного органа указаны в ст. 23 Закона.
    
    

Комментарий к статье 1253. Ответственность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за нарушения исключительных прав

    
    1. В первой фразе коммент. ст. устанавливается, что если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает исключительные права, суд может принять решение о ликвидации такого юридического лица.
    
    По сути, это не новая норма, а лишь повторение нормы, содержащейся в п. 2 ст. 61 ГК РФ.
    
    В коммент. ст. дополнительно отмечается, что суд вправе принять такое решение лишь "по требованию прокурора".
    
    Следует считать, что если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает иные интеллектуальные права (например, личные неимущественные права автора или право на получение вознаграждения), оно также может быть ликвидировано на основе п. 2 ст. 61 ГК РФ.
    
    2. Вторая фраза коммент. ст. устанавливает, что если гражданин, зарегистрированный в качестве предпринимателя, неоднократно или грубо нарушает исключительные права, то по решению суда или по приговору суда его деятельность в качестве индивидуального предпринимателя может быть прекращена. Однако это может быть произведено "в установленном законом порядке".
    
    Таким образом, данная норма не является нормой прямого действия: для ее реализации требуется специальный закон.
    
    

Комментарий к статье 1254. Особенности защиты прав лицензиата

    
    1. Коммент. ст. говорит о правах лицензиата, полученных им по договору исключительной лицензии.
    
    Хотя в абз. 2 п. 1 ст. 1233 ГК РФ торжественно провозглашено, что "заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату", тем не менее коммент. ст. наделяет лицензиата, получившего исключительную лицензию, правом защищать свои права против третьих лиц, т. е. наделяет его абсолютным правом на защиту. Разумеется, это право действует лишь в пределах, предусмотренных договором.
    
    Таким образом, лицензиат занимает место правообладателя, обладателя исключительных прав.
    
    Лицензиат вправе защищать свои полученные исключительные права даже против лицензиара, если последний использует их в противоречии с условиями лицензионного договора.
    
    2. Возможность лицензиата, получившего исключительную лицензию, защищать свои права от действий со стороны третьих лиц - основная черта договора исключительной лицензии, отличающая его от договора простой (неисключительной) лицензии (см. коммент. к ст. 1236 ГК РФ).
    
    3. В коммент. ст. указывается, что лицензиат, получивший исключительную лицензию, вправе защищать свои права способами, указанными в ст. 1250, 1252 и 1253 ГК РФ "наряду с другими способами защиты". Под другими способами защиты имеются в виду способы, предусмотренные в ст. 12 ГК РФ. Кроме того, лицензиат может осуществлять защиту своих прав и в рамках лицензионного договора, по нормам гл. 25 ГК РФ, если лицензиар нарушает договор, например не предъявляет иск к третьему лицу - нарушителю.
    
    4. Следует считать, что нормы коммент. ст. имеют не диспозитивный, а императивный характер: они не могут быть изменены лицензионным договором.
    
    

Глава 70. АВТОРСКОЕ ПРАВО

Комментарий к статье 1255. Авторские права

    
    1. Авторское право (англ. термин Copyright Law, нем. - Urheberrecht, франц. - droit d`auteur) традиционно занимает первое место при изложении различных правовых институтов, относящихся к интеллектуальной собственности.
    
    В царской России оно признавалось начиная с 1828 г. вплоть до Октябрьской революции 1917 г. После незначительного по времени перерыва, вызванного Октябрьской революцией, оно было восстановлено в середине 20-х годов прошлого столетия.
    
    ВСССР и в современной России существовала непрерывная "цепочка" законодательных актов по авторскому праву.
    
    Принятие гл. 70 ГК РФ не прерывает, а продолжает эту охрану, лишь в некоторых вопросах вводя новые нормы.
    
    Выражение "авторское право" употребляется в объективном и субъективном смыслах. В объективном смысле это совокупность норм, регулирующих отношения по созданию и использованию произведений науки, литературы и искусства. В субъективном смысле авторское право - это определенные права на произведение науки, литературы и искусства, принадлежащие определенному лицу - автору или его правопреемнику.
    
    2. Пункт 1 коммент. ст., по сути, вводит лишь термин "авторские права": это права, принадлежащие определенному субъекту права на произведения науки, литературы и искусства.
    
    О понятии произведения науки, литературы или искусства см. ст. 1259 ГК РФ и коммент. к ней.
    
    Поскольку в других правовых институтах, содержащихся в разд. VII ГК РФ, охраняемые объекты не именуются произведениями, далее термин "произведение" мы употребляем в смысле произведение науки, литературы или искусства.
    
    3. В п. 2 коммент. ст. содержится перечень субъективных прав (правомочий), возникающих у автора в отношении произведения. Здесь эти права только перечислены. Их содержание раскрывается в ст. 1265-1271 ГК РФ.
    
    Перечисленные пять прав существуют в отношении любого произведения. Они всегда возникают у автора.
    
    4. В п. 3 коммент. ст. указывается, что в некоторых случаях или в отношении определенных категорий произведений ГК РФ устанавливает некоторые иные права, принадлежащие автору произведения или его правопреемнику. Содержание этих прав раскрывается в соответствующих статьях ГК РФ.
    
    

Комментарий к статье 1256. Действие исключительного права на произведения науки, литературы и искусства на территории Российской Федерации

    
    1. Коммент. ст. относится к действию исключительных прав на произведения на территории России.
    
    Данная статья не затрагивает действия на территории России личных неимущественных прав на произведения, а также иных интеллектуальных прав; эти права регулируются ст. 1231 и 1282 ГК РФ.
    
    2. Пункт 1 коммент. ст. решает вопрос о предоставлении исключительного права на произведение в зависимости от двух критериев: гражданства автора (критерий гражданства) и места первого обнародования произведения (критерий места первого обнародования).
    
    Другие критерии предоставления исключительного права в данной статье не рассматриваются, хотя они существуют: см. ст. 1259, 1282, 1283 ГК РФ.
    
    3. Исключительное право на произведение на территории России предоставляется тому произведению, которое отвечает хотя бы одному критерию охраны - критерию гражданства или критерию места первого обнародования.
    
    4. Под гражданством автора имеется в виду то гражданство (подданство), которое автор имеет на момент создания произведения, а если произведение было обнародовано - на момент обнародования произведения. Последующее изменение гражданства не меняет правового статуса произведения.
    
    Если автором произведения являются два или большее число лиц, хотя бы одно из которых отвечает критерию гражданства, то произведение отвечает критерию гражданства.
    
    5. В соответствии с критерием гражданства произведениям российских граждан исключительное право предоставляется всегда, а произведениям иностранных граждан - только в тех случаях, когда они подпадают под действие международных договоров РФ по авторскому праву.
    
    Таким образом, если произведение создано иностранным гражданином и не подпадает под действие международного договора, заключенного РФ, то исключительное право на него в РФ не возникает.
    
    6. Вторым критерием, применяемым для определения того, возникает ли исключительное право на произведение, является критерий места первого обнародования произведения.
    
    Понятие обнародования произведения содержится в ст. 1268 ГК РФ, а дополнительные правила по применению этой нормы - в п. 2 коммент. ст.
    

    В соответствии с критерием места первого обнародования на те произведения, которые были впервые обнародованы в РФ, всегда возникают исключительные права, а на те произведения, которые были впервые обнародованы за рубежом, исключительные права возникают лишь в случаях, предусмотренных в международных договорах РФ. Таким образом, на произведение, впервые обнародованное за рубежом и не подпадающее под действие международного договора РФ, исключительно право в РФ не возникает.
    
    7. В настоящее время РФ является участницей более десяти международных договоров по авторскому праву. Это - многосторонние и двусторонние договоры. В них применяются как первый, так и второй указанные выше критерии предоставления охраны авторских прав (или - по терминологии коммент. ст. - критерии возникновения на территории РФ исключительных прав).
    
    Основное практическое значение в настоящее время имеют следующие три многосторонних международных договора России:
    
    1) Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. Россия стала ее участницей 13 марта 1995 г. и предоставляет исключительные права на произведения, авторами которых являются граждане стран - участниц Конвенции, а также на произведения, которые впервые обнародованы в этих странах; однако только на те из указанных произведений, которые были впервые обнародованы после 12 марта 1995 г.
    
    При присоединении к Бернской конвенции Россия сообщила всем странам-участницам, что "действие Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием". Это заявление было сделано на основе постановления Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1224 (СЗ РФ. 1994. N 29. Ст. 3046). Это не оговорка, а толкование текста указанной Конвенции, причем толкование официальное, обязательное для всех участников гражданского оборота и органов власти;
    
    2) Всемирная конвенция об авторском праве от 6 сентября 1952 г. СССР стал участником этой Конвенции 27 мая 1973 г.; РФ, являющаяся правопреемницей СССР, продолжает это участие.
    

    В соответствии с этой Конвенцией Россия предоставляет исключительные права на произведения, авторами которых являются граждане стран - участниц Конвенции, а также на произведения, впервые обнародованные в странах - участницах Конвенции; однако только на те из указанных произведений, которые были впервые обнародованы после 26 мая 1973 г.;
    
    3) Соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав от 24 сентября 1993 г.
    
    На основе этого соглашения исключительное право на территории РФ предоставляется произведениям граждан стран - участниц Соглашения, а также произведениям, впервые обнародованным в этих странах.
    
    Правило, сформулированное в предшествующем абзаце, действует и для тех произведений, которые получают охрану в РФ на основе двусторонних договоров.
    
    Если какая-либо страна стала участницей Бернской конвенции или Всемирной конвенции после 13 марта 1995 г. или соответственно после 27 мая 1973 г., то к возникновению исключительных прав на произведения граждан этой страны, а также на произведения, впервые обнародованные в этой стране, применяется дата, с которой эта страна стала связанной положениями Бернской конвенции или соответственно Всемирной конвенции.
    
    8. Необнародованное произведение иностранного автора должно считаться охраняемым на территории РФ, поскольку имеется вероятность того, что оно будет впервые обнародовано в РФ или в зарубежной стране, связанной с РФ международным договором. Этот вывод вытекает из сравнительного анализа подп. 1, 2, и 3 п. 1 коммент. ст.
    
    9. Произведения, впервые обнародованные за пределами территориальной юрисдикции отдельных стран ("открытое море", Антарктида, космос), следует считать обнародованными в той стране, которой принадлежат или в которой зарегистрированы те объекты, с помощью которых они были обнародованы. К этому случаю по аналогии должны применяться нормы ст. 1207 ГК РФ.
    
    10. Пункт 2 коммент. ст. относится к тем произведениям, которые были впервые обнародованы путем опубликования.
    
    О понятии опубликования см. ст. 1268 ГК РФ. Нормы этого пункта не применяются к тем произведениям, которые впервые были обнародованы не путем опубликования, а затем через некоторое время опубликованы.
    

    Смысл нормы, содержащейся в этом пункте, состоит в том, что если произведение, впервые обнародованное путем опубликования за рубежом, затем в течение тридцати дней опубликовано в РФ, то оно считается впервые обнародованным в России. В результате применения этой нормы произведение может стать охраняемым в России (и на него может возникнуть исключительное право), либо по крайней мере его срок охраны будет определяться законодательством РФ, а норма, содержащаяся в абз. 2 п. 4 коммент. ст., к такому произведению применяться не будет.
    
    Под норму данного пункта подпадают и те случаи, когда тираж издания выпущен за рубежом, затем, в течение тридцати дней, ввезен в Россию и распространяется здесь.
    
    11. Пункт 3 коммент. ст. повторяет и несколько конкретизирует - применительно к сфере авторского права - норму, содержащуюся в п. 2 ст. 1231 ГК РФ (см. ч. 3 коммент. к ней).
    
    Смысл п. 3 коммент. ст. состоит в следующем: если произведение создается не в России, а за рубежом, в этих странах могут действовать нормативные акты, определяющие, какое лицо считается автором или первоначальным правообладателем этого произведения. Кроме того, зарубежное законодательство может допускать, что вопрос, кто является автором или первоначальным правообладателем такого произведения, может определяться договором. Фактически речь идет о произведениях, созданных по заказу, о служебных произведениях, об аудиовизуальных произведениях.
    
    Во всех этих случаях то же самое лицо и в России должно быть признано автором (или первоначальным правообладателем) этого произведения: пересматривать решение, состоявшееся за рубежом, нельзя. Однако, по-видимому, в исключительных случаях могут быть применены нормы ст. 1192 и 1193 ГК РФ.
    
    Норма, содержащаяся п. 3 коммент. ст., должна - исходя из общего ее смысла - применяться и к тем случаям, когда произведение создает российский гражданин, находящийся за рубежом, хотя произведения российских авторов в соответствии с подп. 2 п. 1 коммент. ст. всегда пользуются охраной в РФ на основе российского национального законодательства, а не на основе международных договоров РФ. Норма п. 3 коммент. ст. подлежит, таким образом, расширительному толкованию.
    
    12. В соответствии с абз. 1 п. 4 коммент. ст., если произведение должно охраняться на территории РФ в соответствии с международным договором РФ, то такая охрана распространяется на то произведение, которое отвечает одновременно следующим двум условиям:
    

    - во-первых, это произведение либо охраняется в стране своего происхождения либо, хотя и не охраняется в стране происхождения, отсутствие такой охраны не является следствием истечения срока действия исключительного права на это произведение и, во-вторых, если бы это произведение охранялось в РФ в соответствии с национальным законодательством РФ, то в отношении его еще не истек бы срок действия исключительного права.
    
    Некоторые международные договоры РФ дают определение понятия "страна происхождения произведения" (см., например, ст. 5 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений). В этом случае это определение и должно применяться к рассматриваемой норме.
    
    Если такого понятия международный договор не содержит, следовало бы считать, что страной происхождения для обнародованных произведений является страна, где произведение было впервые обнародовано, а для необнародованных произведений - страна гражданства автора или та страна, где произведение находится в объективной форме (по выбору автора).
    
    Следует учитывать, что нормы, содержащиеся в абз. 1 п. 4 коммент. ст., должны применяться лишь в том случае, если соответствующий международный договор РФ либо предусматривает те же правила определения сферы своего действия, либо вообще не предусматривает никаких правил на этот счет.
    
    Если же международный договор РФ предусматривает либо более широкую или, наоборот, более узкую сферу своего действия, то в силу "приоритета" норм международного договора РФ (ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ) должны применяться нормы международного договора, а не нормы, содержащиеся в абз. 1 п. 4 коммент. ст.
    
    13. В абз. 2 п. 4 коммент. ст. содержится норма, известная под названием "правило сравнения сроков охраны".
    
    Эта норма применяется в том случае, если охрана произведения в России осуществляется на основе международного договора и если срок действия исключительного права, установленный в стране происхождения произведения - тот срок, который применяется к любым произведениям или к произведениям данной категории, - является более кратким, чем срок действия исключительного права, установленный в ГК РФ. В такой ситуации срок действия этого "иностранного" произведения автоматически сокращается, "урезается" до срока действия исключительного права в стране происхождения.
    
    При этом имеется в виду, что более краткий срок действия исключительного права за рубежом не противоречит нормам международного договора: сравнение сроков охраны не есть реторсия, предусмотренная в ст. 1194 ГК РФ.
    

    Норма, содержащаяся в абз. 2 п. 4 коммент. ст., не может быть изменена или отменена договором. О понятии "страна происхождения произведения" см. ч. 12 коммент. к данной ст.
    
    

Комментарий к статье 1257. Автор произведения

    
    1. Первая фраза коммент. ст. практически повторяет норму, содержащуюся в абз. 1 п. 1 ст. 1228 ГК РФ (см. ч. 2-5 коммент. к ст. 1228 ГК РФ).
    
    Наряду с дееспособными гражданами авторами произведений могут быть недееспособные граждане, в том числе малолетние, даже лица, не достигшие шести лет.
    
    Право иметь права автора произведений науки, литературы и искусства как составная часть правоспособности гражданина закреплена ст. 18 ГК РФ. Несовершеннолетние от 14 до 18 лет самостоятельно осуществляют права автора произведения науки, литературы или искусства (ст. 26 ГК РФ).
    
    Законом предусмотрено два случая, когда автором произведения может считаться не гражданин, творческим трудом которого создано произведение, а иное лицо:
    
    - при предоставлении на территории РФ охраны произведению, созданному за рубежом (п. 3 ст. 1256 ГК РФ (см. ч. 11 коммент. к ст. 1256 ГК РФ);
    
    - в отношении некоторых категорий произведений, созданных до 3 августа 1993 г. (см. ч. 2 ст. 6 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").
    
    2. Во второй фразе коммент. ст. указывается на то, что если на оригинале или экземпляре произведения в качестве автора указано какое-либо лицо, то именно это лицо считается автором произведения, если не доказано иное.
    
    Это - очень важная презумпция.
    
    Она должна применяться не только в том случае, когда содержится прямое указание "автор - Иванов", но и в том случае, если в начале или в конце произведения просто будет стоять имя "Иванов", что должно толковаться как указание на это лицо как на автора.
    
    Под оригиналом следует понимать уникальный материальный носитель, а под экземпляром - копию, один из материальных носителей, в которых выражено произведение.
    
    Следует полагать, что указанная презумпция действует и в случаях, когда автор выступает под псевдонимом.
    
    При опровержении данной презумпции посредством представления другого оригинала или экземпляра произведения, на котором обозначено имя иного автора, должно учитываться время обнародования (опубликования) или появления (создания) тех и других материальных носителей.
    
    Разумеется, указанная презумпция может опровергаться иными доказательствами авторства иного лица.
    

Комментарий к статье 1258. Соавторство

    
    1. Пункт 1 коммент. ст. посвящен понятию "соавторство", которое понимается и как процесс создания произведения по соглашению между двумя или несколькими авторами, и как результат такого соглашения - совместно созданное произведение.
    
    Каждый соавтор должен являться автором созданного произведения. Лица, не являющиеся авторами, не могут считаться и соавторами. К ним относятся лица, не внесшие творческого вклада в создание произведения (они указаны в абз. 2 п. 1 ст. 1228 ГК РФ). Кроме того, соавтором не может считаться лицо, внесшее творческий вклад не в форму произведения, а в его содержание (см. п. 5 ст. 1259 ГК РФ). Не может считаться соавтором и то лицо, которое хотя и является участником соглашения о создании произведения в соавторстве, но не приняло участия в таком процессе. Более того, лицо, принявшее участие в творческом процессе, не становится соавтором, если творческий результат его труда не нашел отражения в произведении.
    
    2. "Совместность" творческого труда может выражаться по-разному; это выражение нельзя понимать ограничительно.
    
    Хотя обычно авторы работают одновременно и в одном месте, они могут работать в разное время и в разных местах, что не делает их труд "несовместным".
    
    "Совместный" творческий труд - это труд, осуществляемый по соглашению между соавторами. Такое соглашение - устное или письменное - обязательно должно существовать. Отсутствие такого соглашения никогда и ни при каких условиях не приводит к соавторству.
    
    Если после смерти автора наследник дает согласие на то, чтобы какое-либо лицо переработало произведение, возникает переработка, а не соавторство.
    
    Труд соавторов может быть как однородным, так и разнородным.
    
    3. Как следует из п. 1 коммент. ст., соавторство бывает двух видов: в одном случае созданное в соавторстве произведение образует одно неразрывное целое; в другом случае созданное произведение состоит из отдельных частей, имеющих самостоятельное значение, и каждый соавтор может указать, какую именно часть произведения он создавал. Первый случай соавторства называется неделимым соавторством, а второй - делимым (раздельным) соавторством.
    
    Это - два разных явления. Особенно ярко эта разница проявляется при использовании таких произведений.
    

    4. Неделимое соавторство есть соавторство по закону; оно не может быть прекращено соглашением сторон.
    
    Напротив, делимое соавторство есть соавторство по договору: оно существует лишь в рамках этого договора. Такие соавторы могут прекратить его своим соглашением, после чего соавторство "распадается".
    
    Границы делимого соавторства являются "размытыми": делимое соавторство трудно отличить от случаев совместного использования произведений разных авторов.
    
    Так, использование различных статей в сборнике не основывается на соглашении между авторами отдельных статей; считается, что соавторства в данном случае не возникает.
    
    Однако автор отдельной статьи может обусловить свое согласие на участие в сборнике не включением (или, наоборот, включением) в сборник произведения определенного автора; он может также потребовать, чтобы его произведение занимало в сборнике определенное место (например, первое). Все это напоминает делимое соавторство.
    
    Очень трудно отделить делимое соавторство от случаев использования произведения в переводе и в переработке: отношения между автором оригинала (автором произведения в первоначальной форме) и переводчиком (обработчиком) схожи с отношениями соавторов делимого произведения.
    
    5. Общее правило, содержащееся в первой фразе абз. 1 п. 2 коммент. ст., состоит в том, что произведение, созданное в соавторстве, используется соавторами совместно. На практике это обычно означает, что все соавторы подписывают договор об использовании произведения.
    
    Если соавторы выдали доверенность одному из них на заключение лицензионных договоров от их имени, это также является соглашением об использовании произведения.
    
    Вместе с тем возможны случаи, когда соавторы своими соглашением поделили сферы использования произведения между собой, установив, например, что право на использование произведения в России принадлежит одному соавтору, а в зарубежных странах - другому.
    
    6. Вторая фраза абз. 1 п. 2 коммент. ст. относится к неделимому соавторству и к той ситуации, когда соавторы разошлись во мнениях о том, как использовать такое произведение.
    
    Именно в такой и только в такой ситуации действует содержащаяся здесь норма: ни один из соавторов не вправе без достаточных оснований запретить использование произведения. Эта норма введена для того, чтобы авторское право на такое произведение не оказалось "парализованным".
    

    В этом случае спор между соавторами может быть перенесен в суд, который может разрешить использование произведения вопреки воле одного соавтора (или некоторых соавторов), если суд посчитает, что этот соавтор отказывается от использования произведения "без достаточных оснований".
    
    Тем не менее эта норма не может толковаться как разрешающая третьим лицам использовать произведение без согласия всех соавторов: отсутствие согласия даже одного соавтора на использование произведения означает, что использование является незаконным. Исключение составляет указанный выше случай, когда отсутствие такого согласия восполняется решением суда.
    
    Норма, содержащаяся во второй фразе абз. 1 п. 2 коммент. ст., не применяется к случаям раздельного соавторства: разногласия между соавторами по поводу использования произведения в этих случаях не "парализуют" авторское право на делимое произведение, а приводят к тому, что соавторство "распадается": каждый бывший соавтор получает право использовать свою часть произведения.
    
    7. Норма, содержащаяся в абз. 2 п. 2 коммент. ст., относится к использованию части делимого произведения, созданного соавторами. Как уже указывалось в п. 1 коммент. ст., речь идет о созданной одним из соавторов части произведения, которая имеет самостоятельное значение, может использоваться независимо от других частей произведения, созданных другими соавторами.
    
    Эта часть произведения может использоваться в составе целого произведения - и тогда авторское право на нее принадлежит всем соавторам. Вместе с тем соавтор, являющийся автором этой части произведения, может использовать ее самостоятельно, если соглашением между всеми соавторами не предусмотрено иное. Следует отметить, что в любом случае авторское право не удваивается: автор этой отделимой части произведения либо сам осуществляет свои авторские права, либо передает право на их осуществление коллективу соавторов.
    
    8. Упоминаемое в пп. 1 и 2 коммент. ст. соглашение между соавторами не является договором об использовании произведения. По своей сути оно сходно с соглашениями, которые заключают между собой сособственники (ст. 244-248, 252-254 ГК РФ).
    
    Соглашение между соавторами может предусматривать порядок указания имен соавторов при использовании произведения. Если такого порядка не установлено, имена соавторов должны указываться в алфавитном порядке.
    

    9. Пункт 3 коммент. ст. содержит отсылку к п. 3 ст. 1229 ГК РФ. В этой связи см. ч. 11-17 коммент. к ст. 1229 ГК РФ.
    
    10. Пункт 4 коммент. ст. устанавливает, что каждый соавтор вправе самостоятельно принимать меры по защите своих прав.
    
    Что касается термина "самостоятельно", его смысл ясен: каждый из соавторов вправе действовать сам по себе, независимо от других соавторов, а возможно, даже вопреки их воле.
    
    Выражение "принимать меры по защите своих прав" следует понимать как "защищать свои права".
    
    Хотя эта норма вытекает из общеправовых положений (поскольку право на защиту является составной частью любого субъективного права), тем не менее ее значение довольно велико. Нет никаких сомнений в том, что эта норма носит императивный характер.
    
    В данной норме прямо отмечается, что любой соавтор может самостоятельно защищать свои авторские права, даже если произведение составляет единое целое, является неделимым. Следовательно, право на защиту принадлежит каждому отдельному соавтору и в отношении делимого соавторского произведения.
    
    Но в том случае, когда речь идет о делимом соавторстве, необходимо установить, что имел в виду законодатель, устанавливая право отдельного соавтора защищать "свои" права: какие права отдельный соавтор может считать "своими"?
    
    При неделимом соавторстве ответ на этот вопрос ясен: любые субъективные авторские права принадлежат любому отдельному соавтору.
    
    При делимом соавторстве, которое возникает, как было отмечено, по соглашению, каждому отдельному соавтору принадлежат авторские права в пределах, указанных в соглашении между соавторами. За этими рамками такой соавтор может защищать авторские права только на созданную им лично часть произведения.
    
    11. Когда только один из соавторов защищает нарушенные авторские права на произведение, созданное в соавторстве, и суд присуждает за нарушение авторских прав взыскание каких-либо сумм (убытки, компенсация и т. п.), истцу может быть выплачена только причитающаяся ему доля этих сумм, а остальная их часть должна вноситься в депозит суда.
    
    

Комментарий к статье 1259. Объекты авторских прав

    
    1. Хотя коммент. ст. озаглавлена "Объекты авторского права", из чего может быть сделан вывод, что здесь перечислены все такие объекты и содержится весь относящийся к этим объектам нормативный материал, на самом деле это не так: об объектах авторского права говорится также в ст. 1260, 1261, 1263, 1264 ГК РФ.
    
    2. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. указывается, что объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства.
    
    Термин "произведение" в ГК РФ не раскрыт, хотя из абз. 1 п. 1 ст. 1228 ГК РФ может быть сделан вывод, что это - результат интеллектуальной (творческой) деятельности. Интеллектуальная (творческая) деятельность - это деятельность человеческого мозга. Мозг, как известно, способен создавать только идеи, идеальные образы, а не предметы материального мира. Следовательно, само произведение - не материальный, а идеальный объект.
    
    Из п. 3 коммент. ст. следует, что авторские права распространяются только на произведения, выраженные в какой-либо объективной форме. Поэтому надо сделать вывод, что авторское право возникает только на произведения, выраженные в объективной форме.
    
    Объективная форма выражения произведения, строго говоря, является частью понятия "произведение"; это и есть само произведение: если какая-то мысль, идея, существует лишь в голове, а объективно не выражена, то произведения еще нет. В этом смысле объективная форма произведения не является материальным объектом.
    
    В отличие от этого материальный носитель, в котором произведение выражено (ст. 1229 ГК РФ), вполне материален.
    
    3. Интеллектуальные (творческие) результаты являются разнообразными. Многие интеллектуальные (творческие) результаты могут быть получены разными лицами, работающими независимо друг от друга, параллельно.
    
    Если бы такие результаты признавались произведениями, пришлось бы либо признавать авторами всех лиц, получивших такие результаты, либо признавать автором только то лицо, которое первым получило такой результат, для чего необходимо было бы установить систему определения первенства (приоритета) и, очевидно, систему регистрации всех произведений.
    
    Поскольку ни того ни другого в авторском праве нет, следует признать, что авторское право не охраняет те интеллектуальные результаты, которые могут создаваться разными лицами, работающими независимо друг от друга, параллельно.
    

    Охраняемые авторским правом интеллектуальные результаты именуются "оригинальными". Этот термин употребляется как синоним уникальности результата, его принципиальной неповторимости при параллельном творчестве разных лиц. В законах об авторском праве большого числа зарубежных стран указывается, что авторским правом охраняются лишь оригинальные творческие результаты.
    
    В России это обстоятельство широко признается судебно-арбитражной практикой. Требование "оригинальности" к охраняемому авторским правом объекту содержится в п. 21 постановления Пленума ВС РФ от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", а также в пп. 1 и 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".
    
    В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 18 октября 1999 г. по делу N А56-12784/99 указывается, что "отличительными признаками объекта авторского права являются: новизна, творчество, оригинальность (уникальность, неповторимость) произведения.
    
    Это очень точное указание объекта авторского права.
    
    4. Произведение, охраняемое авторским правом, должно относиться к сфере науки, литературы или искусства.
    
    Указание на эти сферы не должно пониматься ограничительно. По сути, эта норма устанавливает, что произведение может относиться к любой сфере, где имеет место интеллектуальная деятельность. В частности, несомненно, техническое творчество тоже может приводить к появлению охраняемых произведений. Произведения могут появляться и в сфере "преподавания", упомянутой в ст. 44 Конституции РФ. Интеллектуальные результаты художественно-промышленного конструирования (техническая эстетика, дизайн) пользуются авторско-правовой охраной.
    
    Понятие "искусство" следует понимать широко; оно включает, кроме изобразительных искусств, музыку, танец, хореографию, театр, художественные аудиовизуальные произведения, художественные фотографии и т. п.
    
    Отнесение произведения к сфере науки, литературы или искусства несущественно для решения вопроса о его охраняемости авторским правом. Однако такое отнесение произведения к одной из этих трех сфер в некоторых случаях имеет значение для определения объема предоставляемой охраны. Так, авторское право на литературное произведение обычно включает право на перевод, а авторское право на произведения науки и искусства (в том числе на сборники произведений) права на перевод не знают.
    

    5. Достоинства произведения, упоминаемые в абз. 1 п. 1 коммент. ст., - это различные положительные характеристики, относящиеся к форме или содержанию произведения: актуальность темы, научная глубина и достоверность, художественное мастерство. Произведения, которые являются антинаучными, слабыми в научном или художественном отношении, конечно, не должны использоваться, но тем не менее они охраняются авторским правом.
    
    6. Назначение произведения, упоминаемое а абз. 1 п. 1 коммент. ст., - это предполагаемый или фактический метод его использования либо сфера его использования. Назначение произведения определяется автором или иным правообладателем. Метод (сфера) использования произведения иногда влияет на объем прав, возникающих на это произведение.
    
    7. В первой фразе п. 1 коммент. ст. содержится перечень объектов авторского права, включающий 10 конкретных разновидностей произведений. Заканчивается этот перечень указанием на то, что объектами авторского права могут являться и "другие произведения".
    
    Это означает, что приведенный перечень не является закрытым, а любые иные категории произведений (в том числе те, которые могут появляться в будущем) автоматически охраняются авторским правом, если они отвечают общим критериям, предъявляемым к объектам авторского права (см. ч. 2-4 коммент. к данной ст.).
    
    8. Формой выражения литературных произведений является язык (слова, фразы, их сочетания), а также сочетания букв и отдельных цифр и символов. Математические и химические формулы также относятся к литературным произведениям.
    
    Программы для ЭВМ также включены в число литературных произведений в связи с международными рекомендациями по этому вопросу (см. вторую фразу п. 1 коммент. ст. и ст. 1261 и 1262 ГК РФ).
    
    Нотные знаки, изображенные на бумаге и т. п., также включаются в число литературных произведений.
    
    Драматические, литературно-драматические и сценарные произведения могут быть выражены письменно - тогда они охраняются как литературные произведения. Однако основной формой их выражения является сценическое воплощение. В таком виде они публично исполняются или выпускаются в эфир. Они могут воплощаться и в аудиовизуальное произведение.
    
    Словесная или знаковая фиксация хореографического произведения или пантомимы не есть форма выражения этих произведений; такая фиксация приводит к появлению либо нового литературного произведения, либо чисто технического нетворческого объекта. Использование такой фиксации не будет считаться использованием хореографического произведения или пантомимы. Однако видеозапись - возможная форма выражения таких произведений.
    

    Музыкальное произведение (с текстом или без текста) может существовать как в форме литературного произведения, так и в форме звукозаписи или "живого" исполнения. Об аудиовизуальных произведениях см. ст. 1263 ГК РФ.
    
    Произведения изобразительного искусства всегда воспринимаются зрительно. Они могут быть выражены в оригинале и в копиях, в том числе в фотокопиях. Способ исполнения и материал не имеют значения при решении вопроса об отнесении произведения к категории изобразительного искусства. Произведения живописи - это плоскостные или - в основном - плоскостные (двухмерные) произведения; произведения скульптуры - объемные произведения.
    
    Строго говоря, произведения декоративно-прикладного искусства являются разновидностью произведений изобразительного искусства. Они также включают произведения дизайна; последние часто охраняются как промышленные образцы (ст. 1352 ГК РФ), что приводит к двойной охране.
    
    Произведения сценографии (более привычное название - театрально-декорационное искусство) значительно отличаются от произведений декоративно-прикладного искусства.
    
    Отнесение произведений к категории произведений архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства очень важно в связи с наличием особой нормы (подп. 10 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), из которой следует, что формой выражения этих произведений (впрочем, как и произведений дизайна) является в том числе практическое их выражение в материальном объекте (здание, город, парк и т. п.).
    
    Географические, геологические и другие подобные карты пользуются не только охраной по авторскому праву, но и специальной охраной (см. ст. 11 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 209-ФЗ "О геодезии и картографии").
    
    9. Вторая фраза п. 1 коммент. ст. относится к программам для ЭВМ. Они могут быть выражены в человекочитаемой или машиночитаемой форме (см. также ст. 1261 ГК РФ и коммент. к ней).
    
    10. В п. 2 коммент. ст. указаны еще две категории произведений, которые не упоминаются в п. 1 коммент. ст.
    
    Эти две новые категории произведений имеют одну общую особенность: при их создании были использованы другие произведения.
    

    В этом пункте упоминаются, во-первых, производные произведения. Более подробно об этой категории произведений указано в пп. 1, 3-6 ст. 1260 ГК РФ.
    
    Во-вторых, здесь упомянуты составные произведения. Указывается на то, что творчество при создании составного произведения состоит в подборе (или отборе) отдельных материалов и расположении этих материалов. Более подробно о сборниках говорится в пп. 2, 3, 4 и 6 ГК РФ.
    
    11. В п. 3 коммент. ст. указывается на то, что авторские права распространяются "как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме".
    
    Если анализировать эту фразу грамматически, следует признать наличие в ней некоторой неясности: требование объективной формы можно отнести только к необнародованным произведениям либо как к необнародованным, так и к обнародованным.
    
    Однако эта неясность правовых последствий не имеет, поскольку обнародование произведения любым способом всегда влечет придание произведению объективной формы. Об обнародовании произведения см. ст. 1268 ГК РФ. Под объективной формой выражения произведения, требующейся для возникновения авторского права, следует понимать такую форму, которая позволяет иным лицам (кроме автора) ознакомиться с произведением.
    
    Примерный перечень таких форм выражения произведения содержится в данном пункте. Этот перечень не является исчерпывающим.
    
    Выражение произведения в объективной форме может не совпадать с обнародованием произведения: произведение, выраженное в объективной форме, может оставаться необнародованным.
    
    Исключение, однако, составляют произведения, выраженные в устной форме. Такие произведения должны быть не просто произнесены или исполнены; эти действия должны быть совершены публично. Иными словами, в этом случае момент выражения произведения в устной форме совпадает с моментом его обнародования. До этого момента устные произведения не охраняются, их вообще не существует.
    
    Если время создания произведения не совпадает со временем его обнародования, бывает трудно определить время его создания.
    
    Обычно точное время создания произведения (выражения его в объективной форме - что одно и то же) не имеет правового значения, поскольку авторское право не знает понятия первенства (приоритета) в создании произведения.
    

    Вместе с тем в отношении авторов - граждан иностранных государств в тех случаях, когда охраняемость их произведения зависит от места и времени первого обнародования произведения, считается, что произведение было создано в месте и в момент первого обнародования, а предшествующее существование произведения в качестве необнародованного не учитывается. Исключение составляют случаи, когда обнародование имело место после смерти автора, а также случаи официального толкования Бернской конвенции (см. ч. 7 коммент. к ст. 1256 ГК РФ).
    
    Под звуко- и видеозаписями в данном пункте имеется в виду форма выражения объектов авторского права, а не объекты смежных прав.
    
    Произведение считается выраженным в объективной форме и получает авторско-правовую охрану независимо от того, может ли произведение восприниматься органами чувств человека (зрение, слух и т. д.) непосредственно, или оно может восприниматься лишь с помощью каких-либо технических средств.
    
    Норма о том, что на произведение, выраженное в объективной форме, "распространяется авторское право", означает, что с этого момента в отношении этого произведения начинают действовать все соответствующие интеллектуальные права (личные неимущественные права, исключительное право и иные права). Это краеугольный камень построения всей системы авторского права.
    
    Следует, однако, учитывать, что исключительное право на обнародованное произведение отличается от исключительного права на необнародованное произведение. Многие случаи свободного использования произведения (ст. 1272-1277, 1280 ГК РФ) распространяются только на обнародованные произведения. Срок действия авторского права для обнародованного произведения определяется иначе, чем для необнародованного (ст. 1281 ГК РФ).
    
    Наконец, при различных спорах (об авторстве, о нарушении авторского права) в отношении обнародованных произведений действует презумпция их копирования, заимствования, присвоения авторства нарушителем, а в отношении необнародованных произведений такая презумпция не действует.
    
    12. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. указывается, что авторские права возникают, действуют и могут защищаться без соблюдения каких-либо формальностей, в частности без регистрации произведения.
    

    Эта норма исключает возможность того, что какая-либо организация, административный или судебный орган потребуют от автора или иного правообладателя выполнения, соблюдения или доказательств наличия каких-либо формальностей, касающихся возникновения или наличия авторских прав на произведение.
    
    Обязанность предоставления авторско-правовой охраны на основе Бернской конвенции без выполнения каких бы то ни было формальностей прямо зафиксирована в ст. 5 Бернской конвенции - самом авторитетном, самом широком по числу участвующих стран международном соглашении по авторскому праву.
    
    Некоторые такие формальности перечислены в ст. III Всемирной конвенции об авторском праве: депонирование экземпляров, регистрация, оговорка о сохранении авторских прав, нотариальное удостоверение, уплата сборов, изготовление или выпуск в свет экземпляров произведения на территории определенного государства, проставление знака охраны авторского права.
    
    Коммент. норма запрещает предъявлять требования о выполнении этих и подобных формальностей "для возникновения, осуществления и защиты авторских прав".
    
    13. Вместе с тем абз. 2 п. 4 коммент. ст. указывает, что в ст. 1262 ГК РФ установлены некоторые формальности, относящиеся в программам для ЭВМ и базам данных, которые не являются обязательными, но могут осуществляться правообладателями по их доброй воле (см. ст. 1262 ГК РФ и коммент. к ней).
    
    К сожалению, в п. 4 коммент. ст. не упоминается и другая добровольно выполняемая формальность - проставление знака охраны авторского права (см. 1271 ГК РФ и коммент. к ней).
    
    14. Если автор или иной обладатель авторских прав желает заранее обеспечить доказательства своего авторства, он может зарегистрировать свое произведение у нотариуса или в общественной организации.
    
    Наиболее распространенной является регистрация, осуществляемая Российским авторским обществом (РАО), - одной из организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими правами (см. ст. 1242 ГК РФ). Такая регистрация производится либо в самом РАО (г. Москва), либо в одном из его филиалов (всего их свыше десяти, они расположены в крупных городах). Любое лицо может обратиться в РАО с просьбой зарегистрировать свой "объект интеллектуальной собственности". РАО не проверяет, охраняется ли заявляемый объект авторским правом и кто является его автором или правообладателем. Эта регистрация платная; на ее основе выдается свидетельство о регистрации, в котором указывается название и дата регистрации данного объекта. Экземпляры самого объекта хранятся у заявителя и в РАО.
    
    Регистрация подтверждает факт существования неопубликованного произведения на дату регистрации. Других обстоятельств (авторство и т. п.) эта регистрация не подтверждает.
    

    От указанной выше регистрации следует отличать регистрацию в организации по коллективному управлению правами (в том числе в РАО) авторских произведений, которые передаются авторами и иными правообладателями в коллективное управление соответствующим организациям (п. 3 ст. 1242 ГК РФ). Эта, так сказать, техническая регистрация необходима организациям по коллективному управлению правами для того, чтобы заключать лицензионные договоры с пользователями и распределять между авторами и иными правообладателями суммы вознаграждения, причитающегося им по этим договорам (ст. 1243 ГК РФ).
    
    15. Регистрация авторского произведения в качестве промышленного образца на основе норм гл. 72 ГК РФ не лишает произведение охраны авторским правом; более того, такая регистрация является серьезным подтверждением авторства на это произведение. Однако следует учитывать, что при этом правовая охрана объекта не удваивается: право на промышленный образец не может быть противопоставлено авторскому праву и наоборот.
    
    Если автор или иной правообладатель дает согласие на использование произведения в товарном знаке, то на использование произведения как товарного знака или в составе товарного знака авторское право не распространяется.
    
    16. Пункт 6 коммент. ст. решает вопрос об охраняемости авторским правом структурных элементов произведения, а именно элементов формы и элементов содержания произведения.
    
    В любом произведении различаются элементы формы произведения и элементы его содержания. Так, в произведении художественной литературы к элементам формы относятся язык, художественные образы, последовательность изложения, а к элементам содержания - тема, идея, сюжет и т. п. При этом содержание произведения всегда облечено в определенную форму, через которую оно и выражается. Было замечено, что одинаковые элементы содержания - тема, идея, сюжет и т. п. повторяются в разных произведениях, появляются у разных авторов. Это явный признак того, что эти элементы нельзя считать уникальными, оригинальными. В этой связи данный пункт указывает на то, что элементы содержания произведения авторским правом не охраняются. Охраняется в произведении лишь форма произведения.
    
    Приводимый в данном пункте перечень элементов, относящихся к содержанию произведения, является примерным, не исчерпывающим, что подтверждает и логика, и грамматика. Если бы этот перечень был исчерпывающим, то перед словами "языки программирования" должен был стоять союз "и".
    

    При применении норм данного пункта следует иметь в виду, что элементы содержания произведения (идея, концепция, принцип и т. д.), выделенные из произведения, всегда будут существовать в определенной форме. Это может быть либо та самая форма, в которой они были выражены в самом произведении, либо какая-то новая форма. И в том и в другом случае такая идея, концепция, принцип получают авторско-правовую охрану через форму, в которой они выражены. Это означает, что в перечне, содержащемся в п. 5 коммент. ст., речь идет об идеях, концепциях, принципах и других элементах содержания, которые взяты сами по себе (per se), т. е. независимо от той формы, в которой они выражены.
    
    Несколько международных договоров об авторском праве, принятых в последние годы, содержат аналогичные нормы, указывающие на неохраняемость элементов содержания произведения, но добавляют при этом, что эти элементы не охраняются авторским правом "сами по себе" (ст. 2 Договора ВОКС по авторскому праву 1996 г.; ст. 9 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, действующего в рамках ВТО).
    
    Таким образом, использование в произведении идеи (концепции, принципа и т. д.), которая ранее фигурировала в произведении другого лица, не считается нарушением авторского права этого лица. Однако если эта идея была заимствована из указанного произведения этого другого лица, то по моральным соображениям принято давать ссылку на это произведение, принадлежащее другому лицу.
    
    Перечисляемые в п. 5 коммент. ст. элементы содержания не охраняются авторским правом, но могут получать охрану на основе иных правовых институтов (например, по патентному праву - гл. 72 ГК РФ).
    
    Об охране "персонажей" см. п. 7 коммент. ст. и ч. 22 коммент. к данной статье.
    
    17. В п. 6 коммент. ст. указаны четыре категории объектов, которые "не являются объектами авторского права". Следовательно, должен быть сделан вывод, что данные объекты не являются произведениями, творческими результатами.
    
    Однако такой вывод неверен; на самом деле первые три перечисленных здесь категории по своей сути являются произведениями, хотя и не получают авторско-правовой охраны по разным причинам (они указаны ниже); лишь четвертая из указанных здесь категорий объектов действительно не соответствует требованиям, предъявляемым к произведениям. Формулировка ГК РФ в данном случае страдает неточностью.
    
    18. Официальный характер документов, указанных в подп. 1, а также государственный характер символов и знаков, о которых говорит подп. 2, - это очень близкие характеристики, их трудно разделить; часто обе эти характеристики присущи одному и тому же объекту.
    

    Так, закон РФ следует считать не только официальным, но и государственным документом, а флаг РФ - не только государственным, но и официальным символом.
    
    Любой объект, который исходит от государства, государственного органа (утверждается, принимается им), имеет и официальный характер. Однако некоторые объекты имеют только официальный, но не государственный характер (решения третейского суда, документы международных организаций).
    
    Официальный характер имеют не только документы государственных органов, но и документы, исходящие от муниципальных образований или от их органов местного самоуправления. Не получают охраны по авторскому праву не только государственные символы и знаки, но и символы и знаки муниципальных образований (и, очевидно, их органов). Конечно, документы, символы и знаки муниципальных образований и органов местного самоуправления не считаются объектами авторского права на всей территории России.
    
    Под "материалами судебного характера" следует понимать любые материалы, исходящие от суда; исковые заявления, возражения на иск, речи адвокатов такими материалами не являются.
    
    Под "международными организациями" следует понимать лишь международные правительственные организации. Не охраняются авторским правом все обозначения, регистрируемые в качестве официальных символов и отличительных знаков (см. Положение о государственном Геральдическом регистре Российской Федерации (утверждено Указом Президента РФ от 21 марта 1996 г.) // СЗ РФ. 1996. N 13. Ст. 1307).
    
    Подпункты 1 и 2 п. 6 коммент. ст. относятся также и к официальным документам и государственным и муниципальным символам и знакам, исходящим от иностранных государств и международных организаций. Так, не считаются объектами авторского права в Росси ни законодательные акты Великобритании, ни государственный флаг и официальный герб Великобритании.
    
    Об ограничении использования таких объектов в качестве товарных знаков см. п. 2 ст. 1483 ГК РФ.
    
    19. Перечисляемые в подп. 1 и 2 п. 6 коммент. ст. объекты, носящие официальный, государственный (или муниципальный) характер, имеют одну общую особенность - они должны использоваться в соответствии с особыми предписаниями: официальные документы должны широко и беспрепятственно распространяться, государственные (и муниципальные) символы и знаки используются широко, в рамках особых правил. Порядок их использования не может определяться или ограничиваться принявшим их органом или тем органом, от которого они исходят. Иными словами, их правовой режим "не совместим" с правовым режимом объектов авторского права.
    
    Именно поэтому данные объекты выведены из сферы авторского права.
    

    20. Однако эти объекты выводятся из сферы авторского права только с того момента, когда они становятся официальными, государственными, муниципальными. До этого момента они пользуются авторско-правовой охраной, разумеется, если они отвечают общим требованиям к произведениям, предъявляемым авторским правом (см. также ст. 1264 ГК РФ и коммент. к ней). Поэтому данные объекты могут стать официальными, государственными, муниципальными только после получения от автора или иного правообладателя согласия на отказ от своих авторских прав. Если такого согласия не получено, возникает конфликт, для решения которого нормы п. 6 коммент. ст. применяться не могут.
    
    Указанное согласие представляет собой договор (или, возможно, одностороннюю сделку) о выкупе или безвозмездном отчуждении всех имущественных авторских прав с одновременным погашением всех личных неимущественных прав.
    
    Даже в тех случаях, когда после того как указанное соглашение состоялось, имя автора по моральным соображениям будет упоминаться в связи с этим официальным, государственным, муниципальным документом, символом, знаком, это не будет означать сохранения за разработчиком каких-либо авторских прав. Например, упоминание в нормативных актах, что "автором" слов Гимна России является С. В. Михалков, а "автором" музыки - А. В. Александров, не означает закрепления за этими лицами (их наследниками) каких-либо авторских прав на этот гимн, личных или имущественных.
    
    Следует считать, что указанное соглашение не может быть ограничено определенными видами или сферами использования объекта.
    
    В отличие от этого соглашение автора (правообладателя) произведения об использовании этого произведения в качестве товарного знака ограничивается только той сферой, в которой произведение используется как товарный знак.
    
    21. В подп. 3 п. 6 коммент. ст. указывается, что объектами авторского права не являются произведения народного творчества. Под произведениями народного творчества имеются в виду произведения фольклора, включая в это понятие кустарные промыслы, произведения декоративно-прикладного искусства, народную архитектуру.
    
    Основные черты этих произведений - коллективный характер их создания, традиционность, почти полная повторяемость, часто передающаяся из поколения в поколение. Но это вовсе не значит, что в произведениых народного творчества отсутствует оригинальность.
    

    Единственная причина, по которой произведения народного творчества не охраняются авторским правом, - невозможность определить конкретных авторов, создателей этих произведений. "Автором" произведения народного творчества является народ или национально-этническая группа лиц, которые создали это произведение, сохраняют его, исполняют, тиражируют и т. п., считая его своим.
    
    На международной арене предпринимаются попытки включить произведения народного творчества в систему авторского права (п. 4 ст. 15 Бернской конвенции) либо создать специальный механизм его охраны.
    
    Лица, исполняющие или тиражирующие произведения народного творчества (сказители народных былин, рассказчики анекдотов, исполнители песен, танцоры и т. п.), пользуются авторскими правами как переработчики, обработчики (ст. 1260 ГК РФ) или исполнительскими правами (гл. 71 ГК РФ). Однако на сами произведения народного творчества эти лица никаких авторских прав не приобретают.
    
    22. Подп. 4 п. 6 коммент. ст. исключает из числа объектов авторского права сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер.
    
    Эта норма основывается на положениях Бернской конвенции, где установлено, что "охрана, представляемая настоящей Конвенцией, не распространяется на сообщения о новостях дня или на сообщения о различных событиях, имеющие характер простой пресс-информации" (п. 8 ст. 2 Бернской конвенции), и потому должна толковаться в свете положений Конвенции.
    
    Единственным правовым обоснованием этой нормы является отсутствие у таких сообщений оригинальности: одинаковые сообщения такого рода часто появляются в результате параллельного творчества журналистов, обозревателей, комментаторов и иных лиц.
    
    Однако если такое сообщение является оригинальным, уникальным, оно должно признаваться объектом авторского права, даже если представляет собой "расписание движения поездов" и т. п.
    
    Басманный районный суд г. Москвы решением от 24 декабря 1999 г. (оставлено без изменения судебной коллегией по гражданским делам Мосгорсуда) не признал объектами авторского права краткие фразы, описывающие конкретную ситуацию, с которой может столкнуться бухгалтер, осуществляющий бухгалтерские записи (так называемые "бухгалтерские проводки"). Речь шла, в частности, о следующих фразах: "Выданы из кассы подотчетные суммы", "Списана стоимость животных, павших или забитых в связи с эпизоотией или стихийными бедствиями". Суд учел также, что эти фразы, хотя и в несколько измененной форме, содержатся в официальных инструкциях.
    
    23. В п. 7 коммент. ст. содержится очень важное положение, относящееся к объекту авторского права: авторское право распространяется не только на произведение в целом, но и на отдельные части произведения. Тем самым авторское право принципиально отличается от патентного права и от права на товарные знаки, которые всегда охраняют объект целиком.
    

    В качестве конкретных примеров частей произведений, на которые распространяется авторское право, указываются "название произведения" и "персонаж произведения".
    
    Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 дает еще два таких примера: "фраза" и "словосочетание". Обычно в произведении выделяются "отрывки" и "фрагменты".
    
    Любая часть произведения только тогда охраняется авторским правом, если она отвечает всем требованиям, предъявляемым к произведению: часть произведения должна быть результатом творческой деятельности, причем оригинальным (уникальным) результатом, она должна быть выражена в объективной форме и относиться к форме произведения, а не к его содержанию.
    
    Очень важно содержащееся в данной норме указание на то, что охраняется авторским правом лишь такая часть произведения, которая является "самостоятельным" результатом творчества. Это означает, что часть произведения охраняется как самостоятельное произведение, сама по себе, а не потому, что она является частью какого-то произведения.
    
    Следует учитывать, что в большинстве споров названия произведений не признавались объектами авторского права ("Мисс Россия" - для сценария конкурса красоты; "Петербургские тайны" - для сценария телефильма; "Игра в жмурики" - для детектива), поскольку они могут повторяться и фактически повторялись в творчестве разных авторов.
    
    Что касается "персонажей" ("образов") произведения, то они, конечно, охраняются авторским правом, если и поскольку составляют часть формы произведения, но не получают охраны, если являются элементом содержания произведения.
    
    

Комментарий к статье 1260. Переводы, иные производные произведения. Составные произведения

    
    1. Коммент. ст. относится к двум особым категориям объектов, которые ранее были упомянуты в п. 2 ст. 1259 ГК РФ, а именно к производным произведениям и к составным произведениям.
    
    Эти произведения являются особыми потому, что часть их формы заимствована из других произведений, обычно принадлежащих другому лицу. Таким образом, эти произведения не являются полностью оригинальными; они созданы с использованием других произведений.
    
    В отличие от этого произведения, упоминаемые в п. 1 ст. 1259 ГК РФ, - полностью самостоятельные.
    
    2. Пункт 1 коммент. ст. указывает на два произведения: одно именуется первоначальное (оригинальное) произведение, а второе - производное произведение.
    
    Производное произведение создается либо путем перевода первоначального произведения на другой язык, в результате чего создается перевод, либо путем иной переделки первоначального произведения - обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки. Создание любого производного произведения - творческий процесс; в результате его возникает авторское право переводчика, обработчика, экранизатора, аранжировщика, инсценировщика.
    
    Характерная черта производного произведения - сохранение в нем некоторых элементов формы первоначального произведения.
    
    Если же переводчик, переработчик использовал лишь элементы содержания первоначального произведения (идею, концепцию, сюжет, факты), полученное произведение не считается производным. Произведение, созданное "по мотивам", не подпадает ни под п. 2 ст. 1259, ни под нормы ст. 1260 ГК РФ.
    
    С другой стороны, обычная редакторская работа также не приводит к созданию производного произведения.
    
    Лицо, осуществившее "подстрочный" (технический) перевод, не становится автором.
    
    3. В абз. 1 п. 2 коммент. ст. говорится об авторском праве составителя. Составительство является творческим процессом; творчество при этом выражается в подборе (отборе) и (или) расположении материалов. У составителя возникает авторское право на составное произведение (сборник и т. п.).
    
    В результате составительства всегда создается сложное, составное произведение. Оно состоит из отдельных материалов (частей). Сами по себе эти материалы могут либо быть объектами авторского права, либо могут не являться такими объектами (нормативные акты, судебные решения и т. п.). В случае если эти материалы охраняются авторским правом, авторские права составителя этих прав не затрагивают.
    

    4. В абз. 2 п. 2 коммент. ст. говорится о базе данных как разновидности составного произведения. База данных отличается от иных составных произведений тем, что материалы, содержащиеся в ней, систематизированы таким образом, чтобы они могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ. Во всех остальных аспектах база данных - это обычное составное произведение. В данной норме указывается, что база данных есть "совокупность самостоятельных материалов". Слово "самостоятельный", надо полагать, не несет правовой нагрузки.
    
    5. Норма, содержащаяся в п. 3 коммент. ст., применяется в следующих случаях:
    
    - если речь идет о производном произведении, то первоначальное произведение, на котором оно основано, охраняется авторским правом;
    
    - если речь идет о составном произведении, то оно включает материалы, охраняемые авторским правом.
    
    В этих случаях производное или соответственно составное произведение может использоваться автором или иным правообладателем лишь с согласия обладателя авторских прав на первоначальное произведение, или соответственно на охраняемые авторским правом материалы, вошедшие в составное произведение.
    
    Фактически в этих случаях производное или составное произведение становится зависимым: при отсутствии согласия со стороны другого лица на использование этого произведения авторские права оказываются "парализованными".
    
    Отметим, однако, что даже если со стороны другого лица не будет согласия на использование такого произведения, даже если авторские права на такое произведение будут "парализованы", то и в этом случае авторские права на производное (составное) произведение возникают и существуют; они не исчезают, не прекращаются.
    
    Вообще необходимо подчеркнуть, что авторские права на производное (составное) произведение возникают по общим правилам возникновения авторских прав: с момента создания произведения (или, что одно и то же, с момента придания произведению объективной формы).
    
    Указанное выше согласие на использование такого производного (составного) произведения может быть получено как до, так и после создания этого производного (составного) произведения.
    
    6. В п. 4 коммент. ст. указывается, что авторское право на составное (производное) произведение не зависит от авторского права на первоначальное произведение (или соответственно на материалы, включенные в составное произведение). Это, в частности, означает, что прекращение, переход к другому лицу или выдача исключительной лицензии на второе авторское право никак не влияет на осуществление первого указанного авторского права.
    

    7. В п. 5 коммент. ст. указывается, что если автор (или, очевидно, другой правообладатель) дал согласие на использование своего произведения в сборнике, то это не означает, что он не вправе использовать свое произведение вне этого составного произведения. Однако эта норма является диспозитивной: в договоре между этим автором (правообладателем) и автором (правообладателем) составного произведения может быть предусмотрено иное - например, что указанное произведение будет использоваться только в составе этого сборника.
    
    8. Норма, содержащаяся в п. 6 коммент. ст., состоит в том, что авторское право на перевод, производное и составное произведение не препятствуют другим лицам делать свой перевод или по-своему переработать то же первоначальное произведение, либо включить те же материалы, которые были включены в сборник, в иной сборник, где эти материалы будут иначе подобраны или иначе расположены.
    
    Сама по себе эта норма ясна и понятна. Следует вместе с тем ответить на вопрос, может ли на нее повлиять договор, стороной которого выступает первый переводчик, первый переработчик, автор первого сборника.
    
    Прежде всего, обратим внимание на то, что из п. 5 коммент. ст. вытекает, что автор сборника может заключить с автором материалов, включаемых в сборник, договор о том, что эти материалы могут использоваться только в этом сборнике. Далее, предположим, что другое лицо составляет иной сборник и желает включить в него материалы, которые уже вошли в первый сборник. Из п. 6 коммент. ст. следует, что в этих условиях автор первого сборника не может препятствовать включению этих материалов во второй сборник. Но когда автор второго сборника обратится к автору этих материалов с просьбой разрешить использовать их во втором сборнике, он получит отказ, так как исключительное право на использование этих материалов в первом сборнике уже передано другому лицу. А это значит, что авторское право на второй сборник не может быть осуществлено, оно окажется "парализованным". Следовательно, фактически норма, содержащаяся в п. 6 коммент. ст., не будет "работать". На практике имеют место случаи, когда автор первоначального произведения заключает с переводчиком или переработчиком произведения договор о том, что он не будет передавать другим лицам право на перевод этого произведения (на определенный язык) или право на определенную переработку этого произведения (экранизацию, инсценировку). Принцип свободы договоров позволяет включать в договор такое условие. И в этом случае норма, содержащаяся в п. 6 коммент. ст., оказывается "парализованной".
    
    В этой связи приходится сделать вывод, что п. 6 коммент. ст., содержит по меньшей мере диспозитивные нормы или даже является ошибочным. Однако норма, содержащаяся в п. 6 коммент. ст., имеет практическое значение для тех случаев, когда переведенное или подвергшееся переработке произведение, а также включенный в составное произведение материал не охраняются авторским правом.
    

    9. Абзац 1 п. 7 коммент. ст. вводит особое право использования комплексных, сложных объектов, а именно: энциклопедий и энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий. Это право использования принадлежит издателям и иным лицам, выпускающим в свет указанные комплексные объекты.
    
    Эти комплексные объекты (энциклопедии, периодические издания) включают большое число авторских произведений, готовящихся коллективами авторов. Кроме того, их создание требует значительных организационных, технических усилий, материальных затрат.
    
    Энциклопедии, периодические издания имеют значительные черты сходства со сборниками, составными произведениями; поэтому помещение этой нормы в статью, посвященную составным произведениям, вполне оправданно.
    
    Но если составные произведения создаются гражданами-составителями, которые выступают как авторы, то в отношении энциклопедий и периодических изданий такого создателя-гражданина невозможно определить. Логично было бы в этом случае автором-составителем считать юридическое лицо, подготовившее и выпускающее в свет энциклопедию или периодическое издание. Именно так решался этот вопрос в нашем прежнем законодательстве, которое действовало до 3 августа 1992 г. Но в настоящее время российское законодательство принципиально против того, чтобы первоначальное авторское право закреплялось за юридическими лицами, а потому прежнее исключительное авторское право таких юридических лиц ныне сведено к "праву использования", которое уже не называется исключительным. Несмотря на это, следует считать, что оно носит исключительный характер: издатель энциклопедии и периодического издания имеет право запрещать любому лицу без его разрешения переиздавать или иным образом повторно использовать энциклопедию или газету, журнал (в целом или существенные фрагменты из них).
    
    У издателя таких объектов имеется и личное право - право указывать свое наименование. О праве на защиту этого личного права см. ст. 1251 ГК РФ.
    
    10. Абзац 2 п. 7 коммент. ст. посвящен исключительному праву на отдельные произведения, включенные в энциклопедию или в периодическое издание.
    

    Общее правило гласит, что право на использование энциклопедии или периодического издания не затрагивает исключительного авторского права на отдельные произведения, включенные в эти издания. Указанные исключительные права сохраняются за авторами и иными владельцами этих прав; в силу нормы, содержащейся в абз. 1 п. 7 коммент. ст., эти исключительные авторские права у отдельных авторов (правообладателей) не исчезают и к издателям энциклопедий, периодических изданий не переходят.
    
    Однако этот переход может иметь место по иным законным основаниям, в частности на основе заключенного договора.
    
    По моему мнению, к указанному праву на использование, закрепленному за издателем энциклопедии или периодического издания, могут быть по аналогии применены нормы, регулирующие права публикатора (§ 6 гл. 71 ГК РФ).
    
    

Комментарий к статье 1261. Программы для ЭВМ

    
    1. Коммент. ст. относится только к одному объекту авторского права - программам для электронных вычислительных машин (программам для ЭВМ).
    
    Этот объект вынесен в отдельную статью по двум причинам:
    
    - во-первых, с экономической точки зрения он очень важен; вообще с экономической точки зрения среди объектов авторского права выделяются три "гиганта" - аудиовизуальные произведения, песни и программы для ЭВМ;
    
    - во-вторых, программы для ЭВМ как объект авторского права очень сложны и требуют детального правого регулирования.
    
    2. Коммент. ст. содержит определение программы для ЭВМ.
    
    Это определение дается в основном во второй фразе коммент. ст.; однако для получения полного понятия о программе для ЭВМ приходится учитывать и первую фразу коммент. ст.
    
    Существо программы для ЭВМ - это "совокупность". Это слово характеризует составное произведение. Однако среди категорий составных произведений, перечисленных в п. 2 ст. 1260 ГК РФ, программы для ЭВМ не упомянуты. Единственной причиной этого, на наш взгляд, является то, что авторское право на составное произведение возникает в связи с тем, что произведен подбор и расположение известных материалов, а при создании программ для ЭВМ творчество может проявляться и в создании оригинальных данных и команд.
    
    Далее, в коммент. ст. указано, что программа для ЭВМ должна быть представлена в объективной форме. Это - не специфический признак такого объекта авторского права: любое произведение должно быть представлено в объективной форме (п. 3 ст. 1259 ГК РФ).
    
    Наконец, указывается, что программа для ЭВМ должна быть "предназначена для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата".
    
    Таким образом, ГК РФ указывает, что программа для ЭВМ должна иметь определенное назначение.
    
    Поскольку в п. 1 ст. 1259 ГК РФ говорится, что произведение охраняется авторским правом независимо от его назначения, следует признать, что совокупность данных и команд, не предназначенная для функционирования ЭВМ и других подобных компьютерных устройств либо хотя и предназначенная для такого функционирования, но не в целях получения определенного результата, все же охраняется авторским правом, но не в качестве программы для ЭВМ.
    
    3. В коммент. ст. содержится несколько указаний, направленных, по-видимому, на максимальное расширение понятия "программа для ЭВМ".
    

    Это понятие охватывает:
    
    - подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ;
    
    - порождаемые программой для ЭВМ аудиовизуальные отображения;
    
    - исходный текст программы для ЭВМ;
    
    - объектный код такой программы.
    
    Программа для ЭВМ может быть выражена на любом языке, в любой форме. Наконец, в это понятие включаются операционные системы и программные комплексы.
    
    Таким образом, в это понятие включается все то, что именуется "программное обеспечение компьютера" (software).
    
    Необходимо отметить, что употребленное выше выражение "аудиовизуальные отображения" включает и "неподвижную картинку", а потому оно шире понятия "аудиовизуальные произведения". Понятие "язык" (выражения программы для ЭВМ) не идентично понятию "язык человеческого общения", так как перевод программы с одного программного языка на другой не является творческим процессом и не приводит к появлению авторского права на перевод; это чисто технический процесс. Это не "перевод" по терминологии авторского права.
    
    4. В первой фразе коммент. ст. указывается, что программы для ЭВМ "охраняются так же, как авторские произведения литературы". Таким образом, программы для ЭВМ приравнены к произведениям литературы, а не признаны произведениями литературы.
    
    Объясняется это тем, что оригинальность (уникальность, неповторимость) программы для ЭВМ остается неясной - отсюда и введение государственной регистрации для таких программ (пусть даже факультативной). Не до конца выяснен и вопрос о том, что же является формой выражения программы для ЭВМ, а что - содержанием (п. 5 ст. 1259 ГК РФ).
    
    Хотя в коммент. ст. указывается, что программы для ЭВМ охраняются "так же, как авторские права на произведения литературы", фактически имеются большие отличия в охране: факультативная государственная регистрация (ст. 1262 ГК РФ); отсутствие права на отзыв (ст. 1269) и права на прокат (п. 4 ст. 1270); особенности использования в личных целях (ст. 1273) и свободного воспроизведения (ст. 1280); особая форма лицензионного договора (ст. 1286); особое урегулирование, касающееся некоторых договоров (ст. 1296, 1297 ГК РФ).
    
    

Комментарий к статье 1262. Государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных

    
    1. Абзац 1 п. 1 коммент. ст. устанавливает, что лицо, обладающее авторским правом на программу для ЭВМ или на базу данных, имеет право зарегистрировать этот объект в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (далее - федеральный орган по интеллектуальной собственности) (см ст. 1246 ГК РФ и коммент. к ней). В настоящее время функции этого органа выполняет Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент).
    
    Обладатель авторского права на программу для ЭВМ или на базу данных вместе с тем не обязан регистрировать принадлежащее ему произведение; он может это сделать по своему желанию. Государственная регистрация является факультативной.
    
    2. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. отмечается, что если программа для ЭВМ или база данных содержит государственную тайну, они не подлежат государственной регистрации. Поскольку любой обладатель государственной тайны не вправе ее разглашать, попутно указывается, что эта обязанность возлагается и на то лицо, которое (ошибочно и напрасно) подает заявку на регистрацию такой программы для ЭВМ или такой базы данных.
    
    3. Пункты 2-4 коммент. ст. содержат основные положения, касающиеся государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных.
    
    Для регистрации должна быть подана заявка на регистрацию. Она подается правообладателем. Им является автор или то лицо, к которому исключительное право на программу на ЭВМ или на базу данных перешло по закону, или которому это право было передано по договору. Заявка может быть подана в любое время в пределах срока действия исключительного права (ст. 1281 ГК РФ).
    
    Заявка должна относиться к одной программе для ЭВМ или к одной базе данных. Как можно понять из комментируемых норм, заявка подается в федеральный орган по интеллектуальной собственности.
    
    Заявка должна содержать:
    
    - заявление, содержащее просьбу осуществить государственную регистрацию. В нем должно быть указано имя (наименование) правообладателя, а также его местожительство (или местонахождение). Что касается автора, его имя и местожительство указываются в заявлении только в том случае, если он не отказался быть упомянутым в качестве автора;
    
    - депонируемые материалы (материалы, сдаваемые на хранение при осуществлении государственной регистрации). Эти материалы должны идентифицировать программу для ЭВМ или базу данных, т. е. позволять отличить их от им подобных. Необходимо особо отметить, что ГК РФ не требует депонировать при осуществлении государственной регистрации копию (экземпляр) регистрируемого произведения целиком; достаточно представить лишь материал, идентифицирующий регистрируемый объект. Можно полагать, что для идентификации достаточно депонировать лишь часть произведения. К депонируемым материалам прилагается реферат;
    

    - документы об уплате патентной пошлины (см. ст. 1249 ГК РФ и коммент. к ней).
    
    4. Остальные правила оформления заявки на регистрацию устанавливает федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
    
    До принятия этих правил сохраняют действие утвержденные приказом Роспатента от 25 февраля 2003 г. N 25 "Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на официальную регистрацию программы для электронных вычислительных машин и заявки на официальную регистрацию базы данных", но, разумеется, если они не противоречат новому законодательству.
    
    5. Федеральный орган по интеллектуальной собственности проводит формальную экспертизу поступившей заявки. При этом творческий характер, оригинальность заявляемого объекта и факт принадлежности заявителю авторских прав на заявленный объект не проверяются.
    
    Если формальные требования, предъявляемые к заявке, соблюдены, то федеральный орган по интеллектуальной собственности вносит заявленный объект соответственно в Реестр программ для ЭВМ или в Реестр баз данных, выдает заявителю свидетельство о государственной регистрации и публикует сведения о зарегистрированном объекте в официальном бюллетене указанного органа. До публикации сведений о регистрации заявитель вправе (по собственной инициативе или в ответ на запрос федерального органа по интеллектуальной собственности) дополнять, уточнять и исправлять документы и материалы заявки.
    
    В абз. 2 п. 3 коммент. ст. указывается, что такие действия может осуществлять "автор или иной правообладатель". Это выражение равнозначно выражению "правообладатель", указанному в п. 1 коммент. ст. Иными словами, автор может осуществлять такие действия лишь в том случае, если он является правообладателем.
    
    Спор между заявителем и федеральным органом по интеллектуальной собственности подлежит рассмотрению в суде.
    
    6. Пункт 4 коммент. ст. устанавливает, что порядок государственной регистрации указанных объектов авторского права, формы и содержание выдаваемых в результате государственной регистрации свидетельств, а также перечень сведений, публикуемых в официальном бюллетене федерального органа по интеллектуальной собственности, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. До принятия этого акта сохраняет силу ведомственный нормативный акт, указанный в абз. 2 ч. 2 коммент. к данной ст.
    
    7. Пункт 5 коммент. ст. предусматривает, что если программа для ЭВМ или база данных зарегистрированы, то регистрироваться должны также и договоры об отчуждении, исключительного права на такой зарегистрированный объект, а также иные случаи перехода (не на основе договора) этого исключительного права к другому лицу. Сведения об изменении правообладателя исключительного права вносятся в соответствующий реестр, а в указанном официальном бюллетене осуществляется соответствующая публикация.
    

    Кто и как будет определять порядок такой регистрации, остается не совсем ясным. Можно полагать, что на этот случай будут распространены нормы, содержащиеся в п. 4 коммент. ст., хотя такое толкование является спорным.
    
    Неясен также вопрос, в течение какого срока должна быть осуществлена регистрация перехода исключительного права к другому лицу. Если исходить из нормы, содержащейся в п. 1 коммент. ст., то следует считать, что такая регистрация может быть осуществлена "в течение срока действия исключительного права".
    
    Хотя в ГК РФ указывается, что переход исключительного права (в том числе по договору) "подлежит" государственной регистрации, не ясны последствия отсутствия такой регистрации. Необходимо отметить, что содержащаяся в п. 2 ст. 1234 ГК РФ норма, в соответствии с которой несоблюдение требования о государственной регистрации договора влечет его недействительность, относится лишь к случаям, указанным в п. 2 ст. 1232 ГК РФ и не распространяется на случаи, указанные в комментируемой статье, в том числе на те, которые указаны в ее п. 5. Поэтому следует сделать вывод, что такой (незарегистрированный) переход исключительного права является действительным.
    
    Пункт 5 коммент. ст. не предусматривает государственной регистрации лицензионных договоров, касающихся зарегистрированных программ для ЭВМ и баз данных.
    
    8. В п. 6 коммент. ст. раскрывается правовое значение регистрации, о которой говорится в данной статье: сведения, внесенные в реестр, являются достоверными (т. е. доказательствами prima facie), поскольку не доказано иное.
    
    Таким образом, произведенная регистрация подтверждает, что на определенную дату заявитель сделал заявление о том, что он владеет исключительным авторским правом на объект, представленный им на регистрацию (на задепонированный материал). При этом "ответственность за достоверность предоставленных для государственной регистрации сведений (а точнее - за достоверность зарегистрированных сведений) несет заявитель".
    
    Это означает, что никакие требования и претензии к федеральному органу по интеллектуальной собственности не могут быть предъявлены. Все споры подлежат рассмотрению в суде, и лишь судебное решение может обязать федеральный орган по интеллектуальной собственности внести какие-либо изменения в соответствующие реестры, в частности исключить из них запись о произведенной государственной регистрации.
    
    

Комментарий к статье 1263. Аудиовизуальное произведение

    
    1. В п. 1 коммент. ст. содержится определение аудиовизуального произведения. Впервые этот термин в отечественном законодательстве появился 3 августа 1992 г., когда на территории РФ стали применяться Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., где термин "аудиовизуальное произведение" был употреблен в ст. 134. ГК РФ воспринял основные нормы, касающиеся правового регулирования аудиовизуальных произведений, содержавшиеся в ст. 4 и 13 Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах".
    
    2. Тремя основными видами произведений, входящих в понятие "аудиовизуальные произведения", являются кинофильмы, телефильмы и телепрограммы.
    
    Аудиовизуальное произведение состоит из серии связанных между собой изображений, которые при просмотре с помощью соответствующих технических устройств создают иллюзию движения.
    
    Основное предназначение аудиовизуального произведения - зрительное восприятие. Но в настоящее время подавляющее большинство аудиовизуальных произведений сопровождаются звуком, имеют звуковое сопровождение. Отсюда и название: аудио- (воспринимаемые на слух) и визуальные (т. е. воспринимаемые зрительно) произведения.
    
    Аудиовизуальные произведения не являются составными (сборными) произведениями. Это - единые произведения, хотя и сложные, вобравшие в себя большое число первоначальных произведений.
    
    Использование отдельных произведений для создания аудиовизуального произведения не является их механическим сложением. Более того, такое использование не является переделкой, переработкой отдельных произведений. Поэтому нельзя говорить, что при использовании аудиовизуального произведения в нем сохраняются и используются отдельные вошедшие в него произведения.
    
    Использование отдельных произведений для создания аудиовизуального произведения, строго говоря, выходит за рамки, указанные в ст. 1270 ГК РФ.
    
    Отдельные произведения, вошедшие в аудиовизуальные произведения, как существовавшие ранее, так и созданные в процессе создания аудиовизуального произведения (сценарий, музыка, результаты работы режиссера-постановщика, оператора и т. д.) "поглощаются" аудиовизуальным произведением, "растворяются" в нем. Аудиовизуальное произведение - это новое, единое и самостоятельное произведение; это "сплав", "сгусток", вобравший в себя ранее существовавшие произведения.
    
    3. В п. 2 коммент. ст. названы лица, которые считаются авторами аудиовизуального произведения. Это режиссер-постановщик (именуемый также "режиссер"), автор сценария (сценарист) и композитор, создавший музыкальное произведение специально для этого аудиовизуального произведения (композитор оригинальной музыки).
    

    Они считаются соавторами аудиовизуального произведения (ст. 1258 ГК РФ). Если сценарист не принимает участия в работе по созданию аудиовизуального произведения, он становится соавтором в силу закона. В процессе создания аудиовизуального произведения результаты творческого труда (произведения) вносят различные лица: как те три лица, которые указаны в п. 2 коммент. ст., так и иные лица: оператор-постановщик, художник-постановщик, лица, занимающиеся монтажом, авторы "вставных" песен. Сценарий часто основывается на литературном произведении (романе, повести); в этом случае творческий труд автора этого литературного произведения также входит в состав аудиовизуального произведения.
    
    Но авторами аудиовизуального произведения в целом признаются только три лица, указанные в п. 2 коммент. ст. Объясняется это тем, что именно эти лица внесли наибольшие вклады в создание аудиовизуального произведения.
    
    Поэтому очевидно, что указанные три лица не "являются авторами аудиовизуального произведения", как об этом сказано в ГК РФ, а признаются, считаются авторами аудиовизуального произведения. Иными словами, здесь есть доля условности.
    
    4. Пункт 3 коммент. ст. закрепляет за композитором - автором музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, право на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения.
    
    Это право распространяется как на автора оригинальной музыки, так и на автора известной музыки, использованной в аудиовизуальном произведении.
    
    Указанное право не является исключительным; это лишь право на получение вознаграждения. Оно может реализовываться посредством организаций по управлению правами на коллективной основе (ст. 1242-1244 ГК РФ), в том числе посредством одной такой организации, получившей государственную аккредитацию (подп. 2 п. 1 ст. 1244 ГК РФ).
    
    В коммент. норме указано, что автор музыкального произведения в указанных случаях "сохраняет" право на вознаграждение. Это свидетельствует, что данная норма является исключительной, а потому, как и любая исключительная норма, должна толковаться ограничительно. Это, в частности, означает, что данная норма не может применяться при других случаях использования аудиовизуального произведения, а именно при воспроизведении, распространении, импорте, прокате экземпляров, при доведении произведения до всеобщего сведения (подп. 1, 2, 4, 5 и 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Более того, эта норма не должна применяться и в том случае, если показ аудиовизуального произведения осуществляется без сопровождения звука, как это упоминается в подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.
    
    5. Пункт 4 коммент. ст. посвящен правам изготовителя аудиовизуального произведения.
    

    При этом абз. 1 этого пункта относится к имущественным, а абз. 2 - к личным неимущественным правам изготовителя.
    
    Абзац 1 п. 4 содержит определение изготовителя аудиовизуального произведения: это - лицо, организовавшее создание такого произведения.
    
    Дается и второе название такого лица - продюсер. Толковые словари определяют продюсера как доверенное лицо кинокомпании, осуществляющее идейно-художественный и организационно-финансовый контроль над постановкой фильма (Большой энциклопедический словарь. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Большая российская энциклопедия, 1998).
    
    Однако для гражданского права, доверенное лицо - это представитель, не являющийся самостоятельным субъектом гражданского права (ст. 182 ГК РФ).
    
    Между тем, как вытекает из содержания ст. 1240 ГК РФ, лицо, организовавшее создание сложного произведения (т. е. в данном случае - изготовитель, продюсер), самостоятельно приобретает исключительные авторские права, а потому является самостоятельным субъектом гражданского права.
    
    Поэтому следует считать, что в данном случае изготовителем (продюсером) выступает само представляемое лицо, т. е. юридическое или физическое лицо, которое само организует и финансирует создание аудиовизуального произведения.
    
    Объем прав изготовителя (продюсера) на созданное аудиовизуальное произведение определяется положениями ст. 1240 ГК РФ, к которой содержится отсылка в абз. 1 п. 4 коммент. ст.
    
    Изготовитель (продюсер) заключает договоры с авторами и иными правообладателями результатов интеллектуальной деятельности о включении этих результатов в аудиовизуальное произведение. При этом если речь идет о специально созданном или создаваемом для включения в аудиовизуальное произведение результате (произведении), то предполагается (презюмируется), что заключаемый договор является договором об отчуждении исключительного права, а не лицензионным договором.
    
    Но даже в тех случаях, когда такой договор либо договор о включении в состав аудиовизуального произведения тех произведений, которые не были специально для этого созданы, является лицензионным договором, такой лицензионный договор не может содержать условий, ограничивающих право использования аудиовизуального произведения; кроме того, предполагается, что такой договор заключается на весь срок действия передаваемых прав и в отношении территории всех стран, где они получают охрану (см. также пп. 1 и 2 ст. 1240 ГК РФ и коммент. к ним).
    
    6. Абзац 2 п. 4 коммент. ст. посвящен личным неимущественным правам изготовителя (продюсера).
    

    Поскольку права изготовителя не являются первоначальными авторскими правами, изготовитель не имеет права авторства.
    
    Однако изготовитель приобретает право на имя. Это не то право на имя, которое указано в ст. 1265 ГК РФ, это - иное право.
    
    Объем прав изготовителя на имя прямо указан в абз. 2 п. 4 коммент. ст.: при любом использовании аудиовизуального произведения изготовитель вправе указывать свое имя или наименование, а если аудиовизуальное произведение используется другим лицом - требовать от этого лица такого указания.
    
    Отметим, что в данной норме ГК РФ говорится об "имени или наименовании" изготовителя (продюсера). Это значит, что им может быть как физическое, так и юридическое лицо.
    
    7. Во второй фразе абз. 2 п. 4 коммент. ст. содержится отдельная, самостоятельная норма, устанавливающая, что лицо, имя или наименование которого указано на экземпляре аудиовизуального произведения "обычным образом" (т. е., вероятно, в титрах или в конце произведения), считается изготовителем аудиовизуального произведения при отсутствии доказательств иного.
    
    8. Пункт 5 коммент. ст. относится ко всем авторам тех произведений, которые вошли составной частью в аудиовизуальное произведение. Как прямо указано, к числу этих авторов относятся: автор произведения, положенного в основу сценария; оператор-постановщик; художник-постановщик. Поскольку указывается, что данная норма относится к "каждому" такому автору, очевидно, что данная норма распространяется и на тех авторов, которые перечислены в п. 2 коммент. ст.
    
    Основная норма, содержащаяся в п. 5, указывает, что после того, как то или иное определенное произведение вошло составной частью в аудиовизуальное произведение, автор этого определенного произведения "сохраняет" исключительное право на свое произведение.
    
    Это означает, что само по себе включение определенного произведения в аудиовизуальное произведение не приводит к прекращению исключительного права на любое произведение, вошедшее составной частью в аудиовизуальное произведение.
    
    Но это только общая норма - из нее есть исключения, которые общим образом указаны в конце п. 5.
    

    Прежде чем переходить к рассмотрению этих исключений, отметим, что указанная выше общая норма применяется как к тем отдельным произведениям, которые были созданы независимо от создания аудиовизуального произведения, так и к тем отдельным произведениям, которые были специально созданы для включения в состав аудиовизуального произведения.
    
    Вместе с тем среди этих последних произведений имеется группа произведений, которые создаются (возникают в объективной форме) только в процессе создания аудиовизуального произведения, только вместе с аудиовизуальным произведением. К числу этих произведений относятся результаты творческого труда режиссера-постановщика, оператора-постановщика и, по-видимому, художника-постановщика. Эти произведения существуют только в составе аудиовизуального произведения, и потому у их авторов не может возникать никакого отдельного исключительного права на эти произведения. Попытка сконструировать исключительные права на идеи, использованные режиссером-постановщиком, оператором-постановщиком (и художником-постановщиком), наталкивается на норму, содержащуюся в п. 5 ст. 1259 ГК РФ, в соответствии с которой на идеи авторское право не распространяется.
    
    Таким образом, ГК РФ допускает неточность, говоря о сохранении исключительного права за авторами таких произведений.
    
    9. Из общей нормы, содержащейся в п. 7 коммент. ст., гласящей, что автор определенного произведения, вошедшего составной частью в аудиовизуальное произведение, сохраняет исключительное право на свое произведение, имеются следующие исключения:
    
    - в отношении использования этих отдельных произведений в составе этого аудиовизуального произведения - исключительное право перешло к изготовителю на основании норм, содержащихся в ст. 1240 ГК РФ (см. также ч. 5 коммент. к данной ст.);
    
    - в отношении использования этих отдельных произведений не в составе этого аудиовизуального произведения - исключительное право могло перейти к изготовителю или к другому лицу на основании договора об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ), лицензионного договора (ст. 1235 ГК РФ) или без договора (ст. 1241 ГК РФ).
    
    При этом нормы, содержащиеся в пп. 1 и 2 ст. 1240 ГК РФ, не применяются.
    

    Таким образом, если между изготовителем (продюсером) и автором определенного произведения заключен (или считается заключенным - абз. 1 п. 1 ст. 1240 ГК РФ) договор об отчуждении исключительного права, то к изготовителю переходят все права на это определенное произведение, в том числе исключительное право на его использование не в составе аудиовизуального произведения.
    
    Если же между изготовителем (продюсером) и автором определенного произведения заключен лицензионный договор, этот договор может особо предусматривать предоставление изготовителю права использования этого определенного произведения не в составе аудиовизуального произведения, а также условия такого использования.
    
    10. Нормы, содержащиеся в ст. 1263 ГК РФ, не применяются к аудиовизуальным произведениям, созданным за пределами России (см. п. 3 ст. 1256 и коммент. к нему).
    
    11. В соответствии с ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется в соответствии с законодательством, действовавшим на момент воздания произведения.
    
    Исходя из этой нормы, авторы и первоначальные правообладатели:
    
    1) аудиовизуальных произведений, созданных в России в период с 3 августа 1993 г. по 31 декабря 2007 г., определяются на основе Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах" (ст. 13 и др.);
    
    2) аудиовизуальных произведений, созданных в России в период с 3 августа 1992 г. по 2 августа 1993 г., - на основе Закона СССР от 31 мая 1991 г. "Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик" (ст. 134 и др.);
    
    3) кинофильмов и телефильмов, созданных на территории СССР (России) в период с 1 октября 1964 г. по 2 августа 1992 г., - на основе гражданских кодексов союзных республик бывшего СССР (в частности, ГК РСФСР - ст. 484, 486);
    
    4) кинофильмов, созданных в СССР в 1928-1964 гг., - на основе законодательства об авторском праве 1928 г.
    
    (См. также: Гаврилов Э. П. Комментарий к закону об авторском праве и смежных правах, 4-е изд., перераб. и доп. М.: Экзамен, 2005. С. 93-106.)
    

Комментарий к статье 1264. Проекты официальных документов, символов и знаков

    
    1. Коммент. ст. посвящена проектам официальных документов, символов и знаков. Эта статья неразрывно связана с нормой, содержащейся в п. 6 ст. 1260 ГК РФ, в соответствии с которой не являются объектами авторского права официальные документы, а также государственные и муниципальные символы и знаки.
    
    Замена ранее примененного для символов и знаков определения "государственный (муниципальный)" на "официальный" никакого правового значения не имеет: речь идет об одних и тех же объектах. Эта замена лишь подтверждает, что данные термины используются как синонимы.
    
    2. В п. 6 ст. 1260 ГК РФ речь идет об объектах, которые уже признаны официальными, утверждены как официальные. А в коммент. ст. речь идет о тех же объектах, которые еще не признаны в качестве официальных, но, вероятно, будут ими признаны в дальнейшем.
    
    Нет никаких оснований сомневаться в том, что если такой объект, который еще не признан официальным, отвечает требованиям, предъявляемым к объектам авторского права, то он автоматически охраняется авторским правом как произведение науки, литературы или искусства, несмотря на то, что автор назвал его проектом официального документа, символа или знака. При этом необходимо подчеркнуть, что никогда не бывает наверняка известно, что данный проект станет официальным объектом.
    
    Когда такой проект становится официальным (закон подписан, судебное решение оглашено, орден утвержден в качестве официального), то все авторские права на такой объект - как имущественные, так и личные - прекращаются, "погашаются".
    
    Но такое прекращение авторских прав, конечно, может иметь место только с согласия автора.
    
    Само это прекращение авторских прав, осуществляемое при наличии согласия автора, по мнению многих специалистов, противоречит неким "принципам", в частности принципу, состоящему в том, что автор якобы не может отказаться от своих личных прав, прежде всего от права авторства: в п. 1 ст. 1265 ГК РФ торжественно провозглашается, что отказ от права авторства и от права на имя ничтожен.
    
    Запрет такого отказа вполне обоснован, поскольку такой отказ обычно связан с появлением "лжеавтора": отказ действительного автора приводит к присвоению авторства другим лицом.
    

    Однако в данном случае никакого присвоения авторства не происходит, а потому нормы, содержащиеся в ст. 1264 ГК РФ, вполне обоснованны и имеют право на существование.
    
    3. В п. 1 коммент. ст. указывается, что лицо, создавшее проект официального документа, официального символа или знака, имеет право авторства на этот проект и вправе обнародовать этот объект.
    
    Обнародование такого проекта может быть, однако, запрещено государственным органом, органом местного самоуправления или международной организацией, если такой проект был разработан по заказу этого органа или организации.
    
    Из нормы, содержащейся в первой фразе абз. 2 п. 1 коммент. ст., вытекает, что если в договоре заказа, в соответствии с которым разработан проект официального документа или официального символа или знака, не содержится запрета на обнародование этого проекта, то разработчик вправе его обнародовать.
    
    Следует, однако, учитывать, что к данному отношению применимы нормы ст. 1295 ГК РФ, касающиеся служебных произведений.
    
    В отношении служебных произведений никакой презумпции права автора на обнародование служебного произведения не предусмотрено. Поэтому и в данном случае следует полагать, что должно применяться предположение и том, что обнародование проекта может быть произведено при наличии согласия со стороны государственного органа, органа местного самоуправления муниципального образования или международной организации. Таким образом, норма, содержащаяся в первой фразе абз. 2 п. 1 коммент. ст., не совсем точна.
    
    4. Пункт 2 коммент. ст. исходит из того, что когда такой проект обнародован разработчиком либо направлен разработчиком в государственный орган, орган местного самоуправления или в международную организацию, то это означает, что разработчик проекта (автор) выразил согласие на то, чтобы этот проект был утвержден и превратился в официальный документ, официальный символ или знак.
    
    Иными словами, разработчик (автор) выразил свое согласие на то, чтобы авторские права на этот объект прекратились, перестали существовать.
    
    В этих условиях соответствующий государственный орган, орган местного самоуправления или международная организация имеют право осуществлять подготовку официального документа, разрабатывать официальный символ или знак и использовать этот проект по своему усмотрению без дальнейшего согласия разработчика (автора). Это использование может выражаться в опубликовании, воспроизведении, распространении экземпляров. При этом в проект могут вноситься изменения и дополнения - также без согласия автора.
    

    ГК РФ не устанавливает обязанности выплачивать вознаграждения разработчику (автору) за такое использование проекта. После официального принятия проекта к рассмотрению государственным органом, органом местного самоуправления или международной организацией он может использоваться ими без указания имени разработчика (автора), хотя его право авторства сохраняется.
    
    Отметим, что для всех других лиц (кроме соответствующего государственного органа, органа местного самоуправления и международной организации) такой проект вплоть до его официального принятия остается охраняемым объектом авторского права.
    
    5. В отношении любого произведения, как обнародованного, так и необнародованного, между автором произведения и государственным органом (органом местного самоуправления, международной организацией) может быть заключен договор, в соответствии с которым это произведение будет рассматриваться как проект официального документа, символа или знака либо сразу будет утверждено в качестве официального такого объекта.
    
    

Комментарий к статье 1265. Право авторства и право автора на имя

    1. Статьи 1265-1269 ГК РФ посвящены личным неимущественным правам авторов произведений. Эти права не имеют экономического содержания и тем отличаются от имущественных прав. Данное отличие личных неимущественных прав от имущественных сохраняет свое значение и в настоящее время, несмотря на введение положений о материальной компенсации за причинение морального вреда при нарушении личных прав (ст. 151 ГК РФ).
    
    2. Право авторства - это право признаваться, считаться автором произведения. Оно не совпадает с правом на имя.
    
    Право авторства является закреплением и правовым отражением фактической работы автора по созданию произведения.
    
    Опираясь на право авторства, а не на иные принадлежащие ему правомочия, автор защищает свои права и интересы в случае прямого присвоения авторства другим лицом (плагиат - ч. 1 ст. 146 УК РФ) или если авторство приписывается другому лицу.
    
    Право авторства может осуществлять только автор: только он может утверждать: "Я - автор произведения". После его смерти право авторства прекращается. О защите авторства после смерти автора см. ст. 1267 ГК РФ.
    
    3. Право на имя есть право на выбор способа указания имени автора при использовании произведения. При этом имеется в виду использование, которое осуществляется как самим автором, так и иными лицами.
    
    В п. 1 коммент. ст. указываются три возможных способа указания имени автора: указание подлинного имени (абз. 1 п. 1 ст. 19 ГК РФ); указание вымышленного имени (псевдонима); использование произведения без обозначения имени (анонимно).
    
    Авторское право на имя не совпадает с общегражданским правом на имя, принадлежащим любому физическому лицу.
    
    Способ указания имени автора определяется в лицензионном или ином договоре. Разумеется, указание псевдонима может осуществляться только с согласия автора. Псевдоним не должен вводить потребителей в заблуждение, он не должен совпадать с именем известного лица.
    
    В деле Игорь Волгин против Игоря Волознева и др. (рассмотрено Замоскворецким районным судом г. Москвы; решение оставлено без изменения коллегией по гражданским делам Мосгорсуда) ответчик использовал псевдоним Игорь Волгин для своих детективных романов. Истец требовал запретить использование этого псевдонима, заявляя что он совпадает с его подлинным именем и фамилией, которые широко известны; истец требовал также выплаты ему денежной компенсации. Суд вынес решение об отказе в иске, поскольку было установлено, что имя истца не является широко известным, тем более что на книгах ответчика помещалась его фотография, а также указывалось отчество ответчика, не совпадающее с отчеством истца.
    
    Верховный Суд РФ указал, что только автор может разрешить использовать свое произведение без указания имени (определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 15 декабря 2000 г. // Бюллетень ВС РФ. 2001. N 7. С. 9). Вместе с тем следует учитывать сложившуюся практику: во многих случаях (например, при радиотрансляциях) указание имен всех авторов произведений практически невозможно. Кроме того, надо отличать случаи неуказания имени автора, не приводящие к присвоению авторства, от случаев неуказания имени, приводящих к присвоению авторства.
    

    При отсутствии особого указания со стороны автора произведение обозначается либо фамилией, именем и отчеством автора, либо его фамилией и инициалами (инициалом). Требования автора об изменении этих условий являются законными.
    
    Порядок проставления имен соавторов определяется соглашением соавторов, которое должно соблюдаться пользователями как одно из проявлений права на имя. При отсутствии такого соглашения имена соавторов указываются в алфавитном порядке.
    
    Автор вправе в любое время раскрыть или снять свой псевдоним (аноним).
    
    Автор может иметь несколько псевдонимов. Он может пользоваться псевдонимом лишь для некоторых своих произведений.
    
    Если произведение используется под псевдонимом или без указания имени автора (анонимно), то лица, которым из заключенного автором договора стало известно подлинное имя автора (работники издательства, редакции журнала, телевещательной организации), не вправе раскрывать имя автора.
    
    Однако не совершает никакого нарушения личных авторских прав ученый, который в результате своих исследований приходит к выводу, что автором определенного произведения является какое-то лицо, и публикует этот вывод.
    
    4. В первой фразе п. 1 коммент. ст. указывается на то, что право авторства и право на имя являются неотчуждаемыми и непередаваемыми другим лицам не только в том случае, когда автор предоставляет другим лицам право использования произведения по лицензионному договору, но и в том случае, когда автор отчуждает свои исключительные права.
    
    Во второй фразе п. 1 указано, что отказ автора от права авторства и права на имя ничтожен. Из этой нормы, однако, имеется одно исключение; оно указано в ст. 1264 ГК РФ (см. также коммент. к этой ст.)
    
    5. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает право издателя произведения в определенном случае защищать права автора и обеспечивать их осуществление.
    
    Данная норма применяется в том случае, когда произведение опубликовано анонимно или под псевдонимом, причем псевдоним "не раскрыт", т. е. автор публично не делал заявлений о принадлежности ему этого псевдонима.
    
    Нельзя не отметить, что выражение "когда псевдоним автора не оставляет сомнения в его личности" не является точным и определенным. В этой связи следует ориентироваться на более ясную формулировку, содержащуюся во второй фразе п. 2: издатель вправе выступать в качестве представителя автора "до тех пор, пока автор не раскроет свою личность и не заявит о своем авторстве".
    

    В этом случае издатель, который опубликовал произведение или который считается опубликовавшим произведение, поскольку его имя или наименование указаны на экземплярах этого произведении, считается представителем автора (или иного правообладателя). При этом издатель не должен представлять доверенность от автора или договор с автором, поскольку автор пожелал сохранить свое имя в тайне. Таким образом, в данном случае имеет место представительство по закону.
    
    Издатель, действуя как представитель, имеет право не только защищать права автора (иного правообладателя) в случаях бездоговорного нарушения авторских прав, но и заключать лицензионные договоры с теми лицами, которые выразят желание использовать произведение.
    
    Когда автор раскроет свою личность и заявит о своем авторстве, то начатый издателем судебный спор о защите авторских прав должен быть приостановлен (до вступления автора в дело). Что касается лицензионных договоров, заключенных издателем, то они сохраняют свою силу.
    
    Если произведение опубликовано анонимно или под псевдонимом несколькими издателями, каждый из них получает право считаться представителем автора в соответствии с п. 2 коммент. ст., поскольку п. 1 ст. 1287 ГК РФ относится к случаям как первого, так и последующего опубликования произведения.
    
    

Комментарий к статье 1266. Право на неприкосновенность произведения и защита произведения от искажений

    1. Право на неприкосновенность произведения, отмененное в 1993 г., ныне восстановлено в нашем законодательстве после четырнадцатилетнего перерыва.
    
    2. Право на неприкосновенность произведения сформулировано как пассивное право запрета, как обязанность, налагаемая на третьих лиц.
    
    На самом деле это именно личное право самого автора: право вносить в свое произведение различные (любые) изменения, сокращения и дополнения, право снабжать произведение при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием или иными пояснениями. Этому - активному - личному праву автора соответствуют обязанности любых третьих лиц - не осуществлять указанные действия без согласия автора. Указанное согласие автора фиксируется в договоре.
    
    Данное правомочие на неприкосновенность произведения, как это видно из приведенной выше нормы, касается как самого произведения, так и некоторых элементов, сопровождающих произведение, - иллюстраций, предисловия, послесловия, комментариев, пояснений, т. е. элементов, являющихся внешними по отношению к объективной форме произведения.
    
    Следует считать, что право автора определять и запрещать использование вместе с произведением этих внешних элементов ограничивается теми случаями и теми элементами, которые влияют на восприятие произведения и могут исказить создаваемое произведением впечатление. Так, комментарии обычно отвлекают от ознакомления с произведением, "разбивают" единое впечатление, создаваемое произведением.
    
    Особо необходимо остановиться на "иллюстрациях". Под этим термином следует понимать не только снабжение литературного произведения рисунками, но и любое иное сочетание разных произведений, например сопровождение музыкального произведения воспринимаемыми зрительно изображениями ("синхронизацией", цветомузыкой и т. д.). Любое "иллюстрирование" должно производиться с согласия автора. Однако помещение, предположим, в том же номере журнала, где помещено произведение, отдельной критической статьи об этом произведении не нарушает авторского права на неприкосновенность и не требует согласования с автором.
    
    Вообще пределы действия права на неприкосновенность как права запрета, адресованного третьим лицам, хорошо очерчены в норме, содержащейся в абз. 2 п. 1 коммент. ст.
    

    Хотя этот абз. 2 относится к тому периоду времени, когда автор уже умер, тем не менее именно здесь раскрыта запретительная функция права на неприкосновенность: право на неприкосновенность направлено на то, чтобы без согласия автора не искажался замысел автора и не нарушалась целостность восприятия произведения. Если же ни того ни другого не происходит, право на неприкосновенность не должно действовать.
    
    3. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. рассматривается содержание права на неприкосновенность после смерти автора.
    
    В этот период времени "активное" право на внесение изменений в произведение уже не существует: автора нет, а потому произведение должно быть "заморожено"; надо сохранить произведение в таком виде, как оно было создано автором.
    
    Однако лицо, осуществляющее правомочия по охране неприкосновенности произведения после смерти автора, вправе разрешить внести в произведение изменения, сокращения, дополнения, но лишь такие, которые не искажают замысел автора и не нарушают целостность восприятия произведения.
    
    Кроме того, имеется еще одно дополнительное условие, которое должно существовать для того, чтобы можно было внести в произведение изменения, сокращения, дополнения: внесение таких изменений и т. п. не должно противоречить воле умершего автора, определенно выраженной им в завещании или в ином письменном документе (письмо, дневник и т. п.).
    
    Следует считать, что нормы, содержащиеся в абз. 1 п. 1, касаются равным образом и снабжения произведения иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями и пояснениями, хотя об этих действиях данная норма прямо не упоминает.
    
    4. Выше нами было упомянуто лицо, осуществляющее правомочия по охране неприкосновенности произведения после смерти автора.
    
    В абз. 2 п. 1 коммент. ст. это лицо указано как "лицо, обладающее исключительным правом на произведение". Однако в соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 1267 ГК РФ им может быть назначено и иное лицо. Что касается нормы, содержащейся в абз. 2 п. 2 ст. 1267 ГК РФ, она противоречит норме, содержащейся в абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК РФ.
    
    Следует считать, что по логике должна применяться особая норма, содержащаяся в абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК РФ, так как право на неприкосновенность произведения тесно связано с исключительными правами на произведение.
    

    5. В п. 2 коммент. ст. говорится о таких изменениях, вносимых в произведение, которые порочат честь, достоинство и деловую репутацию автора. В этих случаях автор имеет право прибегнуть к способам защиты, указанным в ст. 152 ГК РФ. Автор вправе прибегнуть к таким способам защиты своих прав даже в тех случаях, когда указанные действия еще не опорочили честь, достоинство и деловую репутацию автора, но могут привести к таким последствиям. Очевидно, что формулируя эту норму, законодатель исходил из общего принципа, содержащегося в п. 1 ст. 1065 ГК РФ.
    
    Извращения, искажения и иные изменения произведения, опорочивающие часть, достоинство и деловую репутацию автора, являются одновременно действиями, нарушающими авторское право на неприкосновенность произведения.
    
    Под норму, содержащуюся в п. 2 коммент. ст., подпадают также действия, заключающиеся в снабжении произведения иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями и пояснениями, если они порочат честь, достоинство и деловую репутацию автора.
    
    В соответствии со второй фразой п. 2 коммент. ст. заинтересованные лица могут защищать честь и достоинство автора, нарушенные после смерти автора посредством совершения указанных выше действий.
    
    О понятии "заинтересованное лицо" см. ч. 4 коммент. к данной ст.
    
    Следует полагать, что действия, нарушающие деловую репутацию автора после смерти автора, не могут быть предметом иска.
    
    

Комментарий к статье 1267. Охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения после смерти автора

    
    1. В п. 1 коммент. ст. указывается, что авторство, право на имя и неприкосновенность произведения охраняются без ограничения каким-либо сроком. Здесь говорится об охране авторства - а не права авторства, имени автора - а не права на имя, неприкосновенности произведения - а не права на неприкосновенность произведения. Различие в терминологии объясняется тем, что законодатель либо не указывает носителей этих субъективных прав (после смерти автора), либо хотя и указывает их, но довольно неопределенно.
    
    На практике в течение срока действия исключительного авторского права на произведение (ст. 1281 ГК РФ) основным лицом, заинтересованным в соблюдении и охране права авторства, права автора на имя и права на неприкосновенность произведения, является правообладатель. Именно он следит за соблюдением указанных трех личных прав и защищает их от действий правонарушителей.
    
    Следует считать, что три категории, указанные в п. 1 коммент. ст., все же представляют собой определенные субъективные права, но эти права по своему объему более узкие, чем те, которые принадлежат автору в течение его жизни.
    
    2. Абзац 1 п. 2 коммент. ст. полностью, а абз. 2 п. 2 с незначительными изменениями повторяют нормы, содержавшиеся в ст. 481 ГК РСФСР 1964 г.
    
    В абз. 1 п. 2 устанавливается, что автор вправе указать лицо, на которое он возлагает охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения после своей смерти.
    
    Если такое лицо будет указано, охранять неприкосновенность произведения оно должно по правилам, указанным в абз. 2 п. 1 ст. 1266; это лицо должно охранять неприкосновенность произведения вместо лица, обладающего исключительным правом на произведение.
    
    Указанное в абз. 1 п. 2 коммент. ст. лицо назначается "в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания". Далее дается отсылка к ст. 1134 ГК РФ.
    
    Буквальное прочтение этой нормы приводит к выводу, что указанное лицо не является исполнителем завещания, что оно лишь назначается в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания. Такое толкование имеет право на существование.
    
    Вместе с тем мы полагаем, что законодатель в данном случае допустил неточность и смысл этой нормы состоит в том, что указанное лицо является исполнителем завещания и что нормы, относящиеся к исполнителю завещания (ст. 1134-1136 ГК РФ), должны применяться к такому лицу, причем не в порядке аналогии, а прямо. Последняя точка зрения представляется более логичной.
    

    Вторая фраза, содержащаяся в абз. 1 п. 2, устанавливает, что указанное лицо осуществляет свои полномочия пожизненно; это значит, что таким лицом может быть только гражданин.
    
    3. В абз. 2 п. 2 коммент. ст. рассматриваются случаи, когда автор не назначил исполнителя завещания, а также когда назначенный автором исполнитель завещания отказался исполнять соответствующие полномочия либо умер. В этих случаях охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения осуществляют наследники автора, их правопреемники, другие заинтересованные лица.
    
    В отношении охраны неприкосновенности произведения эта норма не стыкуется с нормой, содержащейся в абз. 2 п. 2 ст. 1266 ГК РФ. Руководствоваться следует этой последней нормой (см. ч. 4 коммент. к ст. 1266 ГК РФ).
    
    Под правопреемниками наследников следует понимать их наследников. В качестве заинтересованных лиц иногда выступают организации и отдельные граждане, которым автор поручил (письменно) охрану своего авторства, авторского имени и неприкосновенности своих произведений.
    
    

Комментарий к статье 1268. Право на обнародование произведения

    
    1. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. указывается и поясняется еще одно личное неимущественное субъективное право автора - право на обнародование произведения.
    
    В отличие от других личных неимущественных авторских прав - права авторства, права на имя, права на неприкосновенность произведения, которые существуют и действуют в течение всего периода существования и использования произведения, право на обнародование произведения имеет разовый характер: оно реализуется только один раз, после чего это право прекращает свое существование. Исключение составляет случай, указанный в ст. 1269 ГК РФ, он будет рассмотрен особо; вообще ст. 1269 ГК РФ - это исключение, которое применяется очень редко и не колеблет общего правила.
    
    2. Право на обнародование произведения - это право осуществить такое действие (или дать другому лицу согласие на осуществление такого действия), которое делает произведение доступным для всеобщего сведения (доступным публике, обществу). Указан перечень таких действий, который не носит ограниченного, закрытого характера. Это -опубликование произведения, его публичный показ, публичное исполнение, сообщение в эфир. В этот перечень, конечно, следует включить и доведение произведения до всеобщего сведения.
    
    Реализация прав на обнародование всегда сочетается с осуществлением определенного правомочия по использованию произведения, т. е. с осуществлением какого-либо имущественного права.
    
    3. При реализации своего права на обнародование произведения автор решает (для себя) вопрос, готово ли его произведение и следует ли представлять его на суд публике.
    
    Кроме того, автор должен учитывать, что, хотя и необнародованное, и обнародованное произведение охраняются авторским правом, эта охрана имеет значительные различия:
    
    1) к обнародованному произведению применимы многочисленные случаи свободного использования (ст. 1273-1276, 1280 ГК РФ), в то время как к необнародованному произведению они не применимы; 2) срок действия исключительного права на обнародованное произведение исчисляется иначе, чем на необнародованное; 3) презумпция копирования со стороны нарушителя применяется ко всем обнародованным произведениям, а к необнародованным эта презумпция применяется лишь в том случае, если будет установлено, что нарушитель знал о необнародованном произведении (имел к нему доступ).
    
    Произведение, состоящее из отдельных частей, может быть обнародовано лишь частично. Обнародование элементов содержания произведения в иной форме, чем они фигурируют в произведении (см. п. 5 ст. 1259 ГК РФ), не является обнародованием произведения. Так, публикация автореферата диссертации не является обнародованием самой диссертации, обнародование анонса кинофильма не делает кинофильм обнародованным.
    

    Для признания произведения обнародованным не имеет значения, какое число лиц фактически ознакомились с произведением; важно лишь, что произведение было доступно для всеобщего сведения.
    
    4. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. содержится определение понятия "опубликование произведения". Опубликование (или выпуск в свет) произведения - эти выпуск в обращение (в гражданский оборот) экземпляров (копий) произведения. Опубликование, таким образом, имеет место в том случае, когда произведение воплощено в каком-либо материальном носителе (ст. 1227) и эти материальные носители (экземпляры, копии) поступают в гражданский оборот в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики.
    
    Какое число экземпляров произведения должно быть выпущено в обращение для того, чтобы считать опубликование состоявшимся, зависит от характера произведения. Важное значение для решения этого вопроса имеет и последующее депонирование некоторых экземпляров произведения в общедоступном месте (библиотеке, информационном центре и т. п.).
    
    Опубликование (выпуск в свет) произведения, конечно, осуществляется с согласия автора (или иного правообладателя), но это не особое личное неимущественное право, это один из способов реализации права на обнародование произведения. Любое опубликованное произведение является обнародованным; однако не любое обнародованное произведение является опубликованным.
    
    Опубликование произведения может быть как первым, так и последующим. Первое опубликование произведения означает и обнародование произведения, если оно до этого момента не было обнародовано.
    
    Опубликование является одним из самых надежных доказательств факта обнародования произведения.
    
    5. Опубликование ранее обнародованного произведения увеличивает число случаев, когда произведение может использоваться свободно.
    
    6. Международные договоры об авторском праве, а также законодательства зарубежных стран по авторскому праву, решая вопрос о предоставлении авторско-правовой охраны отдельным категориям иностранных произведений, оперируют как понятием "опубликование" (выпуск в свет - Published Works, erschiencne Werke, так и понятием "обнародованное, но неопубликованное произведение" (Works Made available to the Public, veroffentliche Werke). По Всемирной конвенции об авторском праве (ст. VI) выпуском в свет считается воспроизведение в материальной форме и распространение среди публики экземпляров произведения, которое можно прочесть или зрительно воспринять иным образом. По Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (ст. 3 (3)) произведение выпущено в счет, если экземпляры произведения выпущены в обращение в таком количестве, которое способно удовлетворить разумные потребности публики. При этом не считается выпуском в свет представление драматического, музыкально-драматического или кинематографического произведения, исполнение музыкального произведения, публичное чтение литературного произведения, сообщение по проводам или передача в эфир литературных или художественных произведений, показ произведения искусства и сооружение произведения архитектуры.
    
    На эти конвенционные нормы могут ссылаться иностранные авторы и иные правообладатели при определении самого факта и пределов охраны своих произведений в России.
    

    7. В соответствии с п. 2 коммент. ст., если автор передает по договору другому лицу произведение для использования, то считается, что он тем самым дает согласие на обнародование этого произведения.
    
    Общий смысл этой нормы ясен и состоит в том, что в договоре можно не отражать согласие автора на обнародование своего произведения, поскольку это согласие предполагается, презюмируется. Иными словами, личное право на обнародование считается включенным в имущественное право на соответствующее использование произведения.
    
    Следует считать, что эта норма является диспозитивной: в договоре может быть предусмотрено иное. Действительно, договором о приобретении в собственность картины, скульптуры, рисунка может быть предусмотрено, что это произведение будет использовано путем размещения в помещении, недоступном для широкой публики, что право на обнародование лицензиару не передается.
    
    В комментируемой норме указывается на то, что она применяется к договорам, в соответствии с которыми "произведение передается другому лицу для использования".
    
    Под это определение не подпадают ни договоры об отчуждении исключительного права (ст. 1234, 1285 ГК РФ), ни лицензионные договоры (ст. 1235, 1286 ГК РФ). Лишь в договоре авторского заказа (п. 1 ст. 1289 ГК РФ) указано о передаче заказчику созданного произведения; при этом в ст. 1288 ГК РФ поясняется, что речь идет о передаче заказчику "материального носителя" произведения.
    
    Таким образом, строго формальное толкование этой нормы, которая, кстати сказать, имеет право на существование, приводит к выводу, что данная норма применима только к договорам авторского заказа.
    
    Но такое толкование существенно сужает сферу применения этой нормы, которая исходя из ее общего смысла должна применяться более широко. В этой связи следует считать, что в данном случае законодатель допустил небрежность и данная норма должна применяться ко всем договорам об отчуждении исключительных авторских прав, а также ко всем лицензионным договорам (ст. 1285-1289 ГК РФ). Это толкование представляется наиболее логичным.
    
    8. В п. 3 коммент. ст. содержатся правила, касающиеся обнародования произведения после смерти автора.
    

    В этот период времени вопрос об обнародовании произведения решается лицом, обладающим исключительным правом на произведение (правообладателем).
    
    Однако это лицо имеет право обнародовать (посмертно) произведение лишь в том случае, если это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или ином письменном документе.
    
    Следует считать, что к праву на обнародование по аналогии применимы нормы абз. 1 п. 2 ст. 1267 ГК РФ.
    
    Если автор в завещании или в ином письменном документе запретил обнародование произведения после его смерти, права правообладателя этого произведения фактически "парализуются".
    
    Видимо, вопрос о реализации права на посмертное обнародование произведения в этом случае может быть предметом судебного рассмотрения.
    
    

Комментарий к статье 1269. Право на отзыв

    
    1. Если автор после обнародования своего произведения не желает по каким-либо причинам его дальнейшего широкого использования, он обычно отказывается заключать новые лицензионные договоры об использовании этого произведения; он также сообщает о своем решении аккредитованным организациям, осуществляющим управление правами на коллективной основе (п. 4 ст. 1244 ГК РФ). После этого использование такого произведения ограничивается случаями свободного использования обнародованного (опубликованного) произведения (ст. 1273, 1274 ГК РФ и др.).
    
    Однако автор может поступить более решительно: реализовать свое право на отзыв.
    
    2. Право на отзыв - это не самостоятельное право (а потому оно не указано в ст. 1255 ГК РФ); это лишь дополнительное правомочие, входящее в право на обнародование. Это право автор может реализовать в следующих двух ситуациях.
    
    3. Первая ситуация: произведение еще не обнародовано, но автор уже заключил договор об отчуждении исключительного права либо лицензионный договор, предоставивший другому лицу право обнародовать произведение автора. В этих условиях автор уведомляет своего договорного партнера: "Я решил воспользоваться своим правом отзыва и потому отзываю мое согласие на обнародование произведения". После этого автор обязан возместить своему договорному партнеру убытки, вызванные отзывом права на обнародование.
    
    4. Вторая ситуация: произведение уже обнародовано. Тогда автор вправе публично оповестить о его отзыве.
    
    Во второй фразе ч. 1 коммент. ст. указано, что в ситуации, когда произведение уже обнародовано, автор "также" обязан публично оповестить о его отзыве. Поскольку в предшествующей фразе никакого публичного оповещения не предусматривается, следует признать, что слово "также" здесь излишне.
    
    После сделанного автором публичного оповещения об отзыве своего ранее обнародованного произведения это произведение должно рассматриваться как необнародованное: оно охраняется в режиме необнародованного произведения. Это, в частности, означает, что случаи свободного использования такого произведения резко ограничиваются. Что касается ранее выпущенных экземпляров этого произведения, то они либо изымаются автором из обращения с возмещением причиненных убытков, т. е. принудительно выкупаются, либо остаются в гражданском обороте и тогда к ним применяются нормы ст. 1272 ГК РФ ("Исчерпание авторских прав").
    
    Если в то время, когда автор делает оповещение об отзыве своего ранее обнародованного произведения, автор не состоит в договорных отношениях по поводу использования этого произведения, то никаких убытков третьи лицам он возмещать не обязан (за исключением случаев, когда он выкупает экземпляры произведения).
    

    5. Если автор реализовал свое право отзыва в отношении определенного произведения, в результате чего договор об отчуждении или использовании этого произведения был расторгнут, то в случае пересмотра автором в дальнейшем своего решения об отзыве прежний партнер по договору имеет преимущественное право на заключение нового договора.
    
    6. В соответствии с ч. 2 коммент. ст. автор не имеет права отзыва, когда в качестве объекта отзыва выступает программа для ЭВМ, служебное произведение или произведение, вошедшее в сложный объект, в частности в аудиовизуальное произведение.
    
    7. После смерти автора право на отзыв может реализовываться лицом, обладающим исключительным правом на произведение.
    
    

Комментарий к статье 1270. Исключительное право на произведение

    
    1. В п. 1 коммент. ст., по сути, повторяются общие нормы, содержащиеся в п. 1 ст. 1229 ГК РФ.
    
    В этой связи к п. 1 ст. 1270 ГК РФ применимы все положения, содержащиеся в ч. 1-9 коммент. к ст. 1229 ГК РФ.
    
    2. Пункт 2 коммент. ст. начинается с общего указания о том, что использованием произведения, на которое распространяется исключительное право правообладателя, являются как те действия, которые совершаются с целью извлечения прибыли, так и те, которые совершаются без такой цели, т. е. бескорыстно совершаемые действия. Это очень важное указание. Оно применимо не только к сфере авторского права и не только к интеллектуальным правам. По сути, это общий принцип гражданского права.
    
    3. В п. 2 коммент. ст. перечислены одиннадцать способов использования произведения, которые "в частности" считаются способами использования исключительного авторского права.
    
    Это указание - "в частности" - означает, что если определенное действие не подпадает под определение какого-либо из одиннадцати перечисленных далее способов использования исключительного права, то это не значит, что оно не является использованием исключительного права: норма, содержащаяся в п. 1 коммент. ст., прямо устанавливает, что исключительное право может быть использовано любым (т. е. и иным) способом.
    
    Но это не значит, что перечисление этих одиннадцати способов использования исключительного права не имеет смысла, не значит, что это перечисление является чисто иллюстративным.
    
    Правовой смысл этого примерного перечня состоит в следующем.
    
    Во-первых, если произведение использовано каким-либо из перечисленных одиннадцати способов, это означает, что исключительное право было использовано и никаких споров и разногласий по этому поводу не может быть. Если же произведение использовано каким-либо иным, новым, необычным способом, в этом случае все же возможен спор о том, является этот способ способом использования исключительного права или это вообще новое явление, вообще не способ использования исключительного права.
    
    Во-вторых, лицензионный договор может по-разному регулировать вопрос о сфере действия прав, предоставляемых лицензиату. В частности, такой договор может предусматривать предоставление лицензиату права использовать произведение какими-либо способами, указанными в п. 2 коммент. ст. В этом случае определение сферы действия того или иного способа приобретает правовое значение - для взаимоотношений между лицензиаром и лицензиатом.
    

    4. Перечисляемые в п. 2 коммент. ст. одиннадцать способов использования произведений именуются также субъективными имущественными правами (правомочиями).
    
    5. Подп. 1 п. 2 указывает на воспроизведение произведения как на первый способ его использования.
    
    Воспроизведение определяется как изготовление одного экземпляра или большего числа экземпляров произведения, т. е. повторение произведения на материальном носителе. Воспроизведение (тиражирование, копирование) - исторически первое и на начальном этапе развития авторского права единственное имущественное авторское правомочие.
    
    Воспроизведение - это повторение оригинала произведения в любой материальной форме. Воспроизведение есть не творческий, а технический процесс, не влекущий появления нового объекта авторского права: недаром в тексте ГК РФ употребляется слово "изготовление", а не создание.
    
    Авторское право зародилось в Англии как право на изготовление копий книг, что нашло отражение и в названии самого этого права - "Copyright" - право копирования. Сам этот термин "Copyright" сохранился, но теперь он переводится на русский язык как "авторское право".
    
    Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. первоначально предусматривала закрепление за авторами именно этого правомочия (reproduction, Verfilfaltigung). Лишь постепенно развитие технических средств и расширение понимания авторского права привели к появлению и признанию других авторских правомочий, которые на первых порах пытались втиснуть в "прокрустово ложе" права на воспроизведение.
    
    Творческий повтор не есть воспроизведение. Поэтому копирование живописного полотна (картины) от руки является не воспроизведением, а созданием нового объекта авторского права.
    
    Перевод плоскостного изображения в объемное и, наоборот, перевод объемного изображения в плоскостное, если они включают в себя элементы творчества, не могут рассматриваться как воспроизведение. Но, конечно, если творчества при этом не привносится, то это - случаи воспроизведения.
    
    Вместе с тем воспроизведение произведения в переводе, переработке, является воспроизведением не только перевода, переработки, но и воспроизведением оригинала или первоначального произведения.
    

    Запись произведения на электронном носителе, в том числе запись произведения в память ЭВМ, также является воспроизведением, потому что электронный носитель является материальной формой выражения произведения. Слово "считается" употребляется в тексте ГК РФ в смысле "является".
    
    При формальном толковании второй фразы подп. 1 может быть сделан вывод, что запись произведения на электронном носителе не считается воспроизведением, если "такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения".
    
    Однако формальное толкование этой нормы в данном случае было бы неправильным, оно не имеет логики. На самом деле смысл этой нормы состоит в том, что такая запись произведения на электронном носителе, хотя и является воспроизведением, тем не менее такое воспроизведение не входит в сферу действия исключительного права на использование произведения, т. е. может осуществляться свободно.
    
    В подп. 1 п. 2 указывается, что воспроизведением является изготовление одного или более экземпляра произведения "или его части". Это упоминание о "части" произведения хотя и не является ошибочным, однако крайне неудачно. Если следовать этой логике, слова "часть произведения" надо бы употреблять в ГК РФ каждый раз после употребления термина "произведение".
    
    Но этого не надо делать: и без такого упоминания "произведение" всегда означает: "произведение или его часть". При этом следует иметь в виду, что "часть произведения" получает правовую охрану не потому, что это часть какого-то охраняемого произведения, а потому, что эта "часть" является самостоятельным произведением.
    
    6. В подп. 2 п. 2 указывается второе имущественное правомочие - право на распространение произведения.
    
    Это правомочие тоже всегда связано с произведением, воплощенным в материальном носителе: это право отчуждать материальный носитель (оригинал его или экземпляр, копию) путем продажи или иным путем, например посредством мены и дарения. Однако передача материального носителя произведения в аренду (прокат) составляет содержание иного правомочия (см. подп. 5 п. 2 коммент. ст.).
    
    Распространение произведения составляет отдельный способ использования произведения, так как оно по времени своего совершения и по территории совершения может не совпадать с воспроизведением произведения. Все это свидетельствует о целесообразности конструирования отдельного права на распространение.
    

    Однако если право на распространение прямо не упоминается в лицензионном договоре, в большинстве случает это не означает, что такое право не предоставлено лицензиату. Так, если лицензионный договор, заключенный издательством, предусматривает, что издательство вправе издать произведение тиражом 10 000 экземпляров, а срок действия договора составляет три года, то из этого договора вытекает право издательства не только воспроизвести произведение, но и продавать его экземпляры в течение трех лет и разумного срока, необходимого для продажи остатка тиража. Толкование такого договора должно осуществляться в соответствии со ст. 431 ГК РФ.
    
    С правом на распространение произведения тесно связаны нормы ст. 1272 ГК РФ (см. коммент. к ней).
    
    7. В подп. 3 п. 2 рассматривается третье имущественное правомочие - право на публичный показ. Это право демонстрации (показа) оригинала или экземпляра (копии) произведения. Такая демонстрация (показ) могут относиться только к статичному произведению. К музыкальному, сценическому, аудиовизуальному произведению это понятие не может быть применено. Следовательно, обладатели исключительных прав на эти последние категории произведений таким правомочием не обладают.
    
    Однако отдельные неподвижные кадры аудиовизуального произведения могут быть показаны публично.
    
    В комментируемой норме указывается, что отдельные кадры аудиовизуального произведения могут быть публично показаны, но "без соблюдения их последовательности". Смысл этой оговорки состоит в том, что при показе отдельных кадров аудиовизуального произведения в их последовательности создается иллюзия движения, а это уже не "показ" в смысле ст. 1270 ГК РФ.
    
    Демонстрация (показ) произведения может осуществляться непосредственно (картина повешена на стену музея) либо с помощью технических средств - экран, пленка, телевизионный кадр и т. п.
    
    8. Использование произведения путем "показа" только тогда входит в сферу действия подп. 3 п. 2, когда такой показ является "публичным".
    
    Показ является публичным, если он происходит в месте, открытом для свободного посещения. К числу этих мест следует относить музеи, выставки, холлы гостиниц, фотовитрины. Необходимость внесения платы за посещение такого места (входная плата в музей и т. п.) не имеет значения для решения вопроса о признании этого места открытым для свободного посещения.
    
    Публичным может быть и показ, осуществляемый не в месте, открытом для свободного посещения, а в ином месте, если здесь присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (вузы, колледжи, школы, приемные государственных учреждений, частные (домашние) лектории и т. п.).
    

    Наконец, в комментируемой норме отмечается, что показ признается публичным "независимо от того, воспринимается ли произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения". Эта норма относится к публичному показу как в месте, открытом для свободного посещения, так и в ином месте, отвечающем указанным выше критериям. Таким образом, показ изображения картины или скульптуры на телеэкране - это публичный показ.
    
    9. Провозгласив публичный показ самостоятельным способом использования произведения, входящим в сферу исключительного права на использование произведения, законодатель часто забывает об этом. В этой связи приходится расширительно толковать нормы ст. 1272 и 1291 ГК РФ (см. коммент. к ним).
    
    10. В подп. 4 п. 1 коммент. ст. указывается, что импорт оригинала или экземпляра произведения в целях распространения является самостоятельным способом использования исключительного права.
    
    Под импортом следует понимать пересечение товарами - материальными носителями произведений - государственной границы РФ; возможное последующее растаможивание этого товара не имеет значения.
    
    Если импортируемые товары являются контрафактными, то правообладатель вправе защищать свои права еще до того, как эти товары начнут распространяться (см. также п. 4 ст. 1252 ГК РФ).
    
    11. Подпунктом 5 п. 2 устанавливается, что прокат оригинала или экземпляра произведения является самостоятельным способом использования произведения.
    
    Термин "прокат" не следует понимать узко, в том значении, которое придается ему ст. 626 ГК РФ. Следует полагать, что в данном случае под этим термином имеется в виду вообще любая аренда (имущественный наем).
    
    Безвозмездное пользование материальным объектом, воплощающим произведение, под данный способ использования произведения не подпадает (см. также п. 4 коммент. ст.).
    
    12. Шестым способом использования произведения является публичное исполнение произведения (подп. 6 п. 2 коммент. ст.).
    
    Исполнение определяется как представление произведения. В отличие от "показа", когда произведение демонстрируется в статическом, спокойном, неподвижном состоянии, исполнение произведения - это длящийся во времени процесс, причем в этот период времени исполняемый объект изменяется и развивается. Исполнение как способ использования произведений применимо к музыке, литературному чтению, сценическим произведениям, аудиовизуальным произведениям.
    
    Напротив, произведения изобразительного искусства, архитектуры, фотографии, географические карты не могут использоваться путем исполнения.
    

    В коммент. норме различают: живое исполнение (исполнение с помощью артистов, музыкантов и т. п.; иногда в этом термине слово "живое" берется в кавычки) и исполнение и помощью технических средств, в частности по радио и телевидению.
    
    Представление аудиовизуального произведения в кинотеатре, видеосалоне и т. п. также считается исполнением. Для аудиовизуального произведения в данной статье употребляется термин "показ", но в данном случае этот термин используется в значении "исполнение", а не в том смысле, как он применяется в подп. 3 п. 2 коммент. ст.
    
    Исполнение произведения по радио и телевидению подпадает, кроме того, под подп. 7 п. 2 коммент. ст., а исполнение произведения по радио и телевидению с помощью кабеля - под подп. 8 п. 2 коммент. ст. Это обстоятельство необходимо учитывать при заключении и толковании лицензионных договоров.
    
    13. Использование произведения путем "исполнения" только тогда входит в сферу действия подп. 6 п. 2, когда такое исполнение является "публичным".
    
    Понятие "публичности" определяется точно таким образом, как и понятие "публичности" применительно к публичному показу (подп. 3 п. 2) (см. ч. 8 коммент. к данной ст.).
    
    При этом термин "показ", применяемый в подп. 6, означает "исполнение", "представление", а не то, что он значит в подп. 3 п. 2.
    
    14. Седьмой способ использования произведения (подп. 7 п. 2 коммент. ст.) - сообщение произведения в эфир, т. е. сообщение его для всеобщего сведения (трансляция) по радио и телевидению. При сообщении произведения для всеобщего сведения по радио одновременно имеет место публичное исполнение произведения; если же произведение сообщается для всеобщего сведения по телевидению, одновременно имеет место публичный показ или публичное исполнение произведения. Это обстоятельство необходимо учитывать при заключении и толковании лицензионных договоров.
    
    При сообщении в эфир произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия широкого круга лиц; при этом не имеет значения, принимал ли кто-либо это сообщение. Под этот способ использования произведения подпадает ретрансляция, а также трансляция посредством спутников связи. Однако особо подчеркивается, что кабельная (проводная) трансляция не относится к этому способу использования.
    
    Необходимый признак сообщения в эфир - публичность; сообщение должно быть доступным неопределенному числу лиц. Поэтому кодированные сообщения не являются сообщениями в эфир за исключением тех случаев, когда средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц (хотя бы и за плату).
    

    Разумеется, эти средства декодирования должны быть законными (см. ст. 1299 ГК РФ).
    
    При сообщении в эфир через спутник связи в некоторых случаях сигналы с наземной станции на спутник (восходящая фаза) являются закодированными, причем средства декодирования не предоставляются неограниченному кругу лиц. Более того, иногда это имеет место и при передаче сигналов со спутника на наземную станцию (нисходящая фаза). В этих случаях указанные действия выходят за рамки "сообщения в эфир" как данного способа использования произведений.
    
    15. Восьмой способ использования произведений - сообщение по кабелю (подп. 8 п. 2 коммент. ст.).
    
    В этом случае радио- или телесигналы сообщаются с помощью кабеля, провода, оптического волокна и другими подобными средствами, а не через эфир. Под этот способ использования подпадают только те случаи, когда сигналы сообщаются для всеобщего сведения. Следовательно, различные локальные кабельные системы, обслуживающие отдельные учреждения, гостиницы и т. п., под данный способ использования не подпадают.
    
    Проблемы, касающиеся кодированных сигналов, решаются так же, как и при сообщении в эфир (см. ч. 14 коммент. к данной ст.).
    
    Практически во многих случаях при сообщении по кабелю "часть пути" транслируемые сообщения проходят через эфир. Это обстоятельство надо учитывать при заключении и толковании лицензионных договоров.
    
    16. В подп. 9 п. 2 коммент. ст. указан девятый способ использования произведения - перевод или другая переработка произведения.
    
    Этот способ, как указывается в коммент. норме, состоит в создании производного произведения: перевода, обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т. п.
    
    Если попытаться строго формально толковать эту норму, надо прийти к выводу, что само по себе создание перевода или инсценировки литературного произведения является использованием исключительного права, принадлежащего обладателю прав на оригинал или на первоначальное произведение, а потому, если такие действия произведены без согласия этого лица, сам оригинал (или экземпляр) сделанного перевода (или сделанной инсценировки) является контрафактным и подлежит изъятию и уничтожению (п. 4 ст. 1252 ГК РФ).
    
    Если при этом вспомнить, что создание перевода или инсценировки является творческим процессом, то нельзя не признать, что норма, содержащаяся в подп. 9 п. 2 коммент. ст., которая, по сути, запрещает создавать перевод или инсценировку без согласия владельца исключительного права на оригинал или первоначальное произведение, ограничивает свободу творчества, т. е. является антиконституционной. Она противоречит ч. 1 ст. 44 Конституции РФ. Есть уверенность, что именно так будет истолкована эта норма судебными органами.
    

    Таким образом, использование произведения для создания на его основе производного произведения само по себе не является и не может являться использованием первоначального произведения.
    
    Другой вопрос - использование производного произведения является одновременно и использованием первоначального произведения и должно производиться только с согласия обладателя исключительного права на первоначальное произведение (см. также ст. 1260 ГК РФ и коммент. к ней).
    
    17. Третья фраза подп. 9 п. 2 коммент. ст. посвящена переработке (модификации) программ для ЭВМ и баз данных. Если и поскольку переработка (модификация) указанных произведений является процессом творчества, к ним применимы все выводы и замечания, содержащиеся в ч. 16 коммент. к настоящей ст.
    
    Далее в данной норме к переработкам указанных произведений отнесены: 1) перевод программы для ЭВМ с одного языка на другой и 2) перевод базы данных с одного языка на другой.
    
    Эти нормы вызывают некоторые замечания. Различаются естественные языки (языки человеческого общения) и машинные (искусственные) языки (языки программирования). Это совершенно разные явления.
    
    Общеизвестно, что перевод произведения с одного естественного языка на другой естественный язык является творческим процессом и приводит к появлению оригинального результата - перевода.
    
    Что касается перевода программы для ЭВМ с одного машинного языка на другой, то это - не творческий, а технический процесс. Язык, на котором выражена программа для ЭВМ, не входит в понятие "форма произведения", в то время как язык романа - часть формы романа как авторского произведения.
    
    В отношении перевода базы данных имеется еще одно дополнительное замечание: база данных - это сборное, составное произведение; это не произведение литературы. А перевод может быть осуществлен только в отношении произведений литературы. При применении данной нормы необходимо учитывать эти замечания.
    
    Поскольку выражение программы для ЭВМ или базы данных на другом языке не является переводом, эти действия следует считать воспроизведением. А воспроизведение в соответствии с подп. 1 п. 2 коммент. ст. является способом использования исключительного права на произведение.
    
    Из оговорки, содержащейся в третьей фразе подп. 9 п. 2 коммент. ст., следует, что адаптация (внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя) не является переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных.
    

    Эта норма выражена неточно. Ее смысл состоит в том, что такая адаптация, хотя и является переработкой (модификацией), но не подпадает под действие подп. 9 п. 2 коммент. ст., поскольку она может производиться свободно. Нормы, содержащиеся в ст. 1280 ГК РФ, подтверждают данный вывод.
    
    18. Десятый способ использования произведения (подп. 10 п. 2 коммент. ст.) - практическая реализация произведения.
    
    Этот способ относится только к прямо указанным здесь категориям произведений: к архитектурным, дизайнерским, градостроительным и садово-парковым проектам.
    
    Перечисленные категории произведений считаются использованными не только в тех случаях, когда они используются каким-либо способом, указанным в подп. 1-9 и 11 п. 2 коммент. ст., но и тогда, когда они "практически реализованы".
    
    Понятие "практической реализации" раскрыто в п. 3 коммент. ст.: это практическое применение положений, составляющих содержание произведения.
    
    Это означает, что использованием архитектурного проекта считается сооружение здания; дизайнерского проекта - изготовление промышленного изделия; градостроительного проекта - сооружение города; садово-паркового проекта - создание самого сада с примыкающим к нему парком.
    
    19. Последний - одиннадцатый - способ использования произведений из перечисленных в п. 2 коммент. ст. указан в подп. 11. Краткое его название - доведение произведения до всеобщего сведения.
    
    Заключается этот способ использования в том, что правообладатель может довести произведение до всеобщего сведения, т. е. поместить (разместить) его таким образом, чтобы любое лицо могло получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору.
    
    Поскольку непосвященный человек никогда не сможет догадаться, что же это такое, необходимо сделать пояснение: здесь имеется в виду помещение произведения в сеть Интернет, а также дальнейшее использование произведения в сети Интернет.
    
    Когда произведение размещается в Интернете - в открытом режиме или с возможностью ознакомления с ним (или "скачивания" его) за плату, пользователи могут по своему собственному выбору получить доступ к такому произведению, ознакомиться с ним и "скачать". Включение такого способа использования произведения в п. 2 коммент. ст. означает, что следующие действия, производимые без согласия владельца исключительных авторских прав на произведение, являются незаконными (каждое по отдельности):
    
    1) помещение произведения в Интернет (как в открытый доступ, так и в платный);
    

    2) даже если произведение размещено в Интернете на каком-либо сайте, - помещение произведения на ином сайте;
    
    3) проникновение на сайт, содержащий произведение, путем обхода или взлома кода;
    
    4) "скачивание" произведения с нарушением установленных правил.
    
    Разумеется, произведение, законно размещенное в Интернете, становится обнародованным и - как обнародованное - может использоваться свободно в случаях, предусмотренных для обнародованных произведений.
    
    20. Доведение произведения до всеобщего сведения как способ использования произведения, а по сути - как имущественное правомочие введено в российское законодательство под влиянием Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) по авторскому праву 1996 г., где оно определяется как "исключительное право разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствам беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведения из любого места и в любое время по их собственному выбору".
    
    Приведенный выше официальный русский текст этой Конвенции, как это видно, несколько отличается от текста анализируемой нормы ГК РФ. Более того, официальный русский текст отличается от официальных текстов этой Конвенции на других языках, в частности на английском.
    
    Следует полагать, что при толковании анализируемой российской нормы могут быть приняты во внимание формулировки, содержащиеся в указанной Конвенции, в том числе в ее различных языковых вариантах. В случае присоединения России к указанной Конвенции российская норма должна толковаться с учетом норм указанной Конвенции.
    
    21. В п. 3 коммент. ст. отмечается, что практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное подобное решение, не является использованием произведения.
    
    Эта норма хорошо сочетается с нормой, содержащейся в п. 5 ст. 1259 ГК РФ, в соответствии с которой содержание произведения само по себе авторским правом не охраняется.
    
    В соответствии с п. 3 коммент. ст. приготовление блюда на основе рецепта поваренной книги или строительство Вавилонской башни на основе изложенных в новой научной книге данных и расчетов, касающихся этого предмета, не являются действиями по использованию соответствующих произведений, а потому такие действия не могут быть запрещены (или разрешены) обладателями исключительных авторских прав на эти книги.
    

    Исключение составляют случаи, указанные в подп. 10 п. 2 коммент. ст. (см. ч. 18 коммент. к данной ст.).
    
    22. Пункт 4 коммент. ст. относится к праву проката программ для ЭВМ.
    
    Обычно программа для ЭВМ включается в состав компьютера и участвует в гражданском обороте как составная часть компьютера.
    
    Приобретая компьютер, покупатель приобретает вместе с ним и программу для ЭВМ (записанную на его жестком диске и т. п.).
    
    Комментируемая норма устанавливает, что при дальнейшей передаче этого компьютера в прокат (в аренду) не требуется испрашивать согласия владельца исключительного права на данную программу для ЭВМ, ибо основным объектом проката в данном случае является не эта программа, а сам компьютер с этой программой. Программа для ЭВМ в данном случае как неосновная часть арендуемого имущества может сдаваться в прокат (аренду) свободно.
    
    Это, однако, не относится к случаям, когда программа для ЭВМ участвует в гражданском обороте как основной товар, как программа, записанная на диске. Сдача такой программы в прокат осуществляется либо самим правообладателем, либо с его разрешения (путем заключения лицензионного договора).
    
    23. В лицензионных и иных договорах, касающихся использования произведений, способы использования произведений могут указываться либо так, как они определены в коммент. ст., либо иначе, причем любым иным образом.
    
    Но при употреблении терминов, содержащихся в коммент. ст., содержание этих терминов должно определяться так, как оно указано в коммент. ст.
    
    

Комментарий к статье 1271. Знак охраны авторского права

    
    1. Коммент. ст. предусматривает возможность использования правообладателем знака охраны авторского прав.
    
    Знак охраны авторского права состоит из трех элементов:
    
    - буквы "С" в окружности;
    
    - указания имени или наименования правообладателя;
    
    - указания года первого опубликования произведения.
    
    Буква "С" (обычно произносится как "эс", или так, как она звучит по-английски, - "си"; хотя ГК РФ указывает на то, что это - латинская буква, практически она никогда не произносится по латыни, т. е. как "цэ") берет свое начало от английского Copyright - авторское право.
    
    Знак охраны авторского права (по-английски - Copyright Notice) впервые появился в странах англо-американской правовой системы как обязательная формальность, необходимая для возникновения и сохранения авторского права. Постепенно этот знак получил распространение и в целом ряде других стран. Однако, столкнувшись с европейской (континентальной) системой охраны авторских прав, твердо стоящей на том, что авторское право возникает и действует независимо от выполнения каких бы то ни было формальностей, этот знак превратился в факультативный, хотя в США и в настоящее время в некоторых случаях его отсутствие серьезно понижает уровень авторско-правовой охраны.
    
    2. В коммент. ст. указывается, что этот знак используется для оповещения об исключительных правах, принадлежащих правообладателю. Это указание сформулировано как неправовое: оповещение обычно производится в информационных целях, правового значения не имеющих.
    
    Вместе с тем такое оповещение может иметь и правовой аспект: лицо, использующее этот знак, как бы заявляет о том, что исключительные права принадлежат ему и никому не будет позволено их нарушать.
    
    Следует обратить внимание на п. 4 ст. 1259 ГК РФ и твердо уяснить, что проставление указанного знака никоим образом не расширяет авторские права и, наоборот, отсутствие такого знака никоим образом не умаляет авторских прав правообладателя.
    
    В тех случаях, когда нарушитель авторского права будет пытаться освободиться от возложения на него ответственности, ссылаясь на отсутствие своей вины (см. ст. 1250 ГК РФ), наличие знака охраны авторского права может иметь решающее значение для признания нарушителя виновным.
    
    3. На практике знак охраны авторского права проставляется не только на экземплярах произведения, но и на оригинале; этот знак применяется и для неопубликованных произведений. Проставляет этот знак зачастую не только правообладатель, но и лицензиат, причем даже в тех случаях, когда предоставленные ему права не являются исключительными. Во всех этих случаях нарушений правовых норм нет, по крайней мере существенных.
    

    Однако использование в знаке охраны авторского права ложных сведений (самое распространенное - неверное указание года первого опубликования, объясняющееся естественным желанием сделать произведение более "молодым") зачастую дает основания говорить о наличии недобросовестной конкуренции (ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции").
    
    

Комментарий к статье 1272. Распространение оригинала или экземпляров опубликованного произведения

    
    1. В коммент. ст. содержится принцип, известный как "принцип исчерпания исключительных авторских прав", широко известный в законодательстве многих зарубежных стран. Для термина "исчерпание" в английском языке применяется слово "Exhaustion", в немецком - "Erschopfung".
    
    Этот принцип применяется и в отношении некоторых других интеллектуальных результатов и средств индивидуализации, воплощенных в материальных носителях (ст. 1325, 1259, 1487 ГК РФ). Последняя из указанных статей ГК РФ прямо и называется: "Исчерпание исключительного права на товарный знак".
    
    2. Этот принцип состоит в том, что если какое-либо произведение: 1) опубликовано; 2) воплощено в каком-либо материальном носителе (оригинал, экземпляр) и 3) этот материальный носитель "распространен", т. е. продан или отчужден какому-либо лицу, то дальнейшее распространение этого материального носителя осуществляется без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения - исключительное право распространения такого материального носителя исчерпано.
    
    Это - императивная норма, она не может быть изменена или отменена договором.
    
    В частности, договором не может быть предусмотрено, что "исчерпание" прав действует лишь на части территории РФ.
    
    В результате действия этой нормы оригинал или экземпляр правомерно опубликованного произведения, проданный либо даже безвозмездно уступленный правообладателем другому лицу, может затем этим другим лицом, а равно и всеми последующими собственниками этого объекта продаваться или иным образом перепродаваться третьим лицам, на что не требуется ни согласия правообладателя, ни уплаты ему вознаграждения.
    
    3. Как указано в коммент. ст., исчерпание прав имеет место только в том случае, если материальный носитель был продан или иным образом отчужден другому лицу "на территории Российской Федерации".
    
    Это означает, что если указанный материальный носитель опубликованного произведения был отчужден другому лицу за рубежом, то его ввоз (импорт) в Россию может быть ограничен; права на его распространение в России "не исчерпаны". Исключение составляют случаи, когда в лицензионном или ином договоре предусматривается, что правомерное распространение материальных носителей произведения, имеющее место за рубежом, означает "исчерпание" права на их распространение и в России.
    
    Аналогичным образом, если право на распространение "исчерпано" в России, это "исчерпание" права не касается распространения материальных носителей за рубежом. Исключение составляют случаи, когда лицензионный или иной договор предоставляет лицензиату право свободного распространения материальных носителей произведения за рубежом.
    

    4. Следует считать, что "исчерпание" прав ведет к прекращению (по аналогии) и права на публичный показ произведения (подп. 3 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) (см. также соответствующий коммент.).
    
    5. "Исчерпание" прав на материальный носитель произведения не прекращает права проката (аренды) этого материального носителя (см. подп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).
    
    6. Вопрос о том, распространяется ли "исчерпание" права на те имущественные правомочия, которые прямо не перечислены в п. 2 ст. 1270 ГК РФ, но принадлежат правообладателю в силу п. 1 ст. 1270 ГК РФ, должен решаться в зависимости от характера того или иного правомочия.
    
    7. "Исчерпание" прав на материальный носитель позволяет новому собственнику материального носителя без согласия правообладателя изменять его форму (например, помещать в твердую обложку книгу, выпущенную в мягкой обложке). Однако при этом не должны нарушаться личные неимущественные права автора.
    
    8. В коммент. ст. прямо оговаривается, что "исчерпание" права на распространение не прекращает права следования (ст. 1293 ГК РФ).
    
    

Комментарий к статье 1273. Свободное воспроизведение произведения в личных целях   

    
    1. В ст. 1273-1278 и 1280 предусматриваются различные случаи свободного использования произведений. Все эти статьи начинаются со стандартной формулировки: "Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения..." Далее указывается случай (или случаи), когда такое использование допустимо.
    
    Случаи такого использования именуются "случаями свободного безвозмездного использования". В этом выражение "свободное" означает, что исключительное право в данном случае не действует, а "безвозмездное" означает, что и вознаграждение за такое использование правообладателю не должно выплачиваться.
    
    В тексте ГК РФ выражение "автор или иной правообладатель" означает: любой правообладатель, включая в это понятие и автора, если у последнего имеются исключительные права. Выражение "без согласия правообладателя" означает, что на этот случай использования никакие исключительные права не распространяются.
    
    Кроме случаев свободного безвозмездного использования произведений, в ГК РФ предусматриваются случаи свободного платного (возмездного) использования - когда согласия правообладателя спрашивать не надо, но сохраняется обязанность выплаты ему вознаграждения (ст. 1245, п. 3 ст. 1263, ст. 1293 ГК РФ).
    
    2. Несмотря на то что коммент. ст. говорит о безвозмездном использовании произведений, тем не менее правообладатели используемых произведений определенные суммы в возмещение такого свободного использования должны получать посредством механизма, предусмотренного в ст. 1245 ГК РФ.
    
    3. Коммент. ст. устанавливает принцип свободного безвозмездного воспроизведения произведения, если оно производится: 1) гражданином; 2) исключительно в личных целях и 3) относится к правомерно обнародованным произведениям.
    
    "Воспроизведение" определено в подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.
    
    В соответствии с данной нормой гражданин вправе воспроизвести (т. е. изготовить для себя) копию передаваемого по телевидению фильма, "скачать" на свой компьютер произведения, размещенное в Интернете (с последующим изготовлением бумажной копии), сделать на своем магнитофоне или на своем ксероксе копию звукозаписи или журнальной статьи. Однако этот случай свободного безвозмездного воспроизведения не распространяется на те случаи, когда такое воспроизведение осуществляется не гражданином, а организацией (даже если она действует по заказу гражданина), когда воспроизведение относится к необнародованному произведению, либо, хотя и к обнародованному, но обнародованному неправомерно (например, на каком-то сайте в Интернете неправомерно размещено какое-либо произведение, музыкальное или иное), когда гражданин осуществляет такое воспроизведение не в личных целях, а для продажи этой копии или даже для того, чтобы подарить ее знакомому.
    
    4. Копия произведения, полученная в соответствии с данной нормой, является вполне законной, легитимной. Но на ней имеется одно "несмываемое пятно": она не может распространяться, она может использоваться только для удовлетворения личных потребностей того гражданина, который ее изготовил. Никакого "исчерпания" прав (ст. 1272 ГК РФ) в отношении этой копии не происходит.
    

    5. В коммент. ст. вместе с тем указаны шесть случаев, когда правомерно обнародованные произведения не могут быть воспроизведены гражданином, даже если это действие он намеревался осуществлять в личных целях. Иначе говоря, в указанных шести случаях такое воспроизведение должно осуществляться на общих основаниях, по согласованию с обладателем исключительных прав.
    
    Первый такой случай - воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений. Эта норма тесно связана с подп. 10 п. 2 и п. 4 ст. 1270 ГК РФ.
    
    Под выражением "воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений" имеется в виду строительство, сооружение, "практическая реализация" (последний термин употреблен в том же значении в п. 4 ст. 1270 ГК РФ).
    
    Второй случай - воспроизведение баз данных и их существенных частей. Под "базами данных" имеются в виду разновидности авторских произведений (п. 2 ст. 1260 ГК РФ), а не те объекты, что указаны в подп. 4 п. 1 ст. 1304 ГК РФ.
    
    Понятие "существенной части" базы данных в нормативных актах не определено. Следует полагать, что при определении того, является ли часть базы данных существенной, должны учитываться положения п. 7 ст. 1259 ГК РФ.
    
    Третий случай, на который распространяется запрет воспроизведения в личных целях, касается программ для ЭВМ. Поскольку часть программы для ЭВМ также считается программой, этот запрет относится и к отдельным частям программы для ЭВМ. Копирование программы для ЭВМ в личных целях, осуществляемое в соответствии со ст. 1280 ГК РФ, однако, является возможным.
    
    Четвертый случай недопущения воспроизведения в личных целях относится не к воспроизведению вообще, а к разновидности воспроизведения - репродуцированию произведений, как оно определено в п. 2 ст. 1275 ГК РФ: не допускается в личных целях репродуцирование книг (полностью), а также репродуцирование нотных текстов.
    
    Пятый случай, когда воспроизведение в личных целях запрещается, относится к такой ситуации: в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, осуществляется публичное представление аудиовизуального произведения. Таким образом, речь идет о представлении (показе) аудиовизуального произведения (фильма) на экране кинотеатра, видеозала, в ресторане, кафе, на открытой площадке или на "расширенном" просмотре в квартире. Анализируемая норма запрещает в такой ситуации гражданину записывать это аудиовизуальное произведение, даже если запись произведения осуществляется им в личных целях.
    
    Наконец, шестой случай ограничения свободы воспроизведения произведений в личных целях относится к воспроизведению аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях: в этих обстоятельствах воспроизведение без согласия правообладателя не может осуществляться.
    

    При этом не имеет значения, приобрел гражданин указанное профессиональное оборудование в собственность или лишь арендует его (взял в прокат). Более того, из анализируемой нормы вытекает, что запрещается не только изготавливать копию аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, но даже осуществлять просмотр его на экране с использованием профессионального оборудования, поскольку выведение аудиовизуального произведения на экран уже есть акт воспроизведения.
    
    

Комментарий к статье 1274. Свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях

    
    1. См. ч. 1 коммент. к ст. 1273 ГК РФ.
    
    2. В п. 1 коммент. ст. перечислены шесть случаев свободного безвозмездного использования произведений, которое может осуществляться "с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования".
    
    Под именем автора следует понимать имя, указанное на произведении; если автор выступает под псевдонимом, псевдоним должен быть указан вместо имени. Под источником заимствования можно понимать прежде всего название произведения либо место и время обнародования, опубликования или появления иного источника, содержащего произведение. Таким образом, "источник заимствования" может быть истолкован по-разному.
    
    На практике возникают вопросы, как следует оценивать различные случаи использования произведений, которые хотя и подпадают по своему содержанию под один из подпунктов п. 1, но не содержат указания имени автора и источника заимствования либо содержат эти указания не полностью: подпадают эти случаи под действие п. 1 или мы имеем дело с нарушением имущественных прав, личных прав, либо с нарушением как личных, так и имущественных прав?
    
    Однозначного ответа на этот вопрос не существует: следует дополнительно учитывать объем использования, наличие или отсутствие признаков присвоения авторства (плагиата), вину пользователя, практику того или иного свободного использования.
    
    В частности, следует считать допустимым и подпадающим под п. 1 коммент. ст. использование короткой цитаты, например: все прошло, как с белых яблонь дым - с указанием за ней в скобках: Сергей Есенин (без указания каких-либо источников заимствования) и даже без указания имени автора, но тогда эта цитата обязательно должна быть взята в кавычки.
    
    3. В подп. 1 п. 1 указывается на два случая свободного использования - цитирование и использование в форме обзоров печати.
    
    И в том и в другом случае возможно использование чужого произведения "в оригинале и в переводе". Это выражение означает, что при таких случаях свободного использования не допускается использовать произведение в других формах переработки (переделки), кроме перевода. Вместе с тем следует считать допустимым внесение в чужое используемое произведение некоторых редакторских поправок (перестановка слов, замена времени глагола и т. п.), не приводящих, однако, к искажению произведения.
    
    Выражение "в оригинале или в переводе", хотя и не содержится в подп. 2-5 п. 1 коммент. ст., по смыслу применимо и должно применяться для определения пределов свободного использования на основе норм этих подпунктов.
    

    4. Цитирование - первый случай свободного использования, указанный в подп. 1, - это включение в свое произведение чужого произведения (обычно частей чужого произведения). Под частью чужого произведения имеется в виду часть, охраняемая авторским правом: использование в своем произведении частей чужого произведения, которые не охраняются авторским правом (в частности, относящихся к содержанию произведения), выходит за сферу действия авторского права и анализируемого подпункта и всегда осуществляется свободно.
    
    Обычно цитирование осуществляется в отношении литературных произведений, однако в музыковедческой литературе допускается цитирование из музыкальных произведений.
    
    Цитата всегда должна быть отделена от основного текста, выделена из него. Если неясно, где цитата начинается и где заканчивается, то это не цитата.
    
    Включение в аудиовизуальные произведения фрагментов из других аудиовизуальных произведений, если эти фрагменты выделены из контекста произведения, следует рассматривать как цитирование, если в конечных титрах аудиовизуального произведения указано, что "использованы фрагменты" из определенных произведений.
    
    На вопрос, может ли рассматриваться как цитата включение произведения искусства или фотографии в коллаж, может быть дан положительный ответ, если это обусловлено какой-либо допустимой целью цитирования.
    
    Указывается, что свободное цитирование допустимо в "научных, полемических, критических или информационных целях". Если цитирование производится в иных целях, оно должно быть основано на договоре с правообладателем. В частности, цитирование, направленное на усиление художественного воздействия, эстетического восприятия произведения читателем, зрителем, слушателем, не может осуществляться свободно. Так, если бы произведения М. Ю. Лермонтова охранялись авторским правом, В. Катаев должен был бы получить согласие на включение его стихотворения в роман "Белеет парус одинокий".
    
    Однако в научно-художественной литературе допустимо свободное цитирование.
    
    Объем цитирования определяется его целью: если критикуется одна строка песни, нельзя цитировать песню целиком и т. п. В виде цитаты может быть использовано и все произведение целиком.
    

    5. Второй случай свободного использования, подпадающий под подп. 1 п. 1, - воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати. В анализируемой норме воспроизведение отрывка в обзоре печати названо разновидностью цитирования. Поэтому к данному случаю свободного использования применимы положения, касающиеся формы использования произведения (в оригинале или в переводе) и цели использования.
    
    В некоторых случаях обзор печати представляет собой новое, целостное составное произведение; тогда использование чужого произведения в таком обзоре рассматривается как цитирование.
    
    Обзор печати может не приводить к созданию нового произведения; это лишь "россыпь" отрывков из газетных и журнальных статей. Такое свободное использование тоже подпадает под подп. 1, но уже как самостоятельный случай свободного использования.
    
    Обзоры поступивших в редакцию СМИ писем читателей не подпадают под нормы подп. 1 п. 1 коммент. ст., так как сами письма не были опубликованы; однако если поступившие в редакцию СМИ письма не искажаются, можно полагать, что они могут использоваться свободно.
    
    6. В подп. 2 п. 1 коммент. ст. устанавливается возможность свободного использования некоторых произведений в учебных целях. Для применения данной нормы учебная цель - ключевое понятие; она может частично совпадать с целью просвещения, образования, с научной целью, но полного совпадения здесь нет.
    
    Под произведениями, которые могут свободно использоваться в соответствии с данной нормой, имеются в виду любые правомерно обнародованные произведения и отрывки из них (их части).
    
    Эти произведения могут использоваться свободно в качестве иллюстраций (т. е. в качестве примеров для подкрепления каких-то положений) в произведениях учебного характера, а именно: 1) в изданиях; 2) радио-и телепередачах; 3) звуко- и видеозаписях. Следует надеяться, что судебная практика распространит этот случай свободного использования на доведение до всеобщего сведения (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).
    
    Объем включения чужих произведений в виде иллюстраций в произведения учебного характера должен определяться учебной целью.
    

    Исходя из общего смысла этой нормы чужое произведение может использоваться в этом случае и в переводе; однако иная переработка может осуществляться лишь с согласия правообладателя.
    
    Указанные выше учебные произведения вместе с иллюстрациями могут затем воспроизводиться, распространяться, сдаваться в прокат, доводиться до всеобщего сведения свободно, т. е. без согласия со стороны владельцев исключительных прав на приложенные к ним иллюстрации.
    
    Термин "иллюстрация" используется здесь в широком значении этого слова: это не только фото, репродукция произведения изобразительного искусства, но и иллюстративное использование литературного произведения. Иллюстрация должна быть воплощена в том же материальном объекте, что и основное, учебное произведение. Отдельно изданная хрестоматия, отдельный диск с записью песен и т. п. не могут считаться иллюстрациями.
    
    7. Различные случаи свободного использования, подпадающие под подп. 3 п. 1, объединяет текущий, актуальный характер используемого материала. Это - газетные и журнальные статьи по экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам; переданные в эфир произведения такого же характера. Свободно используемое произведение обязательно должно быть злободневным. Различные обозрения, аналитические материалы, как можно полагать, под эту категорию не подпадают.
    
    Такие статьи актуального, текущего характера иногда сопровождаются фотографиями, рисунками, схемами. Следует полагать, что, поскольку такие объекты составляют часть актуальной статьи, они могут использоваться свободно.
    
    Свободное использование состоит в том, что указанные опубликованные в прессе или переданные в эфир актуальные произведения затем могут быть воспроизведены в прессе (с дальнейшим распространением экземпляров), сообщены в эфир или по кабелю. Следует надеяться, что судебная практика распространит этот случай свободного использования на доведение произведения до всеобщего сведения (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).
    
    8. Свободное использование, указанное в подп. 3 п. 1, не может, однако, осуществляться, если правообладатель специально его запретил. Такой специальный запрет может быть установлен прямо или косвенно. Прямой и наиболее полный запрет может быть установлен следующим указанием: "Свободное использование настоящего произведения на основе подп. 3 п. 1 ст. 1274 ГК РФ запрещается". Краткая форма прямого запрета - указание "Перепечатка запрещена". Наконец, косвенный запрет - помещение рядом с произведением знака охраны авторского права (ст. 1271 ГК РФ). Следует считать, что помещение на номере газеты или журнала в целом знака охраны авторского права или указания "Перепечатки запрещаются" не являются таким специальным запретом.
    
    9. В подп. 4 п. 1 коммент. ст. указывается случай свободного использования произведений, для понимания которого важны два ключевых слова: речь идет о свободном использовании произведений, носящих политический характер, а само свободное использование преследует информационные цели.
    

    Произведения, которые могут свободно использоваться, - это политические речи, обращения, доклады, выступления, причем произнесенные публично. Кроме литературного текста, указанные произведения могут включать также диаграммы, рисунки, чертежи, схемы и т. п.
    
    По-видимому, под эту категорию подпадают и интервью политических деятелей. Однако чисто научные доклады, даже если они произносятся политическими деятелями, выходят за рамки этой категории.
    
    Произведения указанной категории могут быть свободно воспроизведены в прессе (т. е. в газетах и журналах, сообщены в эфир или по кабелю), но только в объеме, оправданном информационной целью. При этом небольшие по объему или очень важные политические произведения могут быть использованы целиком. На практике такие произведения часто используются в критических и полемических целях; эти цели тесно переплетаются с информационными.
    
    Следует надеяться, что судебная практика распространит этот случай свободного использования на доведение произведения до всеобщего сведения (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).
    
    10. В соответствии со второй фразой подп. 4 п. 1 коммент. ст. автор такой публично произнесенной политической речи "сохраняет право на помещение ее в сборник".
    
    Сама эта норма никаких возражений не вызывает; однако возникает вопрос: кто вообще имеет право на использование произведений, указанных в подп. 4 п. 1? Ответ не вызывает сомнений: исключительное право на использование такого произведения принадлежит автору или иному правообладателю. Поэтому следует считать, что вне пределов свободного использования, указанных в первой фразе подп. 4 п. 1, все права на использование произведений указанных категорий принадлежат их правообладателям и никакие выводы a contrario из второй фразы подп. 4 п. 1 делать не следует.
    
    11. Подпункт 5 п. 1 коммент. ст. относится к произведениям, которые случайно или попутно включены в состав других произведений.
    
    Последние произведения условно названы "обзоры текущих событий". Очевидно, что это какие-то актуальные, злободневные произведения. Это могут быть действительно обзоры текущих событий в виде аудиовизуального произведения (хроника дня и т. п.) или звукозаписи. Но сюда же относятся и фотографии с места события.
    
    В обзоре текущих событий (включая в это понятие упомянутые фотографии) случайно или попутно может быть использовано какое-либо произведение другого автора: "фоновая" музыка, изображение картины или скульптуры на заднем плане и т. п. Подпункт 5 п. 1 устанавливает свободное использование этих чужих произведений, включенных в обзоры текущих событий. Включение в обзоры текущих событий этих чужих, свободно используемых произведений может быть осуществлено только в объеме, оправданном информационной целью. Эти произведения, иными словами, не должны специально "подставляться" для включения в обзор текущих событий.
    

    12. Норма, содержащаяся в подп. 5 п. 1 коммент. ст., сформулирована крайне запутанно и из нее практически невозможно понять, содержит ли она ограничения, касающиеся способов использования упоминаемого здесь обзора событий. В этой связи следует считать, что наилучшим является толкование, сводящееся к тому, что данная норма не содержит ограничений, касающихся способов использования указанного обзора событий.
    
    13. В соответствии с подп. 6 п. 1 коммент. ст. любое правомерно опубликованное (не обнародованное, а именно опубликованное произведение) может быть свободно воспроизведено в такой форме, чтобы оно стало доступным для слепых людей. Обычная форма такого воспроизведения - рельефно-точечный шрифт; но, очевидно, это может быть и иная форма, например "говорящая книга".
    
    При этом должно быть соблюдено одно дополнительное условие: такое воспроизведение и, видимо, дальнейшее распространение произведения в такой форме должны осуществляться без извлечения прибыли, т. е. либо бесплатно, либо за плату, но продажная цена не может быть выше себестоимости.
    
    Следует полагать, что при этом произведение нельзя перерабатывать, но переводить на другой язык - допустимо.
    
    Указанный случай свободного использования произведений для слепых не относится к тем произведениям, которые специально созданы для слепых, т. е. для использования в указанных особых формах.
    
    14. Термин "воспроизведение", применяемый в подп. 1, 3, 4 п. 1 коммент. ст., включает в себя "распространение" полученных экземпляров.
    
    В некоторых случаях свободное использование может одновременно подпадать под два или большее число подпунктов п. 1 коммент. ст.
    
    15. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает правила свободного использования произведений библиотеками.
    
    В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. N 78-ФЗ "О библиотечном деле" библиотека - это "информационное, культурное, образовательное учреждение, располагающее организованным фондом тиражируемых документов и предоставляющее их во временное пользование физическим и юридическим лицам".
    
    В первой фразе п. 2 коммент. ст. указывается, что библиотека вправе свободно предоставлять во временное безвозмездное пользование экземпляры произведений, правомерно введенные в гражданский оборот.
    

    Из этой нормы со всей очевидностью вытекает, что иные физические и юридические лица (кроме библиотек) не имеют права предоставлять другим лицам во временное безвозмездное пользование экземпляры правомерно введенных в гражданский оборот произведений без согласия правообладателей. Этот вывод, несмотря на всю абсурдность складывающейся ситуации, закономерно вытекает из нормы, устанавливающей "безбрежное" исключительное право (ст. 1229 и 1270 ГК РФ).
    
    16. Вторая фраза п. 2 коммент. ст. относится к случаям, когда библиотеки предоставляют во временное безвозмездное пользование экземпляры произведений, которые выражены в электронной форме. Это могут быть экземпляры, находящиеся на постоянном хранении в библиотеке, а также полученные библиотекой в порядке взаимного использования библиотечных ресурсов. Выраженные в электронной форме экземпляры, очевидно, могут предоставляться во временное безвозмездное пользование только в помещениях библиотек, причем таким образом, чтобы была исключена возможность создания копии этого произведения в цифровой форме.
    
    Эта норма является дополнительным исключением из общей нормы, допускающей воспроизведение произведения в личных целях, предусмотренной в ст. 1273 ГК РФ.
    
    Установленный данной нормой запрет на свободное изготовление электронных (цифровых) копий не ограничивает возможности свободного создания копии такого произведения в бумажной (нецифровой) форме для личного пользования (ст. 1273 ГК РФ).
    
    17. Пункт 3 коммент. ст. посвящен пародиям и карикатурам. Эти произведения могут относиться к литературному, музыкальному, изобразительному и иному жанру. Указывается, что если первоначальные (оригинальные) произведения, которые являются объектом пародии или карикатуры, правомерно обнародованы, то создание и пародии, и карикатуры может осуществляться свободно и безвозмездно.
    
    Отсюда вытекает, что необнародованные произведения не могут быть объектом пародии или карикатуры.
    
    Следует учитывать, что создание пародии или карикатуры не является переделкой (переработкой) первоначального (оригинального) произведения; это создание нового, независимого произведения, создание новой формы. Пародии и карикатуры "узнаваемы", т. е. ассоциируются с первоначальным (оригинальным) произведением из-за сходства содержания (не охраняемого авторским правом), а не из-за сходства с формой (которая авторским правом охраняется).
    
    

Комментарий к статье 1275. Свободное использование произведения путем репродуцирования

    
    1. См. ч. 1 коммент. к ст. 1273 ГК РФ.
    
    2. См. ч. 2 коммент. к ст. 1274 ГК РФ.
    
    3. Пункт 1 коммент. ст. относится к репродуцированию. Это понятие впервые упомянуто в подп. 4 п. 1 ст. 1273 ГК РФ (в этом и состоит смысл помещенной в скобках отсылки), но раскрыто оно в п. 2 коммент. ст.
    
    Пункт 1 коммент. ст. относится не к любому репродуцированию, а к репродуцированию: 1) в единственном экземпляре и 2) без извлечения прибыли. Последнее, очевидно, означает, что репродуцирование осуществляется либо безвозмездно, либо за плату, которая не должна превышать себестоимость репродуцирования.
    
    4. В подп. 1 п. 1 устанавливается возможность свободного безвозмездного репродуцирования библиотекой или архивом в одном экземпляре правомерно опубликованного произведения, если этот экземпляр необходим библиотеке или архиву для восстановления или замены утраченного или испорченного экземпляра произведения либо для предоставления этого экземпляра произведения другой библиотеке, которая по каким-либо причинам утратила свой экземпляр. О понятии и правовом статусе библиотеки см. Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. N 78-ФЗ "О библиотечном деле".
    
    О понятии и правовом статусе архива см. Федеральный закон от 22 октября 2004 г. N 125-ФЗ "Об архивном деле в Российской Федерации".
    
    Определяя сферу применения этой нормы, прежде всего отметим, что в ней речь идет о репродуцировании только тех экземпляров произведений, которые ранее находились в фондах библиотек и в архивах, но были ими утрачены: данная норма не распространяется на случаи пополнения фондов библиотек и архивов новыми произведениями.
    
    Следует обратить внимание и на то, что в данной норме не указано, почему библиотека предоставляет другой библиотеке экземпляр произведения: происходит ли это в порядке взаимопомощи (добровольно) или на основе каких-либо обязательных указаний нормативных актов. И в том и в другом случае осуществляемое библиотекой репродуцирование подпадает под действие данной нормы.
    
    Наконец, под действие данной нормы подпадает не только частичное, но и полное репродуцирование произведения.
    

    Если будет установлено, что такой экземпляр произведения предоставляется другой библиотеке по цене, превышающей себестоимость, такое репродуцирование должно признаваться правонарушением, а изготовленный экземпляр - контрафактным.
    
    5. Подпункт 2 п. 1 коммент. ст. указывает на следующие объекты, которые могут свободно репродуцироваться:
    
    1) "отдельные статьи и малообъемные произведения, правомерно опубликованные в сборниках, газетах и других периодических изданиях". При толковании этой нормы прежде всего надо дать ответ на вопрос: о каких сборниках здесь идет речь - о любых либо о тех, которые относятся к числу периодически издаваемых (серии научных трудов, научные записки, ежегодники и т. п.)? Исходя из принципа "исключительная норма не подлежит расширительному толкованию", следовало бы считать, что "сборник" здесь - это только периодическое издание.
    
    К числу периодических изданий следует отнести и журналы.
    
    "Отдельная" статья - это одна статья, а не подборка статей, например относящихся к одной тематике. Разумеется, статьи из разных номеров журнала не являются подборкой статей: просто это несколько самостоятельных заказов на репродуцирование "отдельных" статей.
    
    Понятие "произведения малого объема" нигде не поясняется. Для художественной литературы в качестве малообъемного произведения целесообразно рассматривать прозаические произведения объемом до одного авторского листа (40 тысяч знаков, считая промежутки между словами), а для поэзии - объемом до 100 строк, как это считалось в РСФСР применительно к изданию произведений художественной литературы;
    
    2) "короткие отрывки из правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций)".
    
    Под письменными произведениями следует понимать литературные произведения: это толкование основывается на стоящих в скобках словах, из которых следует, что иллюстрации не являются письменным произведением. Поскольку это так, приходится признать, что письменные произведения - это литературные произведения.
    
    Очевидно, что произведения, состоящие в основном из изображений, даже если они сопровождаются текстом, под эту категорию не подпадают.
    

    Коммент. норма говорит о возможности свободного репродуцирования "коротких отрывков" из произведений. Это означает, что произведение целиком репродуцироваться не может (если только оно не опубликовано в периодических изданиях, подпадающих под первую категорию).
    
    Что касается краткости отрывка, наиболее логичная трактовка этого понятия состоит в том, что краткость должна определяться с учетом общего объема произведения в целом, т. е. в процентном отношении к общему объему произведения: чем больше по объему произведение в целом, тем больше объем "короткого отрывка" из него.
    
    6. Произведения, указанные в подп. 2 п. 1 коммент. ст. (они проанализированы в ч. 5 комментария к данной статье), могут свободно репродуцироваться в следующих двух различных ситуациях:
    
    1) во-первых, они могут свободно репродуцироваться библиотеками и архивами по запросам граждан в учебных или научных целях.
    
    Надо полагать, что, когда посетитель библиотеки или архива просит изготовить ему ксерокопию, учебные или научные цели дальнейшего использования этой ксерокопии должны презюмироваться; впрочем, эта презумпция является опровержимой.
    
    Следует отметить, что в архивах могут находиться неопубликованные произведения, на которые не распространяются данные нормы о свободном репродуцировании.
    
    Если плата, взимаемая с граждан за репродуцирование, превышает себестоимость работы по его осуществлению, то действия библиотеки или архива не подпадают под нормы подп. 2 п. 2 коммент. ст., а само репродуцирование должно производиться с согласия правообладателя;
    
    2) во-вторых, указанные произведения могут свободно репродуцироваться образовательными учреждениями для аудиторных занятий. Следует считать, что под образовательными учреждениями понимаются школы, колледжи, институты, академии и т. п., причем как государственные, так и частные. Однако учреждения, не имеющие соответствующей лицензии (аккредитации), не относятся к числу образовательных.
    
    Образовательные учреждения могут осуществлять свободное репродуцирование только "для аудиторных занятий", а не для других целей. Число копий, изготовляемых при этом, не должно превышать фактическое число обучающихся. Изготовление копий впрок (про запас) не допускается. Условие о "единственном экземпляре", содержащееся в абз. п. 1 коммент. ст., трансформируется в данном случае таким образом: "единственная копия для одного обучающегося".
    
    7. Любые иные юридические лица или индивидуальные предприниматели, не являющиеся библиотеками, архивами или соответственно образовательными учреждениями, даже если они созданы при библиотеке, архиве или образовательном учреждении или работают на их оборудовании, не могут осуществлять свободно репродуцирование, указанное в п. 1 коммент. ст.
    

    В п. 2 коммент. ст. содержится определение понятия "репродуцирование". Оно именуется также "репрографическим воспроизведением"; нет сомнения в том, что это - разновидность воспроизведения.
    
    При репродуцировании сохраняются все особенности формы материального носителя, воплощающего произведение, а при воспроизведении эти особенности материального носителя могут и не сохраняться.
    
    Репродуцирование - факсимильное воспроизведение оригинала или экземпляра произведения, т. е. максимально точная передача всех особенностей этого объекта. Хотя в коммент. норме указывается, что произведения репродуцируются "не в целях издания", отделить "репродуцирование" от издания не так просто.
    
    Когда особенности оригинала или экземпляра произведения воспроизводятся и сохраняются в электронной (в том числе в цифровой, оптической или в иной машиночитаемой) форме, то это не репродуцирование. Таким образом, сканирование и последующее помещение сканированного произведения в память компьютера не есть репродуцирование.
    
    Однако сканирование выраженного в бумажной форме экземпляра произведения с последующим выведением на бумагу результата сканирования является репродуцированием. Этот вывод вытекает из оговорки, содержащейся во второй фразе п. 2 коммент. ст.
    
    

Комментарий к статье 1276. Свободное использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения

    
    1. См. ч. 1 коммент. к ст. 1273 ГК РФ.
    
    2. Объектом свободного использования в соответствии с данной статьей являются фотографии, произведения архитектуры и изобразительного искусства.
    
    В понятие фотографических произведений включаются произведения, полученные аналогичным способом. Произведения архитектуры по смыслу коммент. ст. включают произведения градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений, макетов, а также, вероятно, географические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии и другим наукам.
    
    Равным образом в контексте комментируемой нормы должны широко пониматься и произведения изобразительного искусства - в их число включаются произведения декоративно-прикладного искусства.
    
    3. Указанные произведения, воплощенные в материальных объектах, могут свободно использоваться, если они "находятся в месте, открытом для свободного посещения" (здание на улице города, городской парк, картина, экспонируемая в музее или на выставке, художественное панно в метро, фотография в витрине магазина или на уличном стенде).
    
    Место, открытое для свободного посещения, - это место, которое может посетить любое лицо независимо от того, необходимо ли за это платить. Частное домовладение или частный земельный участок, куда нет свободного доступа, не считаются местом, открытым для свободного посещения.
    
    4. Материальный носитель (оригинал или экземпляр) произведения, находящийся в месте, открытом для свободного посещения, только тогда может свободно воспроизводиться, когда он находится в месте, открытом для свободного посещения "постоянно".
    
    Поскольку никакое явление, строго говоря, не может быть постоянным, под этим термином следует понимать разумно продолжительный срок. Так, помещение картины в магазине с целью продажи не может рассматриваться как постоянное, даже если картина длительное время не находит покупателя; напротив, периодическое экспонирование в открытой экспозиции музея картины, обычно находящейся в запаснике, подпадает под коммент. ст. Помещение фотографии на выставке, продолжающейся один месяц, - постоянное нахождение.
    
    Следовательно, надо учитывать и цель помещения произведения в таком месте.
    

    5. Свободное использование, предусмотренное коммент. ст., может выражаться в виде воспроизведения, сообщения в эфир или по кабелю. Об этих способах использования см. п. 2 ст. 1270 ГК РФ и коммент. к нему.
    
    Можно утверждать, что "воспроизведение" в данном случае включает в себя и "распространение".
    
    Следует надеяться, что судебная практика включит в перечень способов свободного использования также "доведение до всеобщего сведения" (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), который по смыслу коммент. ст. подразумевается.
    
    6. В коммент. норме указываются еще два ограничения, относящиеся к данному случаю свободного использования.
    
    Первое ограничение состоит в том, что свободно используемое произведение не должно быть основным объектом воспроизведения, передачи по телевидению или по кабелю. Значит, оно может быть только неосновным таким объектом, т. е. "фоном". Именно на фоне такого свободно используемого произведения может быть сделана фотография, видеозапись, осуществлена телевизионная или кабельная трансляция.
    
    Второе ограничение состоит в том, что изображение свободно используемого произведения не должно использоваться в коммерческих целях.
    
    Запрет касается изображения именно свободно используемого произведения, а не того, в которое вошло (еще раз отметим - в качестве фона) свободно используемое произведение. Так, фотография писателя Э. Гаврилова (на фоне скульптуры В. И. Мухиной "Рабочий и колхозница") может использоваться (тиражироваться) для коммерческих целей, за исключением того случая, когда коммерческая выгода будет получена от использования изображения скульптуры (см. также ст. 152(1) ГК РФ) .
    
    Хотя нормы, касающиеся этих ограничений, сформулированы не очень четко, следует считать, что эти два ограничения действуют как по отдельности, так и в совокупности, кумулятивно.
    
    7. Коммент. ст. по сфере своего действия в значительной степени совпадает с нормой, содержащейся в подп. 5 п. 1 ст. 1274 ГК РФ. Однако ст. 1276 ГК РФ не содержит обязательства указывать имя автора и источник заимствования.
    
    

Комментарий к статье 1277. Свободное публичное исполнение музыкального произведения

    
    1. См. ч. 1 коммент. к ст. 1273 ГК РФ.
    
    2. Данный случай свободного использования произведений, исходя из его общего смысла, может относиться только к обнародованным произведениям. Вместе с тем коммент. норма не предусматривает ни указания имени автора, ни источника заимствования.
    
    Свободно используемое музыкальное произведение не должно видоизменяться (аранжироваться и т. п.).
    
    3. Если музыкальное произведение включает текст, то, по-видимому, текст свободно использоваться не может: если бы законодатель предусматривал свободное использование и текста, то текст должен был быть прямо упомянут, как это имеет место в п. 1 ст. 1259 и в пп. 2 и 3 ст. 1263 ГК РФ.
    
    4. Под официальной церемонией следует понимать церемонии, организуемые государственными или муниципальными органами власти и управления. "Официальная церемония свадьбы" и т. п. не относится к числу официальных церемоний.
    
    5. Свободное воспроизведение музыкального произведения во время религиозной церемонии может не соответствовать моральным убеждениям автора и потому нарушать его конституционные права (ст. 28 Конституции РФ); в этом случае нормы коммент. ст. не должны применяться.
    
    6. Похороны, упомянутые в данной статье, являются разновидностью официальной или религиозной церемонии.
    
    

Комментарий к статье 1278. Свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения

    
    1. См. п. 1 коммент. к ст. 1273 ГК РФ.
    
    2. Исходя из общего смысла коммент. ст., свободное воспроизведение в данном случае относится как к обнародованным, так и к необнародованным произведениям.
    
    Несмотря на то что коммент. ст. предусматривает лишь свободное воспроизведение произведения, следует считать, что свободное использование может касаться также показа, исполнения, демонстрации на телеэкране, прослушивания с помощью технических устройств, исполнения аудиовизуального произведения.
    
    3. Свободное использование для целей правоприменения может включать перевод произведения на другой язык.
    
    4. Если для целей правоприменения свободно используется необнародованное произведение, а сам судебный процесс или иные подобные действия осуществляются в открытой форме, то открытое свободное использование произведения не может считаться обнародованием произведения в связи с отсутствием согласия автора на его обнародование (ст. 1268 ГК РФ). Более того, представляется, что автор вправе настаивать, чтобы судебное заседание и другие действия по правоприменению проводились в закрытой форме.
    
    

Комментарий к статье 1279. Свободная запись произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного пользования

    
    1. Коммент. ст. регулирует вопросы изготовления записей краткосрочного использования, так называемых эфирных записей.
    
    Объектом свободного использования в соответствии с данной статьей является произведение, в отношении которого организация эфирного вещания (т. е. радио- или телевещательная организация) получила право на передачу в эфир (подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).
    
    Исходя из существа этой нормы, следует считать, что ее положения распространяются на сообщения по кабелю (подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), хотя прямо об этом в коммент. норме не упоминается.
    
    2. Организация эфирного вещания может получить согласие автора или иного правообладателя на сообщение произведения в эфир в разных ситуациях: согласие может быть получено по индивидуальному договору или на основе лицензионного договора с организацией по управлению правами на коллективной основе (п. 1 ст. 1243 ГК РФ); произведение - объект договора может быть выражено в виде звукозаписи или видеозаписи либо не быть зафиксировано таким образом.
    
    Во всех этих случаях у организации эфирного вещания может появиться "техническая" потребность предварительно, до сообщения произведения в эфир произвести запись (или новую запись) этого произведения, с которой произведение будет транслироваться.
    
    Коммент. ст. как раз и устанавливает право упомянутой организации изготовить такую запись, даже если это не предусмотрено договором об использовании. Более того, договор об использовании (в том числе с организацией коллективного управления правами) не может запретить организации эфирного вещания создавать такие записи.
    
    Эта техническая запись должна быть выполнена самой организацией эфирного вещания и на ее собственном оборудовании; естественно, что оба эти условия - диспозитивные, они могут быть изменены договором.
    
    3. Указанная выше запись произведения может поступать в гражданский оборот не иначе, как с согласия правообладателя.
    
    По истечении шести месяцев со дня изготовления такой записи она должна быть уничтожена организацией эфирного вещания. Однако договор с правообладателем может предусматривать более продолжительный срок сохранения записи, который может быть установлен и законом.
    
    Кроме того, также без согласия правообладателя такая запись может быть передана в государственный или муниципальный архив, если это предусмотрено законодательством и если запись носит исключительно документальный характер (см. Федеральные законы от 29 декабря 1994 г. N 77-ФЗ "Об обязательном экземпляре документов" и от 22 октября 2004 г. N 125-ФЗ "Об архивном деле в Российской Федерации").
    

    4. Нормы коммент. ст. относятся как к обнародованным, так и к необнародованным произведениям.
    
    

Комментарий к статье 1280. Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпилирование программ для ЭВМ

    
    1. Коммент. ст. посвящена некоторым случаям свободного безвозмездного использования программ для ЭВМ и баз данных.
    
    Понятие программы для ЭВМ дано в ст. 1261 ГК РФ, а базы данных - в абз. 2 п. 2 ст. 1260 ГК РФ.
    
    В п. 1 коммент. ст. указывается на возможность совершения определенных действий "без разрешения автора или иного правообладателя", а в пп. 2 и 3 - о возможности совершения определенных действий "без согласия правообладателя". Условия применения этих норм следует считать одинаковыми: слова, взятые в кавычки, - синонимы.
    
    2. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. дается понятие пользователя: это лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных. Данное понятие применяется и в пп. 2 и 3 коммент. ст.
    
    Пользователь характеризуется как "лицо". ВГК РФ это понятие охватывает как физических лиц (граждане), так и юридических лиц (организации). Далее указывается, что пользователь правомерно владеет экземпляром произведения. Следовательно, недобросовестные владельцы не являются пользователями. Более того, не должны рассматриваться как пользователи и лица, у которых экземпляр, находящийся у них во владении, может быть истребован собственником в соответствии со ст. 302 ГК РФ, а также лица, которые владеют контрафактным экземпляром (п. 4 ст. 1252 ГК РФ).
    
    "Владение" экземпляром может основываться на праве собственности, на праве хозяйственного ведения, на праве оперативного управления или на договоре - аренды (проката), ссуды и т. п.
    
    3. Подпункт 1 п. 1 коммент. ст. предоставляет пользователю программы для ЭВМ или базы данных право внести в них изменения исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на технических средствах пользователя, т. е. приспособить программу для ЭВМ или базу данных для того, чтобы их можно было применять на технических средствах пользователя (т. е. на компьютере пользователя).
    
    После этого пользователь вправе осуществлять с этой измененной (приспособленной) программой для ЭВМ или базой данных действия, необходимые для функционирования программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе осуществлять запись и хранение их в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети). Пользователь вправе также осуществлять исправление явных ошибок.
    
    Далее, в коммент. норме содержится оговорка: "указанные действия допустимы, если иное не предусмотрено договором с правообладателем".
    

    Анализируя эту оговорку, прежде всего необходимо отметить: по нашему мнению, пользователь не всегда связан договором с правообладателем. Несмотря на норму, содержащуюся в п. 3 ст. 1286 ГК РФ, следует считать, что во многих случаях договорных отношений между пользователем и правообладателем просто нет, например, при приобретении гражданином в собственность экземпляра программы для ЭВМ или базы данных. Далее, в тех случаях, когда экземпляр программы для ЭВМ или базы данных получен в пользование не от правообладателя, а от иного лица, невозможно "сконструировать" на этой основе договор между пользователем и правообладателем.
    
    Подпункт 1 п. 1 коммент. ст. предусматривает следующие действия пользователя:
    
    - изменение (приспособление) произведения;
    
    - действия по функционированию измененного произведения;
    
    - исправление явных ошибок в произведении.
    
    Мы полагаем, что указанный договор может изменить сферу применения лишь тех действий, которые относятся ко второй категории.
    
    4. Важный вывод, который необходимо сделать из нормы, содержащейся в подп. 1 п. 1 коммент. ст., - вывод, который прямо не указан в этой норме, но вытекает из нее - a contrario - состоит в том, что пользователь вправе, не внося изменений в свой экземпляр произведения, использовать его по своему назначению, в том числе осуществлять запись, хранение в памяти ЭВМ и иное функционирование.
    
    5. Подпункт 2 п. 1 коммент. ст. устанавливает право пользователя изготовить одну копию программы для ЭВМ или базы данных.
    
    Эта копия предназначена исключительно:
    
    - для архивных целей, или
    
    - для замены принадлежащего пользователю экземпляра в определенных случаях.
    
    Несмотря на то что в данной норме указаны две цели изготовления такой копии, на самом деле цель эта - единственная: копия предназначена для сохранения произведения вплоть до того момента, когда (и если) экземпляр пользователя будет утерян (очевидно, утрачен), уничтожен или стал непригодным для использования. До этого момента изготовленная копия не может использоваться; а после наступления такого момента копия может использоваться так, как если бы она была первоначальным экземпляром пользователя.
    
    Копия изготавливается на случай, если экземпляр произведения будет утрачен или станет непригодным для использования; она изготавливается заранее.
    

    Следует считать, что указанная копия может быть изготовлена только с того экземпляра, которым владеет пользователь; если этот экземпляр утрачен или стал непригодным для использования, право на изготовление копии не может быть реализовано. Если первоначальный экземпляр утрачен или стал непригодным для использования, пользователь получает право изготовить копию с имеющейся у него копии.
    
    Если владение первоначальным экземпляром перестало быть правомерным (например, истек срок действия договора), указанная копия должна быть уничтожена. Нормы, предусмотренные в подп. 2 п. 1, не могут быть изменены договором.
    
    6. Пункт 2 коммент. ст. относится только к пользователям программ для ЭВМ.
    
    Содержащаяся здесь норма предоставляет таким пользователям право свободно и безвозмездно изучать, исследовать, испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, "путем осуществления действий, предусмотренных подп. 1 п. 1 настоящей статьи".
    
    Действия, предусмотренные в подп. 1 п. 1, проанализированы в ч. 3 коммент. к данной ст.
    
    Эти действия относятся к измененной ("приспособленной") программе для ЭВМ. Как отмечено в ч. 4 коммент. к данной ст., действия, относящиеся к неизмененной программе для ЭВМ, всегда могут осуществляться правообладателем свободно и безвозмездно (равно как и действия, предусмотренные в подп. 1 п. 1 коммент. ст.).
    
    Таким образом, п. 2 коммент. ст. "любезно разрешает" свободно и безвозмездно осуществлять те действия, которые ранее уже были отнесены к категории свободных и безвозмездных.
    
    Цель, ради которой совершаются эти действия (изучение, исследование, испытание функционирования), не может иметь значения при определении законности или незаконности того или иного действия.
    
    В этой связи следует признать, что п. 2 коммент. ст. не несет правовой нагрузки.
    
    7. Пункт 3 коммент. ст. относится только к пользователям экземпляров программ для ЭВМ.
    
    Эти пользователи вправе свободно и безвозмездно производить декомпиляцию программы для ЭВМ, т. е. воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (преобразовать ее из машиночитаемой формы в человекочитаемую форму). Такое преобразование является разновидностью воспроизведения.
    

    Действия по декомпиляции программы для ЭВМ могут быть осуществлены как самим пользователем, так и иным лицом, выполняющим такие действия по поручению пользователя.
    
    В абз. 1, а также в подп. 1 и 2 п. 3 коммент. ст. указываются дополнительные условия и пределы свободно осуществляемой декомпиляции программы для ЭВМ.
    
    В подп. 3 п. 3 установлены ограничения, касающиеся использования результатов, полученных при декомпиляции.
    
    Нормы, содержащиеся в п. 3, по сфере своего применения частично совпадают с нормами, содержащимися в подп. 1 п. 1 коммент. ст.
    
    8. Некоторые действия, упоминаемые в пп. 1-3 коммент. ст., относятся к элементам содержания программ для ЭВМ и баз данных, т. е. к тем элементам, которые авторским правом не охраняются (п. 5 ст. 1259 ГК РФ). В этой связи, строго говоря, нормы гл. 70 ГК РФ не могут ни разрешать, ни запрещать их совершение. Эти действия выходят за пределы сферы исключительного авторского права.
    
    9. Пункт 4 коммент. ст. повторяет - применительно к программам для ЭВМ и базам данных - общую норму, содержащуюся в абз. 2 п. 5 ст. 1229 ГК РФ.
    
    Этот пункт не содержит специальных норм и не имеет правовой нагрузки.
    
    

Комментарий к статье 1281. Срок действия исключительного права на произведение

    
    1. Коммент. ст. посвящена сроку действия исключительных авторских прав.
    
    О сроке действия права авторства, права на имя, права на неприкосновенность произведения см. ст. 1267 ГК РФ.
    
    О сроке действия права на обнародование произведения см. ст. 1268, а права на отзыв - коммент. к ст. 1269 ГК РФ.
    
    О сроке действия права доступа см. ст. 1292 ГК РФ.
    
    О сроке действия права следования см. ст. 1293 ГК РФ.
    
    О сравнении сроков охраны см. абз. 2 п. 4 ст. 1257 ГК РФ.
    
    О сроке охраны прав на ранее созданные произведения см. ст. 6 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".
    
    2. В п. 1 коммент. ст. указывается, что "исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора". Это выражение повторено дважды - в абз. 1 и 2.
    
    Данная норма сформулирована неточно: исключительное право на произведение не существует и не может существовать до того, как произведение создано, выражено в объективной форме. В этой связи рассматриваемую норму следует понимать так: "Исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора, начиная с даты создания произведения".
    
    3. Далее из нормы, содержащейся в абз. 1 п. 1 коммент. ст., следует, что после смерти автора "исключительное право на произведение действует в течение... семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора".
    
    Аналогичная норма с некоторыми словесными изменениями, повторена и в абз. 2.
    
    Эта норма сформулирована неточно. Из нее может быть сделан ложный вывод, что с даты смерти автора и вплоть до 1 января года, следующего за годом смерти автора, исключительное право на произведение не действует.
    
    На самом деле это не так. Смерть автора не прерывает действия исключительного права: после смерти автора действие исключительного права продолжается в течение полных календарных семидесяти лет; при этом последний, семидесятый год этого срока заканчивается не на дату фактической (или юридической) смерти автора, а продлевается до 31 декабря.
    
    4. В абз. 2 п. 1 установлен срок действия исключительного авторского права на произведение, созданное в соавторстве.
    

    Пока хотя бы один из соавторов такого произведения жив, исключительное право на такое произведение действует, причем на все произведение целиком. Но когда умирает последний из соавторов, действие исключительного права прекращается по истечении полных семидесяти календарных лет с даты его смерти, т. е. через 70 лет, считая с 1 января года, следующего за годом его смерти.
    
    Норма, содержащаяся в абз. 2 п. 1 коммент. ст., применяется как к тем произведениям, которые представляют собой неделимое целое (неделимое соавторство), так и к тем, которые состоят из частей, имеющих самостоятельное значение (делимое соавторство) (см. ст. 1258 ГК РФ). Однако если часть произведения, имеющая самостоятельное значение, используется отдельно от других частей коллективного произведения, срок действия исключительного права на эту часть произведения определяется не по нормам абз. 2, а по нормам абз. 1 п. 1 коммент. ст.
    
    5. Пункт 2 коммент. ст. рассматривает вопрос о сроке действия исключительного права в отношении произведений, обнародованных анонимно или под псевдонимом.
    
    Эти произведения упоминаются в п. 2 ст. 1265 ГК РФ; правда, эта последняя упомянутая норма относится не ко всем обнародованным произведениям, а только к опубликованным произведениям.
    
    Следует считать, что если произведение обнародовано анонимно или под псевдонимом, но автор раскрыл свою личность или не скрывает ее либо если личность автора не оставляет никаких сомнений, то срок исключительного права на произведение исчисляется в соответствии с нормами, содержащимися в абз. 1 или абз. 2 п. 1 коммент. ст.
    
    Но если аноним или псевдоним не раскрыт, исключительное право на такое произведение прекратится по истечении полных календарных семидесяти лет, считая с даты обнародования произведения, т. е. через семьдесят лет, считая с 1 января года, следующего за годом обнародования.
    
    Вместе с тем если в течение этого срока (его можно назвать условным сроком действия исключительного права) личность автора будет раскрыта, срок действия исключительного права будет исчисляться по общим правилам, указанным в п. 1 коммент. ст. Иными словами, срок действия исключительного права может оказаться продолжительнее или короче срока, исчисляемого с даты обнародования произведения.
    
    Лицо, которое вправе защищать интересы автора произведения, опубликованного анонимно или под псевдонимом, указано в п. 2 ст. 1265 ГК РФ.
    

    6. Пункт 3 коммент. ст. относится к произведениям, обнародованным после смерти автора. В этом случае семидесятилетний срок (составляющий семьдесят полных календарных лет) начинает течь не с даты смерти автора, а с даты обнародования произведения. Однако это правило не применяется к тем произведениям, которые не были обнародованы в течение семидесяти полных календарных лет с даты смерти автора. Иными словами, нормы п. 3 коммент. ст., действующие в отношении посмертно обнародованных произведений, продлевают срок действия исключительного права, но не восстанавливают этот срок, если он уже истек ко времени обнародования.
    
    Если произведение создано в соавторстве, то нормы п. 3 коммент. ст. применяются только в том случае, если ко времени обнародования произведения умерли все соавторы.
    
    7. Пункт 4 коммент. ст. относится к тем авторам, которые были репрессированы и посмертно реабилитированы. Реабилитация означает, что эти авторы были репрессированы незаконно. Произведения репрессированных авторов, как правило, не используются. В этой связи для получения наследниками этих авторов справедливой компенсации за последующее использование произведений этих авторов установлено, что срок действия исключительного права в семьдесят полных календарных лет здесь исчисляется не с даты смерти автора, а с даты его реабилитации.
    
    8. Пункт 5 коммент. ст. относится к авторам, которые либо работали во время Великой Отечественной войны (22 июня 1941 г. - 9 мая 1945 г.), либо участвовали в этой войне. Срок действия исключительного права на произведения этих авторов увеличивается на четыре года.
    
    

Комментарий к статье 1282. Переход произведения в общественное достояние

    
    1. Коммент. ст. относится к произведениям, "перешедшим в общественное достояние".
    
    Это излишне пышное и выраженное явно не по-русски словосочетание попросту означает, что произведение перестало охраняться авторским правом.
    
    "Общественное достояние" (Domain public) значит, что в отношении определенного произведения исключительное право не действует.
    
    2. В п. 1 коммент ст. указывается, что по истечении срока действия исключительного права произведение, независимо от того, было оно обнародовано или нет, "переходит в общественное достояние".
    
    3. Правовой режим произведения, перешедшего в общественное достояние, определяется в п. 2 коммент. ст. Такое произведение может свободно (т. е. без получения согласия какого-либо лица) использоваться любым лицом; при этом никакого вознаграждения (возмещения) никому не должно выплачиваться.
    
    Однако при использовании охраняются: авторство, имя автора и неприкосновенность произведения (ст. 1267 ГК РФ).
    
    Произведения, перешедшие в России в общественное достояние, могут охраняться в зарубежных странах. Но для российского законодательства и для использования произведения на территории России это значения не имеет.
    
    4. Кроме произведений, которые перешли в общественное достояние на территории России в связи с истечением срока действия исключительного права, в России имеются и широко используются произведения, которые авторским правом никогда не охранялись, а потому не могли перейти в общественное достояние "в связи с истечением срока действия исключительного права".
    
    В этой связи в ст. 28 Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах" содержалась норма: "Произведения, которым на территории Российской Федерации никогда не предоставлялась охрана, также считаются перешедшими в общественное достояние". Однако Федеральным законом от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ эта норма была исключена из Закона 1993 г. и в ст. 1282 ГК РФ она не вошла.
    
    Это создает серьезный пробел в действующем законодательстве, ибо оставляет без ответа вопрос, в каком правовом режиме находятся на территории России произведения, на которые в России (и в СССР) никогда не распространялось исключительное право. Единственный логически обоснованный ответ, который следует дать на этот вопрос (хотя мы понимаем, что этот ответ не соответствует принципу исторического толкования закона), состоит в том, что такие произведения также должны быть отнесены к произведениям, находящимся в общественном достоянии.
    
    Попутно необходимо отметить, что, хотя коммент. ст. говорит о произведениях, "перешедших" в общественное достояние, на самом деле в ней речь идет не о "переходе", а о "нахождении" этих произведений в общественном достоянии.
    

    Косвенное упоминание о произведениях, которые находятся в общественном достоянии в связи с тем, что они не охранялись авторским правом, содержится в п. 1 ст. 1337 ГК РФ.
    
    5. В п. 3 коммент. ст. рассматриваются вопросы обнародования произведения после того, как оно перешло в общественное достояние.
    
    Вопрос об обнародовании произведения после смерти автора, когда оно еще не перешло в общественное достояние, урегулирован нормами, содержащимися в п. 3 ст. 1268 ГК РФ.
    
    Если же произведение перешло в общественное достояние, так и не будучи обнародованным, то, как указано в п. 3 ст. 1281 ГК РФ, оно может быть обнародовано любым лицом. Очевидно, что таким лицом может быть как гражданин, так и организация.
    
    Однако обнародование такого произведения может быть осуществлено лишь в том случае, если оно не противоречит воле автора, определенно выраженной им в письменной форме (завещание, дневники, письма и т. п.). Представляется, что вопрос об обнародовании такого произведения может быть предметом судебного спора.
    
    В противном случае такое обнародование будет неправомерным.
    
    Наконец, абз. 2 п. 3 коммент. ст. содержит ссылку на то, что если такое обнародование было правомерным и осуществил его гражданин, то он получает особые (не авторские) права, указанные в § 6 гл. 71 ГК РФ.
    
    

Комментарий к статье 1283. Переход исключительного права
на произведение по наследству

    
    1. Коммент. ст. регулирует вопросы перехода исключительного права на произведение по наследству. Она относится к случаям, когда исключительное право принадлежит гражданину - автору или иному гражданину, не являющемуся автором.
    
    Исключительное право может принадлежать также юридическому лицу. Переход в силу закона исключительного права, принадлежащего юридическому лицу, к другому лицу может происходить по общим основаниям, предусмотренным ГК РФ для перехода имущественных прав.
    
    2. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает, что исключительное право на произведение переходит по наследству.
    
    Эта норма вытекает из общих положений ГК РФ: в состав наследства входят принадлежащие наследодателю имущественные права (ст. 1112), а исключительное право прямо названо имущественным правом (ст. 1126). Договоры, касающиеся использования исключительных прав, стороной которых является наследодатель, сохраняют свою силу. Место наследодателя в них занимает наследник; к нему переходят права и обязанности, вытекающие из договора.
    
    3. Пункт 2 коммент. ст. предусматривает, что если исключительное право на произведение является выморочным имуществом или входит в состав выморочного имущества, то исключительное право на произведение прекращается, а само произведение переходит в общественное достояние (ст. 1282 ГК РФ).
    
    Нельзя не отметить, что коммент. норма, по-видимому, противоречит п. 2 ст. 1151 ГК РФ.
    
    В данном случае в связи с прекращением действия исключительного права должны прекращать свое действие договоры, касающиеся использования исключительного права.
    
    

Комментарий к статье 1284. Обращение взыскания на исключительное право на произведение и на право использования произведения по лицензии

    
    1. Коммент. ст. устанавливает некоторые ограничения, касающиеся нахождения в гражданском обороте исключительного права на произведение и права на использование произведения в рамках лицензионного договора.
    
    Ограничения основываются на том, что произведение является результатом интеллектуальной деятельности определенной личности - автора и всегда сохраняет правовую связь с личностью автора. Эта связь проявляется не только в закреплении за автором личных неимущественных прав на произведение, но и в определенных ограничениях, относящихся к имущественным правам на произведение.
    
    2. Содержащаяся в абз. 1 п. 1 коммент. ст. первая фраза устанавливает, что "на принадлежащее автору исключительное право на произведение обращение взыскания не допускается".
    
    Очевидно, что здесь имеется в виду взыскание по исполнительным документам. Данная норма дополняет перечень имуществ, на которые не может быть обращено взыскание по исполнительным документам, содержащийся в ст. 446 ГПК РФ.
    
    3. Данная норма распространяется только на те случаи, когда исключительное право на произведение принадлежит самому автору или его наследникам. О последнем прямо указано в абз. 3 п. 1 коммент. ст.
    
    Рассматриваемое положение относится как к обнародованным, так и к необнародованным произведениям. Если исключительное право на произведение было или является объектом лицензионного договора, это обстоятельство не влияет на применение данной нормы.
    
    Если автор имеет лишь часть исключительного права на произведение (соавторство и другие случаи), данная норма распространяется на часть исключительного права, принадлежащего автору.
    
    В случае заключения автором договора об отчуждении исключительного права данная норма не применяется (ст. 1234, 1285, 1288 ГК РФ). Она не ограничивает возможность обращения взыскания на материальный носитель (вещь, оригинал, экземпляр), в котором выражено произведение (ст. 1227, 1291 ГК РФ).
    
    4. Во второй фразе абз. 1 п. 1 коммент. ст. указаны три изъятия из нормы, устанавливающей запрет обращения взыскания на исключительное право, принадлежащее автору. Первое изъятие состоит в том, что принудительное взыскание на основе исполнительного документа может быть обращено на право требования автора к лицу, с которым автор заключил договор об отчуждении исключительного права. Это изъятие должно применяться даже в том случае, если исключительное право еще не перешло к приобретателю.
    
    Второе изъятие заключается в том, что принудительное взыскание может быть обращено на право требования автора к лицензиату, возникшее на основе лицензионного договора. Строго говоря, это правило выходит за пределы действия нормы, сформулированной в первой фразе абз. 1 п. 1 коммент. ст.
    

    Третье, последнее изъятие состоит в том, что принудительное взыскание может быть обращено на доходы, полученные автором от использования произведения. "Использованием произведения" в данном случае следует считать и отчуждение исключительного права по договору. "Доходы, полученные по договору", включают в себя как фактически полученные автором суммы, так и суммы, которые начислены или перечислены автору, но по каким-либо причинам не получены им.
    
    5. Абзац 2 п. 1 коммент. ст. указывает, что если исключительное право принадлежит не автору (и не наследнику автора, как он указан в абз. 3 п. 1 коммент. ст.), а другому лицу, то на него может быть обращено принудительное взыскание. Равным образом принудительное взыскание может быть обращено и на право использования произведения, принадлежащее лицензиату. Следует считать, что здесь имеется в виду как исключительное, так и неисключительное право использования.
    
    6. Абзац 3 п. 1 коммент. ст. распространяет "правила абзаца первого настоящего пункта" на наследников автора, их наследников и т. д., в пределах срока действия исключительного права.
    
    Содержащаяся здесь норма сформулирована крайне небрежно. Ее смысл состоит в том, что на наследников автора и на наследников наследников распространяются не все положения, содержащиеся в абз. 1 п. 1; на них распространяется лишь запрет на обращение принудительного взыскания.
    
    Под наследниками в данном случае имеются в виду как наследники по закону, так и наследники по завещанию, однако следует считать, что юридические лица в число наследников не входят.
    
    7. Пункт 2 коммент. ст. закрепляет за автором произведения преимущественное право на приобретение принадлежащего лицензиату права на использование этого произведения, если на это право на использование обращено принудительное взыскание и оно продается с публичных торгов.
    
    Публичные торги осуществляются в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве". Впрочем, последний в ст. 63 указывает, что порядок проведения торгов определяется ГК РФ.
    
    В связи с тем что пока порядок осуществления автором принадлежащего ему преимущественного права не установлен, следует считать, что автор во всяком случае имеет право присутствовать на торгах и немедленно после их завершения сделать заявление о том, что он требует, чтобы с ним (а не с лицом, выигравшим торги) был заключен договор на тех же условиях, на которых может быть заключен договор с лицом, выигравшим торги (п. 5 ст. 448 ГК РФ). Если автор не был извещен о проведении торгов или был лишен возможности принять в них участие, он может в течение трех месяцев требовать в судебном порядке перевода на себя прав и обязанностей покупателя (п. 3 ст. 250 ГК РФ).
    

    Нормы, содержащиеся в п. 2 коммент. ст., должны по аналогии применяться при продаже с публичных торгов исключительного права на произведение.
    
    

Комментарий к статье 1285. Договор об отчуждении исключительного права на произведение

    
    1. Коммент. ст. повторяет - применительно к произведениям - общие нормы, содержащиеся в п. 1 ст. 1234 ГК РФ. Никаких новых положений она не содержит.
    
    См. пп. 2 и 3 коммент. к ст. 1234 ГК РФ.
    
    2. К договору об отчуждении исключительного права на произведение должны применяться нормы, содержащиеся в пп. 2-5 ст. 1234 ГК РФ.
    
    3. Несмотря на установленную данной статьей возможность заключения договора об отчуждении исключительного права на произведение, ГК РФ признает, что некоторые элементы имущественных авторских прав сохраняются за автором и после заключения такого договора (см. ст. 1284 ГК РФ).
    
    Следует также учитывать, что европейская доктрина и европейское законодательство (прежде всего законодательство Германии) твердо и последовательно исходят из невозможности отчуждения исключительных авторских прав. Можно полагать, что эти обстоятельства склонят российские суды к ограничениям при толковании договоров об отчуждении исключительных авторских прав.
    
    Автор настоящего комментария считает ошибочным введение в ГК РФ норм, допускающих отчуждение исключительных авторских прав.
    
    

Комментарий к статье 1286. Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения

    
    1. Пункт 1 коммент. ст. повторяет - применительно к произведениям - общие положения о лицензионном договоре, предусмотренные в абз. 1 п. 1 ст. 1235 ГК РФ. Никаких новых норм здесь не содержится (см. п. 2-4 коммент. к ст. 1235 ГК РФ.
    
    Далее лицензионный договор о предоставлении права использования произведения именуется "лицензионный договор".
    
    2. Первая фраза п. 2 коммент. ст. устанавливает, что лицензионный договор заключается в письменной форме. Тем самым вводится более строгая норма, чем та, которая предусмотрена в общих положениях ГК РФ о форме сделок. В частности, к сфере авторского права неприменимы нормы п. 2 ст. 159 ГК РФ о возможности заключения в устной форме сделок, которые исполняются при самом их совершении, а также п. 1 ст. 161 ГК РФ об устной форме сделок между гражданами при цене сделки менее 10 МРОТ. Вместе с тем коммент. норма не устанавливает особых последствий несоблюдения письменной формы лицензионного договора. Однако абз. 3 п. 2 ст. 1235 ГК РФ предусматривает, что несоблюдение письменной формы лицензионного договора влечет его недействительность. Применительно к сфере авторского права, где широко распространены устные договоры, эта норма представляется слишком жесткой и даже ошибочной.
    
    Одним из самых распространенных таких доказательств является подпись автора в получении вознаграждения за использование. Другое такое доказательство - сопроводительное письмо, прилагаемое автором к экземпляру произведения, направляемому в редакцию, издательство или другому потенциальному лицензиату.
    
    3. Вторая фраза п. 2 указывает, что лицензионный договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме. Это означает, что в случае спора наличие такого договора и его условия можно доказывать с помощью свидетелей.
    
    Под периодическими печатными изданиями следует понимать газеты, журналы, периодически выпускаемые сборники.
    
    Если любой лицензионный договор заключен в устной форме, следует предполагать, что на основе его предоставлено неисключительное право на разовое использование, причем только договорному партнеру.
    
    4. Пункт 3 коммент. ст. предусматривает особую форму лицензионных договоров о предоставлении права использования программ для ЭВМ и баз данных. Как указывается в анализируемой норме, эта форма лицензионного договора состоит в следующем: каждый пользователь заключает с правообладателем договор присоединения (ст. 428 ГК РФ), условия которого изложены на приобретаемом экземпляре произведения или на его упаковке, а договор считается заключенным, когда пользователь начинает использование этого экземпляра программы для ЭВМ или базы данных.
    

    В настоящее время заключение такого договора происходит следующим образом:
    
    - пользователь приобретает в собственность (покупает) экземпляр произведения. Иногда условия лицензионного договора об использовании напечатаны на упаковке этого экземпляра. Когда пользователь вскрывает упаковку, считается, что он вступил в договорные отношения, заключил file wrapper license;
    
    - пользователь приобретает экземпляр произведения или находит его на чужом открытом сайте в Интернете. Открывая на экране своего компьютера эту программу для ЭВМ или базу данных, пользователь видит прежде всего текст договора, содержащего условия использования произведения; заканчивается текст договора приглашением "нажать на мышку", что означает выражение пользователем согласия с условиями предложенного договора. Если пользователь выполнит это действие, произведение высвечивается на его экране или иным образом вводится в память компьютера и может быть использовано. В противном случае ввода произведения не происходит. В этом и состоит процедура заключения договора, указанная в п. 3 коммент. ст.
    
    Заключение в данном случае договора с индивидуальным пользователем в отношении приобретения права на использование программ для ЭВМ и баз данных является необходимым, так как запись программы для ЭВМ или базы данных в память персонального компьютера является актом воспроизведения. Даже если это воспроизведение в данном случае осуществляется в личных целях и гражданином, оно все же может производиться только с согласия правообладателя, ибо эти случаи воспроизведения прямо выведены из сферы действия ст. 1273 ГК РФ.
    
    Вместе с тем нельзя не отметить что в договоре, заключенном в соответствии с п. 3 коммент. ст., акцепт на предложение о заключении договора, который в письменном договоре должен быть письменным, в данном случае заменяется какой-то "презумпцией", конклюдентным действием: раз пользователь "открыл" произведение, он считается согласившимся со всеми условиями договора. В этой связи в судебной практике могут возникать сомнения относительно того, на каких условиях такой договор был заключен. Конечно, никаких сомнений не должно возникать, если договорный режим совпадает с законным режимом использования.
    
    5. В абз. 1 п. 4 коммент. ст. повторяется норма, которая имеется в первой фразе абз. 2 п. 5 ст. 1235 ГК РФ; при этом повтор менее удачен.
    

    Если в лицензионном договоре такие сведения не содержатся, то наступают последствия, предусмотренные в п. 5 ст. 1235 ГК РФ.
    
    В абз. 2 п. 4 коммент. ст. перечислены возможные формы определения размеров, способов и сроков платежа лицензионного вознаграждения: фиксированный разовый платеж (например, 50 тысяч рублей за все или за каждый показ фильма по телевидению); периодические платежи (например, 10 тысяч рублей за каждый год действия договора); процентные отчисления от дохода (выручки) (например, 10% от розничной цены каждого экземпляра проданной книги). Договор может предусматривать и другие формы лицензионного вознаграждения.
    
    Абзац 3 п. 4 коммент. ст. предоставляет Правительству РФ право устанавливать минимальные размеры авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений.
    
    Ранее, до вступления в силу этой нормы ГК РФ, были приняты постановления Правительства РФ:
    
    - от 21 марта 1994 г. N 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства".
    
    - от 29 мая 1994 г. N 524 "О минимальных ставках авторского вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 г.".
    
    Из п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 следует, что эти постановления Правительства РФ утратили силу. Вопрос, сохраняют ли силу эти постановления, является спорным.
    
    6. Иные нормы, относящиеся к лицензионным договорам о предоставлении права на использование произведения, содержатся в ст. 1235- 1238 и 1287-1290 ГК РФ.
    
    

Комментарий к статье 1287. Особые условия издательского лицензионного договора

    
    1. Коммент. ст. содержит понятие издательского лицензионного договора как разновидности лицензионного договора о предоставлении права использования произведения.
    
    Понятие "издание произведения" в законе не определено; в п. 2 ст. 1270 ГК РФ этот способ использования произведения не указан.
    
    В межгосударственном стандарте ГОСТ 7.60-2003 "Издания. Основные виды. Термины и определения" издание определяется как: "документ, предназначенный для распространения содержащейся в нем информации, прошедший редакционно-издательскую обработку, самостоятельно оформленный, имеющий выходные сведения.
    
    Примечание: под документом понимается зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать".
    
    Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. N 77-ФЗ "Об обязательном экземпляре документов" указывает следующие виды изданий, относя это понятие только к тиражируемым документам:
    
    - издания (текстовые, нотные, картографические, изоиздания) - это издания, прошедшие редакционно-издательскую обработку, полиграфически самостоятельно оформленные, имеющие выходные сведения;
    
    - издания для слепых и слабовидящих;
    
    - электронные издания - программы для ЭВМ и базы данных, а также электронные документы, прошедшие редакционно-издательскую обработку, имеющие выходные сведения, тиражируемые и распространяемые на машиночитаемых носителях.
    
    Указанный Закон не называет изданиями аудиовизуальную продукцию, под которой понимается кино-, видео-, фоно-, фотопродукция и ее комбинации, созданные и воспроизведенные на любых видах носителей.
    
    В соответствии с межгосударственным стандартом ГОСТ 7.4-95 "Издания. Выходные сведения" издателем считается юридическое лицо, осуществляющее подготовку и выпуск издания.
    
    2. В коммент. ст. указывается, что по издательскому лицензионному договору лицензиат, получающий здесь специфическое наименование "издатель", обязуется использовать объект договора - произведение - путем его издания. Под изданием следует понимать воспроизведение произведения и распространение полученных экземпляров произведения.
    
    В качестве объекта договора могут выступать литературные и музыкальные произведения, рисунки, графика и другая изобразительная продукция, кроме скульптурных произведений. Тиражирование произведений декоративно-прикладного искусства не может опосредствоваться издательским договором.
    

    Не являются издательским и такие договоры, по которым лицензиат, хотя и издает произведение, но не становится собственником изготовленных экземпляров, а обязан передать их лицензиару, либо, хотя и распространяет изданные им экземпляры, но не как собственник, а как комиссионер или агент.
    
    3. В коммент. ст. указывается, что обязанность издать произведение возлагается на издателя "в соответствии с договором".
    
    В этой связи следует считать, что эта обязанность из закона не возникает, а потому даже тот лицензиат, который носит название "издательство", вправе заключать не издательские, а иные лицензионные договоры.
    
    Однако если в заключенном договоре лицензиат именуется "издатель" или "издательство", а в качестве предмета договора указано "издание произведения", логично предположить, что стороны намеревались заключить издательский лицензионный договор.
    
    Нормы коммент. ст. не должны применяться к договорам, заключенным до 1 января 2008 г., даже если в этих договорах лицензиат именуется издателем, а договор назван издательским. Исключение составляют случаи, когда иное прямо предусмотрено в заключенном договоре.
    
    4. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указывается, что в соответствии с издательским договором лицензиат обязан начать использование произведения в определенный срок. Вместе с тем обязанность лицензиата заключается в том, что он должен "издать" произведение. Как указывалось, "издание" означает воспроизведение произведения в определенном числе экземпляров и дальнейшее распространение этих экземпляров.
    
    В этой связи возникает вопрос, какое именно действие - воспроизведение или распространение - является началом использования? Поскольку воспроизведение является самостоятельным способом использования, следует считать, что это действие считается началом использования. Однако имеется в виду именно воспроизведение, а не передача издательством произведения другой организации для воспроизведения.
    
    Этот вопрос может быть иначе решен в договоре.
    
    5. Срок начала использования произведения может быть прямо указан в издательском договоре. Если срок не соблюден, лицензиар вправе односторонне отказаться от договора без возмещения лицензиару причиненных таким расторжением убытков. Эта норма, содержащаяся во второй фразе абз. 1 п. 1 коммент. ст., соответствует общей норме, зафиксированной в п. 3 ст. 450 ГК РФ.
    
    С другой стороны, лицензиат вправе потребовать возмещения причиненных ему убытков на основе п. 5 ст. 453 ГК РФ.
    

    6. В соответствии с первой фразой абз. 2 п. 1 коммент. ст., если в издательском договоре не указан конкретный срок, в течение которого лицензиат обязан начать использование произведения, то использование должно быть начато в срок, обычный для данного вида произведений и данного способа их использования. Иными словами, применяется правило о "разумном" сроке исполнения обязательства, предусмотренное в абз. 1 п. 2 ст. 314 ГК РФ. Следует считать, что в данном случае применимы также нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 2 ст. 314 ГК РФ.
    
    Смысл второй фразы абз. 2 п. 1 состоит в том, что в случае пропуска указанного разумного срока лицензиат имеет право односторонне расторгнуть договор на основе п. 3 ст. 450 ГК РФ.
    
    Вместе с тем одностороннее расторжение договора лицензиатом возможно и на основе нормы, содержащейся во второй фразе п. 1 коммент. ст.; при этом на основании п. 5 ст. 453 ГК РФ лицензиар вправе взыскать с лицензиата и причиненные расторжением договора убытки.
    
    7. Односторонний отказ лицензиара от договора, предусмотренный в абз. 1 и 2 п. 1 коммент. ст., приводит к расторжению договора независимо от решения суда: при этом подлежат применению общие положения п. 3, а не п. 2 ст. 450 ГК РФ.
    
    Следует считать, что требование об одностороннем отказе от исполнения договора не может быть предъявлено, а в случае его предъявления - не приводит к расторжению договора, если лицензиат уже начал использование произведения, хотя и с просрочкой.
    
    8. В п. 2 коммент. ст. указывается, что если лицензиар расторгает издательский договор в связи с тем, что лицензиат в установленный срок (в том числе в разумный срок) не начал использование произведения, то лицензиар вправе потребовать выплаты предусмотренного договором вознаграждения в полном размере. Это не исключает возможности предъявления лицензиаром требования о возмещении убытков (но, конечно, с зачетом предусмотренного договором вознаграждения).
    
    Из п. 2 коммент. ст. вытекает, что издательский договор всегда может быть только возмездным.
    
    

Комментарий к статье 1288. Договор авторского заказа

    1. Коммент. ст. посвящена договору авторского заказа, т. е. договору, при заключении которого произведения еще не существует. Сторонами такого договора являются автор и заказчик. Заказчиком может быть любое физическое или юридическое лицо.
    
    2. Поскольку автор создает произведение уже после заключения договора, то для того, чтобы договор имел обязательную для сторон силу, произведение должно быть указано в договоре как можно более точно. По сути, объектом договора заказа должно быть произведение, уже задуманное автором, а может быть, даже уже сложившееся в голове автора, но еще не воспроизведенное им на каком-либо носителе.
    
    Если условие о точном и конкретном обозначении заказываемого произведения соблюдено, нет препятствий к тому, чтобы договор заказа был заключен не на одно, а на несколько произведений, которые должны быть представлены заказчику по истечении длительного срока. Об этом сроке см. ст. 1289 ГК РФ.
    
    Но если заказываемое произведение определено неточно и неконкретно, может возникнуть спор о признании заключенного договора недействительным как направленного на ограничение правоспособности или дееспособности автора (ст. 22 ГК РФ) либо как нарушающего нормы, содержащиеся в п. 4 ст. 1233 ГК РФ.
    
    3. Абзац 2 п. 1 коммент. ст. устанавливает, что материальный носитель, в котором выражено созданное автором произведение (оригинал или экземпляр произведения), должен быть передан заказчику в собственность; однако договор может предусматривать, что указанный материальный носитель передается заказчику во временное пользование.
    
    Договор может предусматривать особую оплату этого материального носителя и возмездность временного пользования им. При этом применяется общая презумпция о возмездности договорных обязательств (ст. 423 ГК РФ).
    
    В соответствии с общими положениями ГК РФ следует считать, что право собственности на указанный материальный носитель возникает у заказчика с момента его создания (ст. 218 и 703 ГК РФ) и что заказчик имеет право истребовать у автора данный материальный носитель.
    
    4. Абзац 3 п. 1 коммент. ст. указывает, что договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное.
    

    Здесь повторены, хотя и в несколько иной форме, нормы, содержащиеся в абз. 1 п. 3 ст. 1234 и абз. 1 п. 5 ст. 1235 ГК РФ. Вместе с тем в п. 3 ст. 1234 и п. 5 ст. 1235 имеются вторые абзацы, которые по какой-то причине не повторены в ст. 1288 ГК РФ.
    
    Если такие действия законодателя толковать строго формально, приходим к выводу, что законодатель не применяет к договорам авторского заказа эти не упомянутые в ст. 1288 ГК РФ нормы. Однако лучшим толкованием в данном случае является признание некоторой небрежности законодателя и вывод, что к договорам авторского заказа нормы п. 3 ст. 1234 и п. 5 ст. 1235 ГК РФ применимы целиком.
    
    Возможность заключения безвозмездных договоров авторского заказа, предусмотренная законодательством, представляется ошибочной. Думается, такие договоры противоречат общим принципам конституционного и гражданского права. Следует надеяться, что именно к такому выводу придет судебная практика.
    
    5. Пункт 2 коммент. ст. изложен довольно небрежно. Из него нельзя делать вывод, что если договор авторского заказа "может предусматривать" отчуждение заказчику исключительного права или предоставление заказчику права использования, то этот договор может и не предусматривать ни того ни другого.
    
    Смысл этой нормы состоит в ином, а именно в том, что договор авторского заказа "должен" (а не "может!") предусматривать либо отчуждение заказчику исключительного права, либо предоставление заказчику права на использование: "может" относится к возможности выбора между этими двумя условиями.
    
    ГК РФ не указывает, какое именно содержание договора авторского заказа должно презюмироваться.
    
    Однако следует считать, что при наличии неустранимых сомнений и разногласий относительно содержания договора авторского заказа должно предполагать, что договор предусматривает отчуждение исключительного права; если же такие сомнения и разногласия возникают относительно объема и характера предоставляемого заказчику права на использование, то оно должно предполагаться исключительным и широким. Эти презумпции должны применяться, без всякого сомнения, к возмездным договорам авторского заказа.
    
    6. Отчуждение исключительного права на произведение заказчику или соответственно предоставление заказчику права на использование произведения, происходящие на основе договора авторского заказа, имеют место в момент создания заказанного произведения (придания ему объективной формы), а не в момент заключения договора.
    

    7. К договору авторского заказа, предусматривающему отчуждение исключительного права, применяются нормы ГК РФ о договорах об отчуждении исключительных прав (ст. 1285, 1234). Содержащаяся в п. 3 коммент. ст. оговорка к этой норме - "если из существа договора не вытекает иное", представляется излишней.
    
    8. В п. 4 коммент. ст. указывается, что если договор авторского заказа предусматривает предоставление заказчику права на использование произведения, то к такому договору применяются нормы о лицензионных договорах. Кроме указанных здесь ст. 1286 и 1287 ГК РФ, такие нормы содержатся в ст. 1235, 1236 и 1237 ГК РФ.
    
    9. В п. 2 ст. 1290 ГК РФ упоминается аванс, который заказчик выплатил автору по договору авторского заказа.
    
    Автор комментария полагает, что аванс является необходимым условием заключения любого договора авторского заказа.
    
    

Комментарий к статье 1289. Срок исполнения договора авторского заказа

    
    1. Коммент. ст. регламентирует срок, в течение которого автор, заключивший договор авторского заказа, должен создать произведение и передать его заказчику. Этот срок ошибочно именуется "сроком исполнения договора".
    
    Фактически эта передача осуществляется путем передачи материального носителя произведения, о чем указывается в абз. 2 п. 1 ст. 1288 ГК РФ. Такая передача должна быть осуществлена в срок, указанный в договоре.
    
    2. Абзац 2 п. 1 коммент. ст. устанавливает, что если договор не предусматривает такого срока "и не позволяет определить срока его исполнения", то он "считается незаключенным".
    
    Выражение "считается незаключенным" является неточным: конечно, такой договор является оспоримой сделкой, но только до того момента, как произведение будет сдано заказчику и принято последним. Следует полагать, что в течение разумного срока такой договор действует. Именно так стороны понимают такие договоры на практике и, поскольку никакие публичные интересы это не затрагивает, у законодателя нет оснований вводить особые, более жесткие нормы.
    
    Говоря о договоре, который "не позволяет определить срок", законодатель имеет в виду тот же случай, который упоминается в п. 2 ст. 314 ГК РФ: "обязательство... не содержит условий, позволяющих определить этот срок". Определение, содержащееся в п. 2 ст. 314 ГК РФ, является более определенным.
    
    Если договор авторского заказа содержит условия, позволяющие определить этот срок, то его следует рассматривать как договор, предусматривающий такой срок. Говоря о "сроке исполнения договора", законодатель имеет в виду срок сдачи автором заказчику материального носителя произведения.
    
    3. В п. 2 коммент. ст. говорится о дополнительном льготном сроке, который может быть предоставлен автору в том случае, если он не передал заказчику материальный носитель произведения в установленный договором срок.
    
    Этот дополнительный срок предоставляется не автоматически: он "может быть" предоставлен автору при наличии нескольких условий и оговорок, указанных в п. 2, а также в абз. 2 п. 3 коммент. ст.
    
    Указанный льготный срок предоставляется:
    

    1) "для завершения создания произведения". Очевидно, что автор должен показать, что он приступил к созданию произведения и уже создал часть его, но еще "не завершил" эту работу;
    
    2) "при необходимости". Хотя это указание очень напоминает "китайскую грамоту", оно, вероятно, означает, что автор просит продлить ему срок;
    
    3) "при наличии уважительных причин" неисполнения автором заказанного произведения в срок.
    
    Если заказанное произведение должно включаться в сложный объект (п. 1 ст. 1240 ГК РФ (применительно к авторскому праву речь идет о включении в аудиовизуальное произведение), то в договоре может быть указано на то, что дополнительный срок не предоставляется.
    
    Дополнительный срок не предоставляется, если из условий договора "явно вытекает", что при неисполнении заказанного произведения в установленный срок заказчик утрачивает интерес к договору (абз. 2 п. 3 коммент. ст.). Очевидно, что утрата интереса заказчика к договору может быть либо прямо указана в тексте договора, либо следовать из толкования договора (ст. 431 ГК РФ; что такое "явно вытекает" и как можно вытекать "неявно" - понять просто невозможно.
    
    4. В п. 2 коммент. ст. указывается, что продолжительность дополнительного срока составляет одну четвертую часть срока, предусмотренного для создания произведения (этот срок опять ошибочно назван "сроком исполнения договора"); однако стороны могут предусмотреть в договоре более длительный дополнительный срок. Это значит, что условие о дополнительном сроке в принципе может регулироваться договором.
    
    В этой связи следует считать допустимым включение в договор авторского заказа следующего положения:
    
    "Автор обязуется передать заказчику рукопись (картину, скульптуру и т. п.) до [такай-то даты]. Указанный срок включает в себя дополнительный льготный срок или, например, "срок исполнения заказанного произведения (включая и дополнительный льготный срок) - 11 августа 2008 г.".
    
    5. Пункт 3 коммент. ст. говорит о праве заказчика в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа. Следует считать, что эта норма подпадает под общее положение, содержащееся в п. 3 ст. 450 ГК РФ: расторжение договора происходит независимо от решения суда по этому вопросу.
    
    Комментируемая норма предусматривает, что право заказчика односторонне отказаться от договора возникает в двух случаях. Первый случай (он указан в абз. 1 п. 3) определяется так: "по истечении льготного срока, предоставленного автору в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи".
    

    Форма изложения этого условия далека от совершенства. Смысл его состоит в том, что заказчик вправе односторонне расторгнуть договор, если автор не представил произведение и после истечения предоставленного ему дополнительного срока.
    
    Второй случай (он указан в абз. 2 п. 3) устанавливает право заказчика односторонне отказаться от договора, если автор не представил произведение в течение основного срока, указанного в договоре, а дополнительный срок по договору не должен предоставляться в связи с утратой заказчиком интереса к договору.
    
    Употребляемое в абз. 2 п. 3 коммент. ст. выражение "непосредственно по окончании срока" означает "без предоставления дополнительного срока", а выражение "срок исполнения договора" означает "предусмотренный договором срок сдачи произведения заказчику".
    
    Право заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора возникает и в тех случаях, когда автор не сдал произведение в течение основного срока, а дополнительный срок не предоставляется в соответствии с договором или не должен быть предоставлен в соответствии с договором, как это предусмотрено или вытекает из п. 2 коммент. ст.
    
    Если заказчик имеет право на односторонний отказ от договора и реализовал свое право, он вправе требовать возмещения убытков (п. 5 ст. 453 ГК РФ). Следует, однако, учитывать, что убытки взыскиваются не в полном размере (п. 2 ст. 1290 ГК РФ).
    
    

Комментарий к статье 1290. Ответственность по договорам, заключаемым автором произведения

    
    1. Коммент. ст. устанавливает ограниченную ответственность авторов произведений за нарушение ими договорных обязательств. Она также предусматривает ограниченную ответственность автора за неисполнение или ненадлежащее исполнение им договорных обязательств по договорам:
    
    1) об отчуждении исключительного права;
    
    2) лицензионным;
    
    3) авторского заказа.
    
    На иные договоры, стороной которых являются авторы произведений, в частности на договоры между соавторами (п. 3 ст. 1229 ГК РФ) и на договоры о передаче полномочий по управлению правами на коллективной основе (п. 3 ст. 1242 ГК РФ), коммент. ст. не распространяется.
    
    Нормы данной ст. не распространяются и на случаи, когда автор выступает как собственник или владелец материального объекта (оригинала, экземпляра), в котором воплощено его произведение.
    
    2. Любой должник (в том числе автор), не исполнивший или ненадлежащим образом исполнивший обязательства по договору об отчуждении исключительного права, лицензионному договору или договору авторского заказа, несет ответственность по нормам гл. 25 ГК РФ "Ответственность за нарушение обязательств".
    
    Применимость к указанным договорам норм гл. 25 ГК РФ вытекает как из общих положений коммент. Кодекса (поскольку на основе этих договоров возникают гражданские обязательства), так и в связи с прямым указанием, содержащимся в п. 2 ст. 1233 ГК РФ.
    
    Однако, если лицом, не исполнившим или ненадлежащим образом исполнившим обязательство, возникшее из договора об отчуждении исключительного права, из лицензионного договора или договора авторского заказа, является автор, его ответственность, относящаяся к возмещению убытков, а в некоторых случаях и неустойки, является ограниченной; она ограничена пределами, указанными в коммент. ст.
    
    Возможность такого ограничения договорной ответственности предусмотрена в п. 1 ст. 400 ГК РФ: "По отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность).
    
    3. В соответствии с п. 1 коммент. ст. в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения автором обязательства, вытекающего из договора об отчуждении исключительного права или из лицензионного договора, его ответственность ограничена суммой реального ущерба, причиненного другой стороне. Понятие реального ущерба содержится в ст. 15 ГК РФ.
    

    Коммент. норма означает, что в случаях указанных выше нарушений договорных обязательств упущенная выгода с автора взысканию не подлежит.
    
    В коммент. норме прямо указывается, что в договоре может быть предусмотрен и меньший размер ответственности автора. Впрочем, эта норма вытекает из общих положений договорного права (п. 2 ст. 400, п. 4 ст. 401 ГК РФ).
    
    4. О возможности взыскания с автора неустойки, предусмотренной договором об отчуждении исключительного права или лицензионным договором, см. ч. 6 коммент. к данной статье.
    
    5. В п. 2 коммент. ст. устанавливается ограниченная ответственность автора по обязательствам, возникающим из договора авторского заказа. Эта ответственность ограничена не только суммой реального ущерба, причиненного заказчику неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, но и тем, что сама эта сумма может складываться только из следующих двух источников: 1) суммы аванса, который заказчик уплатил автору по договору, и 2) неустойки, предусмотренной договором.
    
    Что касается аванса, уплаченного автору, то следует считать, что он должен выплачиваться автору по любому договору авторского заказа. Однако возвращаться заказчику за нарушение автором договорных обязательств он должен не всегда: исключение составляют случаи, когда в договоре аванс назван "безвозвратным", что имеет место довольно часто.
    
    Что касается неустойки, то она должна быть выплачена автором заказчику только в том случае, если заказчик докажет, что он понес реальный ущерб, и в пределах этого реального ущерба. Таким образом, в данном случае неустойка теряет один из важнейших своих признаков, а именно возможность ее взыскания независимо от убытков.
    
    Никакие иные суммы в качестве реального ущерба заказчик взыскать с автора не может.
    
    6. Вернемся к п. 1 коммент. ст. и отметим, что договорная неустойка может предусматриваться договорами об отчуждении исключительных прав и лицензионными договорами, а коммент. норма не упоминает об ограничениях, связанных с ее взысканием.
    
    В отношении договоров авторского заказа, где также может предусматриваться договорная неустойка, законодатель упомянул о неустойке и ограничил случаи и пределы ее взыскания (п. 2 коммент. ст.).
    

    Таким образом, сравнительный анализ двух пунктов ст. 1290 ГК РФ приводит к выводу, что, если в договоре об отчуждении исключительного права или в лицензионном договоре автор нарушил обязательство, обеспеченное неустойкой, неустойка может быть взыскана с автора в полном размере.
    
    Справедливость этого вывода не вызывает никаких сомнений, в случаях когда договорный партнер автора не предъявляет требования о возмещении убытков, так и в случаях когда такие требования предъявляются (см. ст. 394 ГК РФ).
    
    7. Автор вступает в гражданские правоотношения в двух принципиально различных ситуациях.
    
    Первая ситуация - эти отношения возникают в то время, когда автор создает свое произведение. Идет творческий процесс создания, автор еще не знает, создаст ли он задуманное произведение и каким оно будет. Творческий процесс создания произведения гражданским правом регулироваться не может; строго говоря, этот творческий процесс вообще находится вне правового поля.
    
    В этой ситуации, естественно, автор не может и не должен нести полную гражданскую ответственность за то, что ему не удалось создать задуманное (заказанное) произведение.
    
    Совершенно иной является ситуация, когда произведение уже создано, когда автор сознательно и добровольно, считая произведение готовым к использованию, заключает договор об отчуждении исключительного права или лицензионный договор. Какую цель преследует автор, заключая такой договор, - получить вознаграждение, прославиться, либо и то и другое (что обычно и бывает) - не имеет принципиального значения. Интересы автора как творца, создателя произведения получают достаточную правовую защиту, ибо у автора сохраняются личные неимущественные права (ст. 1265, 1266 ГК РФ); кроме того, за ним сохраняется право отзыва (ст. 1269 ГК РФ).
    
    В этой второй ситуации применение к автору общих принципов гражданско-правовой ответственности представляется естественным и обоснованным. Нет никаких причин создавать для автора "тепличные" условия, ограничивать пределы его гражданско-правовой ответственности по заключенным им договорам.
    
    Даже в договорах авторского заказа ограниченная ответственность автора имеет право на существование только до того момента, как он создал произведение. На практике имеют место случаи, когда автор создал произведение по договору авторского заказа, но передает его не заказчику, а третьему лицу, предложившему автору более выгодные условия его использования. Невозможно дать ответ на вопрос о том, почему в данной ситуации автор должен нести ограниченную ответственность по договору авторского заказа.
    

    Нет никаких сомнений в том, что нормы, содержащиеся в коммент. ст., приведут к дестабилизации договоров об отчуждении исключительных прав и лицензионных договоров, в которых участвует автор.
    
    В этой связи нельзя не признать, что нормы, включенные в коммент. ст., являются серьезной правовой ошибкой. Более того, возникает вопрос об их соответствии общим принципам гражданского и конституционного права.
    
    

Комментарий к статье 1291. Отчуждение оригинала произведения и исключительное право на произведение

    
    1. Коммент. ст. относится к тем договорам, предметом которых является отчуждение оригинала произведения. Оригинал произведения является одним из видов материальных носителей, в которых выражается произведение. Следует, однако, отметить, что не любой материальный носитель, воплощающий произведение, является оригиналом. Понятие "оригинал" применимо лишь к произведениям изобразительного искусства.
    
    Оригинал как материальная форма, как вещь всегда уникален, всегда единственный в своем роде. Даже в том случае, если автор картины повторяет эту картину, он создает авторский повтор, новый, но не тот же оригинал. Если же картина повторяется, копируется от руки другим автором, то также появляется новый оригинал, отличный от первого. Иными словами, двух оригиналов быть не может.
    
    Если произведение изобразительного искусства, например картина, скульптура, репродукция, повторяется с помощью технических приемов и способов, техническими средствами, то появляется копия.
    
    Копия передает не все особенности оригинала, хотя техника копирования все время развивается, все большее количество элементов оригинала отражается в копии, а сами эти элементы все вернее отражаются в копии. Но всегда оригинал выражается в копии не совсем адекватно. У других объектов авторского права (кроме произведений изобразительного искусства) понятия "оригинал произведения" нет.
    
    2. Литературное произведение, музыкальное произведение и другие подобные произведения выражаются (воплощаются) в материальных носителях (вещах), которые являются не оригиналом и копиями, а "экземплярами" этих произведений.
    
    Любой экземпляр таких произведений полно и адекватно, во всей глубине отражает форму и содержание таких произведений.
    
    Рукопись литературного произведения - это не оригинал литературного произведения. Это оригинал произведения изобразительного искусства - каллиграфического произведения; возможно, этот оригинал может быть использован для научных, например литературоведческих исследований, но это не оригинал произведения литературы.
    
    Приведенное выше понятие "оригинал произведения" необходимо учитывать при применении норм коммент. ст., а также других статей ГК РФ, в которых упоминается "оригинал" произведения.
    

    3. Как указывается в пп. 1 и 2 коммент. ст., нормы этой статьи применяются в случаях "отчуждения" оригинала произведения.
    
    Поскольку оригинал произведения понимается в данной статье как материальный носитель (вещь), под отчуждением следует понимать переход права собственности на эту вещь на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки. Отчуждение может иметь место и в силу закона (ст. 218 ГК РФ).
    
    Если оригинал произведения передается или переходит во владение и пользование другого лица без отчуждения права собственности на него, то нормы коммент. ст. на данный случай не распространяются. О применимости к этому случаю норм коммент. ст. по аналогии см. ч. 10 коммент. к данной ст.
    
    4. Пункт 1 коммент. ст. относится к случаю, когда автор произведения отчуждает оригинал своего произведения другому лицу.
    
    Как следует из п. 3 коммент. ст., в понятие "автор" включаются и все лица, которые владеют правами на это произведение как наследники в пределах срока действия исключительного права.
    
    5. Общая норма, содержащаяся в абз. 1 п. 1 коммент. ст., указывает на то, что при отчуждении автором оригинала своего произведения другому лицу "исключительное право на произведение сохраняется за автором".
    
    Отсюда может быть сделан вывод о том, что нормы п. 1 распространяются лишь на те случаи отчуждения автором оригинала произведения, когда исключительное право на это произведение во время отчуждения принадлежит автору.
    
    Следует, однако, учитывать, что в некоторых случаях автор отчуждает исключительные права на свое произведение другому лицу, оставляя при этом за собой оригинал в собственности. Логично предположить, что нормы п. 1 коммент. ст. должны распространяться и на этот случай.
    
    Кроме того, необходимо учитывать и различия в формулировках между п. 2 ст. 1227 ГК РФ и абз. 1 п. 1 коммент. ст., которые при указанном выше формальном (узком) толковании п. 1 коммент. ст. просто невозможно объяснить.
    
    В этой связи следует считать, что п. 1 коммент. ст. распространяется и на те случаи, когда автор, отчуждающий оригинал своего произведения, ранее уже осуществил отчуждение исключительного права на это произведение.
    
    При таком (широком) толковании основная норма, содержащаяся в абз. 1 п. 1 коммент. ст., формулируется следующим образом:
    

    "Отчуждение автором оригинала своего произведения не влечет ни перехода к приобретателю исключительного права, ни предоставления ему права на использование этого произведения".
    
    6. К общей норме, содержащейся в абз. 1 п. 1 коммент. ст., имеется одна оговорка: эта общая норма применяется, "если договором не предусмотрено иное".
    
    Иными словами, в заключенном автором договоре об отчуждении оригинала может быть предусмотрено либо что воплощенное в оригинале, исключительное авторское право отчуждается приобретателю, либо что приобретателю предоставляются определенные права на использование этого произведения.
    
    Включение таких условий в договор приводит к тому, что из договора об отчуждении оригинала договор превращается в лицензионный договор или договор об отчуждении исключительных прав либо, по крайне мере, в смешанный договор (п. 3 ст. 421 ГК РФ).
    
    Вместе с тем включаемые в договор об отчуждении автором оригинала условия не могут ограничивать норму, предусмотренную в абз. 2 п. 1 коммент. ст., поскольку эта последняя норма имеет императивный характер (см. ч. 8 коммент. к данной статье).
    
    7. Норма, содержащаяся в абз. 1 п. 1 коммент. ст., упоминает о том, что к договорам об отчуждении автором оригинала своего произведения относятся и договоры авторского заказа.
    
    Если бы это было так, то в этом случае следовало бы считать, что договоры авторского заказа бывают двух типов: в одном случае (договор первого типа) такой договор обязывает автора создать произведение, передать его материальный носитель заказчику и либо предусматривает отчуждение исключительного права на произведение заказчику, либо предоставляет ему право использовать произведение; в другом случае (договор второго типа) такой договор обязывает автора создать произведение и передать его материальный носитель заказчику, но не содержит никаких положений, касающихся отчуждения или предоставления авторских прав.
    
    Но в таком случае два принципиально разных договора носили бы одинаковые названия, что является недопустимым. Договоры о создании и отчуждении материального носителя авторского произведения, не затрагивающие вопросов отчуждения или предоставления авторских прав, вообще являются разновидностью договоров подрядного типа. Эти договоры не могут регулироваться в разд. VII ГК РФ.
    
    В этой связи содержащееся в абз. 1 п. 1 коммент. ст. упоминание о возможности отнесения договоров авторского заказа к договорам об отчуждении автором оригинала своего произведения следует считать досадной ошибкой. К тому же это упоминание выражено не очень четко и сопровождается оговорками.
    

    Следует полагать, что договоры авторского заказа не могут ограничиваться отчуждением заказчику оригинала произведения; они всегда должны предусматривать отчуждение исключительных прав на произведение или предоставление права использования произведения.
    
    8. Абзац 2 п. 1 коммент. ст. содержит перечень тех правомочий, которые принадлежат собственнику оригинала произведения. Эти правомочия возникают у собственника в силу закона; они возникают у него потому, что он является собственником оригинала как материальной вещи, а не потому, что они были переданы (предоставлены) ему автором или иным правообладателем. Автор или иной правообладатель произведения, а равно и лицензиат, получивший право использования произведения, не могут ни лишить, ни ограничить собственника оригинала в осуществлении этих правомочий.
    
    Эти правомочия необходимы собственнику оригинала для того, чтобы он нормально мог осуществлять свои правомочия собственника.
    
    9. Правомочия собственника оригинала произведения состоят в следующем: он вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты им вознаграждения:
    
    1) демонстрировать оригинал произведения;
    
    2) воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его (собственника) коллекции (очевидно, имеется в виду коллекция оригиналов произведений, принадлежащих этому собственнику);
    
    3) передавать его другим лицам для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами. Под "демонстрацией", упоминаемой в данной норме, следует понимать "публичный показ" (подп. 3 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) оригинала, но только на выставке.
    
    Разумеется, при любом таком свободном использовании оригинала произведения должны соблюдаться личные неимущественные права автора.
    
    10. Следует считать, что указанные правомочия, закрепляемые абз. 2 п. 1 коммент. ст. за собственниками, исходя из общего смысла этой статьи, а также на основе норм об аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) принадлежат и законным владельцам оригиналов произведений, не являющихся собственниками, в частности лицам, имеющим право хозяйственного ведения или оперативного управления, арендаторам, ссудополучателям и т. п. (но, конечно, не хранителям и перевозчикам).
    
    11. Пункт 2 коммент. ст. относится к тому случаю, когда собственник оригинала произведения одновременно обладает исключительным правом на произведение, однако этот собственник (и обладатель исключительных прав) не является ни автором, ни наследником автора (понятие наследника содержится в п. 3 коммент. ст.). Далее, если такой собственник заключает договор об отчуждении оригинала произведения, то презюмируется, что в соответствии с этим договором к приобретателю переходит и исключительное право на произведение. Таким образом, предполагается, что это - договор об отчуждении исключительного права. Следует считать, что указанная презумпция действует и в том случае, если сам договор назван договором об отчуждении оригинала произведения.
    

    Данная презумпция не действует, если собственник оригинала имеет не исключительное право на произведение, а право на использование произведения по лицензионному договору.
    
    12. Данная презумпция может быть изменена или отменена договором.
    
    Во-первых, в договоре об отчуждении оригинала может быть указано, что приобретателю оригинала предоставляется право использования произведения, что само по себе считается отменяющим презумпцию об отчуждении исключительного права.
    
    Во-вторых, в договоре об отчуждении оригинала произведения может содержаться указание о том, что никакие авторские права к приобретателю не переходят.
    
    Однако и в первом, и во втором случаях, отменяющих презумпцию отчуждения исключительных прав, у нового собственника оригинала произведения возникают правомочия, предусмотренные в абз. 2 п. 1 коммент. ст.
    
    

Комментарий к статье 1292. Право доступа

    
    1. Пункт 1 коммент. ст. посвящен праву доступа к оригиналу произведения изобразительного искусства.
    
    Право доступа упомянуто в ст. 1226 ГК РФ, где оно отнесено не к категории исключительных прав и не к категории личных неимущественных прав, а к третьей категории интеллектуальных прав - "иные права".
    
    О понятии оригинала произведения см. ч. 1 и 2 коммент. к ст. 1291 ГК РФ.
    
    2. Право доступа принадлежит только автору, а не его правопреемникам (и не наследникам). Введение права доступа объясняется двумя причинами.
    
    Во-первых, автор имеет право еще раз осмотреть свое произведение, что вдохновит его на создание новых произведений, в частности авторских повторов, и чтобы закрепить свое впечатление - воспроизвести оригинал.
    
    Во-вторых, автор вправе копировать свое произведение, которое ранее либо вовсе не копировалось, либо хотя и копировалось, но ранее созданные копии неполно или неверно отражают оригинал. В этих пределах и для удовлетворения этих интересов автора и введено право доступа.
    
    3. Хотя в данной норме указывается, что требование о праве доступа автор может предъявить к собственнику, под собственником следует понимать также и иного владельца, у которого оригинал находится в оперативном управлении, хозяйственном ведении, в аренде или в безвозмездном пользовании (музей, картинная галерея и т. п.). Именно к такому владельцу автор может предъявлять соответствующие требования.
    
    В свою очередь, собственник (владелец) оригинала вправе запретить такие способы воспроизведения оригинала, которые могут нанести ему ущерб (механически-контактное копирование, воздействие яркого света или высокой температуры).
    
    Собственник (владелец) вправе также потребовать возмещения своих расходов, связанных с обеспечением доступа к оригиналу произведения.
    
    4. Нормы, содержащиеся в п. 2 коммент. ст., предоставляют автору произведения архитектуры право потребовать от собственника здания или сооружения (являющегося экземпляром произведения архитектуры) допустить его к этому зданию или сооружению для того, чтобы можно было осуществить фото- или видеосъемку этого объекта.
    
    Указанное право автора прямо не названо в данном пункте правом доступа; оно отличается по своему содержанию от права доступа, установленного п. 1 коммент. ст.
    

    О понятии "собственник" см. ч. 3 коммент. к данной ст.
    
    Указанное в п. 2 коммент. ст. право автора относится только к произведениям архитектуры; оно не распространяется на произведения градостроительства и садово-паркового искусства.
    
    Хотя в п. 2 употреблено выражение "оригинал произведения", термин "оригинал" не имеет того значения, которое придается ему в сфере изобразительного искусства (см. ч. 1 и 2 коммент. к ст. 1291 ГК РФ).
    
    Право автора получить доступ к своему зданию или сооружению ограничено тем, что при этом может осуществляться лишь фото- и видеосъемка.
    
    Копирование "от руки" и другие способы воспроизведения не предусмотрены.
    
    Собственник (владелец) здания или сооружения имеет право требовать возмещения своих расходов, связанных с осуществлением автором своего права.
    
    Нормы, содержащиеся в п. 2, сопровождаются оговоркой "если договором не предусмотрено иное". О каком договоре идет речь, становится ясным из ст. 1294 ГК РФ.
    
    

Комментарий к статье 1293. Право следования

    
    1. Коммент. ст. посвящена праву следования. Это право упомянуто в ст. 1226 ГК РФ среди "других интеллектуальных прав", не относящихся ни к исключительным правам, ни к личным неимущественным правам.
    
    Сам термин "право следования", по-видимому, являющийся простым переводом французского термина "droit de suite" (применяется и в английском языке; нем. Folgerecht), не выражает сути этого права. В официальном русском переводе Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений это право именуется "правом долевого участия", что лучше выражает его суть.
    
    2. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает, что право следования принадлежит автору произведения изобразительного искусства. Это право возникает в том случае, когда оригинал произведения изобразительного искусства публично перепродается: "при публичной перепродаже".
    
    Термин "перепродается" означает любую продажу оригинала, право собственности на который уже не принадлежит автору. Часто, создав оригинал произведения, автор уступает его (возмездно или безвозмездно) другому лицу. На эти случаи право следования не распространяется. Не действует право следования и в других случаях, когда право собственности на оригинал произведения переходит от автора к другому лицу.
    
    "Публичной" следует считать такую перепродажу, когда в ней в качестве продавца, покупателя или посредника участвует "галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин или иная подобная организация". Любые торги (ст. 447-449 ГК РФ), в том числе закрытые, следует считать "публичной перепродажей".
    
    3. Само право следования заключается в том, что автор вправе при каждой публичной перепродаже оригинала произведения получить от продавца определенный процент от цены перепродажи. Это процент ("процентные отчисления") определяется от "цены перепродажи".
    
    Это значит, что:
    
    1) при первой "перепродаже" этот процент исчисляется от всей цены сделки;
    
    2) при второй и каждой последующей перепродаже - от цены сделки за минусом цены предшествующей публичной перепродажи.
    
    В данной норме указывается, что Правительство РФ имеет право (и обязано) определить "размер процентных отчислений, а также условия и порядок их выплаты".
    

    Это означает, что Правительство РФ вправе также определить различные размеры процентных отчислений за разные виды произведений или в зависимости от цены перепродажи.
    
    Подп. 3 п. 1 ст. 1244 ГК РФ предусматривает возможность получения организацией по коллективному управлению правами государственной аккредитации на сбор процентных отчислений по праву следования. Однако эта норма не дает Правительству РФ права установить, что сбор процентных отчислений по праву следования должен осуществляться только аккредитованной организацией.
    
    4. Пункт 2 коммент. ст. распространяет право следования на авторские рукописи (автографы) литературных и музыкальных произведений.
    
    Следует считать, что здесь имеются в виду оригиналы, а не копии этих рукописей. См. также ч. 2 коммент. к ст. 1291 ГК РФ.
    
    5. Пункт 3 коммент. ст. устанавливает, что право следования неотчуждаемо. Это, в частности, означает, что автор не может заранее отказаться от получения причитающихся ему сумм. Однако автор вправе не предъявить требования о выплате причитающейся ему суммы после того, как у него возникло право на ее получение. Не может автор и уступить другому лицу свое право следования.
    
    Однако после смерти автора право следования переходит по наследству.
    
    6. В соответствии со ст. 14 ter Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений иностранный автор, пользующийся охраной в России на основе этой Конвенции, имеет право следования в России только в том случае, если право признается по законодательству той страны, к которой принадлежит этот автор.
    
    7. Право следования является изъятием из "принципа исчерпания" исключительных прав (ст. 1272 ГК РФ).
    
    

Комментарий к статье 1294. Права автора произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства

    
    1. Коммент. ст. относится к трем категориям произведений:
    
    1) произведениям архитектуры;
    
    2) произведениям градостроительства;
    
    3) произведениям садово-паркового искусства.
    
    Далее в коммент. к данной ст. они именуются "указанные (эти) произведения".
    
    В коммент. ст. устанавливаются некоторые дополнительные исключительные права, личные неимущественные права и "иные права" на указанные произведения (ст. 1226 ГК РФ).
    
    2. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. содержится напоминание о том, что авторы указанных произведений имеют исключительное право на использование своих произведений в соответствии с пп. 2 и 3 ст. 1270 ГК РФ. Это напоминание не должно пониматься ограничительно: авторы указанных произведений имеют также исключительные права на использование, основанные на п. 1 ст. 1270, а равно и на ст. 1229 ГК РФ. В числе этих исключительных прав на использование принадлежащих авторам указанных произведений в абз. 1 п. 1 особо упоминаются следующие два правомочия:
    
    1) право разработки документации для строительства;
    
    2) право реализации проекта произведений указанных категорий. Второе из этих правомочий ранее указывалось и пояснялось в подп. 10 п. 2, а также в п. 3 ст. 1270 ГК РФ, а вот первое правомочие упомянуто впервые.
    
    По своей сути это право (на разработку документации для строительства) является имущественным, но принадлежит оно только автору; ни к наследникам, ни к правопреемникам автора это право не переходит.
    
    Правомочие по разработке документации для строительства частично совпадает с правомочием на переработку (подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), с правомочием по практической реализации проектов указанных категорий произведений (подп. 10 п. 2, а также п. 3 ст. 1270), а также с правомочием на участие в реализации проекта (п. 3 коммент. ст.).
    
    Содержание всех этих правомочий должно определяться с учетом норм, содержащихся в Федеральном законе от 17 ноября 1995 г. N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" (ст. 2 и др.), а также в Градостроительном кодексе РФ от 29 декабря 2004 г. (ст. 48 и др.).
    
    3. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указываются некоторые правила, касающиеся договоров, объектом которых являются проекты указанных произведений, а также документация для строительства, выполненная на основе этих проектов.
    

    Содержащиеся здесь нормы выражены в двух фразах, которые имеют по крайней мере частичные повторы и необоснованные различия в формулировках.
    
    Анализ позволяет сделать вывод, что содержащиеся здесь нормы относятся к договорам, объектом которых являются: 1) проекты для реализации указанных произведений либо 2) документация для строительства, выполненная на основе этих проектов, либо 3) и первый, и второй объекты вместе.
    
    Общее правило, содержащееся в абз. 2 п. 1, состоит в том, что в соответствии с заключенным договором такой объект может быть реализован только однократно, т. е. на основе договора может быть сооружено только одно здание, построен только один город, разбит только один сад (парк).
    
    Однако это правило может быть изменено договором; в этом случае в нем должно быть прямо указано, например, что на основе этого объекта может быть построено два здания, сооружено десять городов и т. д. Кроме того, может быть заключен другой договор на строительство второго аналогичного здания и т. п. Разумеется, в любом случае согласие автора на сооружение второго здания и т. п. может быть как возмездным, так и безвозмездным.
    
    Следует считать, что сформулированные выше нормы применимы к лицензионным договорам, включая и договоры авторского заказа с условием предоставления заказчику права использования объекта договора в установленных договором пределах.
    
    Вместе с тем указанная норма-презумпция не может применяться в договорах об отчуждении исключительного права на использование, в том числе в договорах авторского заказа, предусматривающих отчуждение заказчику исключительного права на произведение.
    
    Нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 1 коммент. ст., применяются как в случаях, когда лицензиаром по указанному договору выступает автор, так и в случаях, когда таким лицензиаром является иной правообладатель.
    
    4. Пункт 2 коммент. ст. предусматривает особое личное неимущественное право автора указанных произведений: право осуществлять авторский контроль за разработкой документации для строительства и право авторского надзора за практической реализацией, воплощением в материальном объекте указанного произведения.
    
    Это право не переходит к наследникам автора. Оно не может быть уступлено и по договору.
    

    Предусматривается, что порядок осуществления авторского надзора и авторского контроля устанавливается федеральным органом исполнительной власти по архитектуре и градостроительству, т. е. Госстроем РФ.
    
    На практике проекты указанных произведений и документация для строительства разрабатываются авторами в качестве служебных произведений (ст. 1295 ГК РФ). При этом авторами таких объектов выступают большие коллективы проектных и иных подобных организаций.
    
    В этой связи при осуществлении авторского контроля и авторского надзора авторы-разработчики обычно выступают не в своем личном качестве, а от имени этих проектных и иных подобных организаций. Авторский контроль и авторский надзор переводятся в плоскость отношений между различными организациями.
    
    5. Пункт 5 коммент. ст. регулирует некоторые вопросы, касающиеся содержания договоров авторского заказа на произведения указанных категорий. На основе такого договора, независимо от того, предусматривает ли он отчуждение заказчику исключительного права на произведение или предоставление заказчику права на использование заказанного произведения в определенных пределах, автор вправе потребовать права на участие в реализации (т. е. практическом воплощении) своего проекта.
    
    Это сугубо личное право автора; оно прекращается с его смертью. Однако договор авторского заказа может предусматривать, что автор не имеет такого права.
    
    

Комментарий к статье 1295. Служебное произведение

    
    1. Большое число произведений создается авторами в рамках выполнения ими своих трудовых обязанностей.
    
    В соответствии с п. 1 коммент. ст. такие произведения именуются "служебные произведения"; авторские права на них принадлежат автору.
    
    В соответствии со ст. 15 ТК РФ, вступив в трудовые отношения, работник обязуется выполнять свою трудовую функцию - работы по должности в соответствии со штатным расписанием, по своей профессии, квалификации.
    
    В трудовую функцию работника могут входить творческие работы, завершающиеся созданием произведений науки, литературы и искусства.
    
    В соответствии с нормами трудового права все результаты труда работника, созданные в пределах трудовых обязанностей, являются собственностью работодателя. К числу этих результатов труда относятся и материальные носители (вещи), в которых выражаются служебные произведения.
    
    Однако для самих произведений установлен особый правовой режим, определяемый коммент. ст.
    
    2. Нормы, касающиеся правового режима некоторых категорий служебных произведений и некоторых видов трудовых договоров, на основе которых создаются служебные произведения, содержатся в ст. 1296-1298 ГК РФ.
    
    Нормы, содержащиеся в коммент. ст., применимы и к этим случаям, если иное не установлено в указанных статьях.
    
    3. Смысл нормы, содержащийся в п. 1 коммент. ст., - а она закрепляет за автором авторские права на служебное произведение - состоит в закреплении в законе того обстоятельства, что авторские права, в отличие от прав на остальные результаты, созданные работником, первоначально возникают у работника. Так, право собственности на любой материальный предмет, создаваемый работником, никогда самому работнику не принадлежит; оно сразу же возникает у работодателя и для работодателя. А авторские права, даже на служебные произведения, возникают у автора и для автора. Эти права включают как исключительное право на использование произведения, так и личные неимущественные (и иные) авторские права.
    
    Вместе с тем норму, содержащуюся в п. 1 коммент. ст., следует воспринимать вместе с нормами, содержащимися в пп. 2 и 3 этой статьи.
    
    Авторские права на служебные произведения принадлежат автору с изъятиями, указанными в пп. 2 и 3 коммент. ст.
    

    4. В абз.1 п. 2 коммент. ст. содержится общая норма, являющаяся ключевой для всей этой статьи: "Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю".
    
    Анализируя эту норму, прежде всего надо ответить на вопрос о том, как, в результате чего это исключительное право оказалось принадлежащим работодателю?
    
    На этот вопрос может быть дан только один ответ: это право перешло к работодателю от автора в связи с наличием между ними трудовых отношений, в связи с тем, что произведение создано в результате исполнения трудовых обязанностей (п. 3 ст. 1228 ГК РФ).
    
    Переход исключительного права на служебное произведение к работодателю не должен фиксироваться в договоре - ни общим образом, ни в отношении конкретного служебного произведения: этот переход происходит в силу закона - на основе норм, содержащихся в п. 1 и в абз. 1 п. 2 коммент. ст.
    
    Вместе с тем нет никаких запретов на то, чтобы стороны указали в трудовом договоре, что "все исключительные права на служебные произведения, которые могут быть созданы работником, принадлежат работодателю".
    
    5. В абз. 1 п. 2 коммент. ст. указывается на то, что на служебное произведение работодателю принадлежит "исключительное право".
    
    Понятие и объем исключительного права содержатся как в ст. 1229 ГК РФ, так и - более конкретно и применительно к авторскому произведению - в ст. 1270. Именно в таком его смысле и в таком объеме исключительное право считается перешедшим к работодателю.
    
    В самом этом выражении "исключительное право на произведение" термин "исключительное право" употребляется в единственном числе. Это означает, что ГК РФ рассматривает исключительное право как нечто целое, неделимое. Коммент. Кодекс не допускает никаких случаев "частичного" или "ограниченного" исключительного права. Это хорошо подтверждается многими его нормами. Так, в п. 1 ст. 1233 ГК РФ указывается, что даже "заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату".
    
    Поэтому следует считать, что в рассматриваемом случае исключительное право на служебное произведение возникает у работодателя в полном объеме.
    
    В этой связи надо полагать, что в данном случае у работодателя на основании закона возникает исключительное право на служебное произведение в том объеме, как если бы стороны заключили между собой договор об отчуждении исключительного права на произведение (ст. 1234 и 1285 ГК РФ).
    

    Отсюда следует вывод, что исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю с момента создания произведения (выражения его в объективной форме).
    
    Срок, в течение которого исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, никак не связан со сроком действия трудового договора между автором и работодателем. Прекращение (расторжение) этого трудового договора не влечет возвращения исключительного права автору (см., однако, абз. 2 п. 2 коммент. ст.).
    
    О вознаграждении автору за переход исключительного права к работодателю см. абз. 3 п. 2 коммент. ст.
    
    6. Общая норма, содержащаяся в абз. 1 п. 2 коммент. ст. (напомним, что она устанавливает переход к работодателю исключительного права на служебное произведение), может быть, однако, изменена или отменена "трудовым или иным договором".
    
    Под "трудовым договором" следует понимать тот договор, который действует между автором и работодателем во время создания служебного произведения.
    
    Под "иным договором" понимается трудовой договор, заключенный сторонами после создания служебного произведения, либо гражданско-правовой договор, заключенный как до, так и после создания служебного произведения.
    
    Этот договор, изменяющий презумпцию перехода исключительного права к работодателю или отменяющий состоявшийся переход к работодателю исключительного права, не может решать вопрос о служебном характере того произведения, которое будет или уже было создано: независимо от того, что "иное" предусматривает такой договор, служебное произведение будет являться служебным или уже является служебным.
    
    Такой договор, однако, может указывать, почему созданное произведение является или не является служебным.
    
    Указанный договор может предусматривать, что исключительное право на служебное произведение принадлежит автору. Он может дополнительно предусматривать предоставление работодателю лицензии (исключительной или простой) на использование служебного произведения и устанавливать дополнительные условия действия этой лицензии.
    
    При толковании такого лицензионного договора действует презумпция: права использования служебного произведения, прямо не указанные в таком лицензионном договоре, сохраняются за работодателем. Эта презумпция основывается на общей норме, содержащейся в абз. 1 п. 2 коммент. ст., а также на норме абз. 2 п. 1 ст. 1235 ГК РФ.
    

    7. Абзац 2 п. 2 коммент. ст. предусматривает, что если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не совершит в отношении него определенные действия, то "исключительное право на служебное произведение принадлежит автору".
    
    С точки зрения грамматики русского языка данная фраза, как говорится, "оставляет желать..." Но главное состоит в том, что из-за неясности грамматики неясным становится правовой смысл данной нормы: что означает выражение "исключительное право... принадлежит автору"? Означает ли это, что исключительное право считается принадлежащим автору с момента его возникновения, ab ovo, или оно, это право, возвращается автору?
    
    Надо ответить на вопрос о том, кто имеет право предъявить иск к нарушителю исключительного права на служебное произведение, если нарушение имело место в течение этого трехлетнего периода, но работодатель не совершил в течение данного периода действий, предусмотренных в абз. 2 п. 2?
    
    Может ли автор совершать самостоятельно какие-либо действия по использованию служебного произведения и распоряжению исключительным правом, не дожидаясь окончания указанного трехлетнего периода? Ведь если по истечении этого трехлетнего срока выяснится, что работодатель не совершил действий, указанных в данной норме, то на основе грамматического толкования выражения "исключительное право... принадлежит автору" дать ответ на этот вопрос невозможно.
    
    Следует считать, что в абз. 2 п. 2 слово "принадлежит" употребляется в том же значении, в котором оно употреблено в абз. 1 того же пункта.
    
    В абз. 1 п. 2 слово "принадлежит" означает: "переходит от автора к работодателю в силу закона и принадлежит работодателю".
    
    В абз. 2 п. 2 слово "принадлежит" означает: "переходит от работодателя к автору в силу закона и принадлежит автору". При этом сам этот переход исключительного права к автору происходит по истечении указанного трехлетнего срока; до этого момента исключительное право принадлежало работодателю. Переход этого права к автору не имеет "обратной силы".
    
    8. Указанный трехлетний срок начинает течь с того дня, когда служебное произведение было предоставлено в распоряжение работодателя, а не с момента создания произведения. Несмотря на это, само исключительное право на служебное произведение, как уже отмечалось (см. ч. 5 коммент. к данной ст.), принадлежит работодателю с момента создания служебного произведения.
    

    9. В абз. 2 п. 2 содержится перечень действий, которые должен совершить работодатель в течение указанного трехлетнего срока для того, чтобы по истечении этого срока исключительное право на служебное произведение не вернулось к автору. Вот этот перечень:
    
    1) работодатель должен начать использование служебного произведения; или
    
    2) работодатель должен передать исключительное право на служебное произведение другому лицу; или
    
    3) работодатель должен сообщить автору, что он принял решение о сохранении служебного произведения в тайне.
    
    10. Действия, указанные в пп. 2 и 3 этого перечня, понятны и особых комментариев не требуют.
    
    Очевидно, что если работодатель сообщает автору о своем решении сохранить служебное произведение в тайне, то работодатель обязан иметь какие-то доказательства совершения этого действия (подпись автора и т. п.).
    
    Если работодатель передает исключительное право на служебное произведение другому лицу, то доказательством этого является договор об отчуждении исключительного права (ст. 1285 и 1234 ГК РФ).
    
    Из общего смысла этой нормы следует, что заключение работодателем лицензионного договора должно приравниваться в данном случае к договору об отчуждении исключительного права: заключение и того и иного договора свидетельствует о намерении работодателя использовать служебное произведение путем реализации своего правомочия по распоряжению исключительным правом.
    
    Вместе с тем действие работодателя, состоящее в том, что он начал использовать служебное произведение, требует особого анализа.
    
    11. Работодатель может начать использование служебного произведения в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, и тем самым предотвратить возвращение автору исключительного права на это произведение по истечении этого срока.
    
    Для определения "использования" произведения необходимо обратиться к ст. 1270 ГК РФ: любое указанное в этой статье действие является использованием произведения.
    
    Действия, совершаемые работодателем, будут считаться использованием произведения независимо от того, совершаются они в целях извлечения прибыли или без такой цели.
    

    Использованием считается не только использование произведения способами, указанными в пп. 2 и 3 ст. 1270 ГК РФ, но и иное использование произведения в любой форме и любым способом (см. также ст. 1229 ГК РФ и коммент. к ст. 1229 и 1270 ГК РФ).
    
    Использованием произведения считается и такое использование, которое нарушает нормы права, например осуществляемое без согласия автора использование произведения без указания его имени или в переработке.
    
    Таким образом, понятие "использование произведения", применяемое в данном случае, - очень широкое, практически "безбрежное". Если какая-либо сторона - автор или работодатель - пожелает доказать, что служебное произведение использовалось, то сделать это можно очень легко. Достаточно доказать, что служебный видеоклип был просмотрен генеральным директором, а тем более - в присутствии других работников организации, например двух секретарш, для признания его использованным.
    
    Если использование могло осуществляться без согласия автора, но с выплатой ему вознаграждения, то это - тоже "использование".
    
    Не считаются "использованием" лишь те случаи, когда произведение может использоваться без согласия автора и без выплаты вознаграждения (ст. 1272-1278 ГК РФ), а также использование содержания произведения в иной форме (п. 5 ст. 1259; см. также п. 3 ст. 1270 ГК РФ).
    
    12. Приведенное в ч. 11 коммент. к данной ст. широкое толкование понятия "использования" произведения, по моему глубокому убеждению, является верным и юридически обоснованным.
    
    Нельзя, однако, не отметить, что оно приводит к некоторым парадоксальным выводам: служебное произведение почти всегда (или практически всегда) считается использованным работодателем. Этот вывод логически вытекает из конструкции "бескрайнего", "безбрежного" исключительного права. Я лично считаю эту конструкцию неверной, но личному мнению не место в данном комментарии.
    
    Нельзя исключать того, что судебная практика сузит понятие использования служебного произведения применительно к этой статье. Такая практика будет направлена на исправление ошибки законодателя.
    
    13. Абзац 3 п. 2 коммент. ст. устанавливает обязанность работодателя выплатить автору вознаграждение за служебное произведение, если работодатель осуществит какие-либо действия в отношении этого служебного произведения, указанные в абз. 2 п. 2. Об этих действиях см. ч. 9-11 коммент. к данной ст.
    

    Из этой нормы - a contrario - следует, что если работодатель до истечения трех лет с того дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не совершит ни одного из указанных действий (вследствие чего исключительное право на служебное произведение возвратится к автору), то работодатель не обязан платить автору вознаграждение за созданное им служебное произведение.
    
    14. Вторая фраза, содержащаяся в абз. 3 п. 2, предусматривает, что размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются договором между работодателем и автором, а спор между ними, касающийся вознаграждения, может быть рассмотрен в судебном порядке. ГК РФ не содержит никаких норм, относящихся к срокам заключения такого договора и к соотношению вознаграждения автора с его заработной платой (разд. VI ТК РФ).
    
    В этой связи, исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ), следует признать, что указанный договор может быть заключен как до, так и после создания служебного произведения, а также что вознаграждение автору может быть включено в заработную плату работника.
    
    Условие о вознаграждении, включенное в трудовой договор, может быть разным по своему содержанию. Приведем несколько возможных форм такого соглашения:
    
    - "заработная плата работника, предусмотренная настоящим договором, включает и вознаграждения за служебные произведения, создаваемые работником";
    
    - "за каждое служебное произведение, которое будет создано работником и использовано работодателем путем создания (демонстрации по телевидению и т. п.), работнику выплачивается премия в размере 100 рублей";
    
    - "заработная плата работника включает и вознаграждение за использование его служебных произведений. Но если использование какого-либо служебного произведения приносит организации доход в сумме, превышающей 100 тысяч рублей, то работнику выплачивается 10% от суммы дохода, превышающего 100 тысяч рублей".
    
    В тех случаях, когда в отношении использования произведений действуют минимальные ставки авторского вознаграждения, установленные Правительством РФ (абз. 3 п. 4 ст. 1286 ГК РФ), размер вознаграждения за использование служебного произведения не может быть менее этих ставок.
    
    Следует считать, что если трудовой договор предусматривает включение творческой деятельности, которая может завершиться созданием произведений, в трудовую функцию работника, то заработная плата включает в себя вознаграждение за использование служебных произведений, предусмотренную в абз. 3 п. 2 коммент. ст.
    

    15. Если предположить, что вознаграждение за использование служебного произведения всегда должно выплачиваться сверх заработной платы, то становится невозможным дать ответ на вопрос о том, за что же работнику выплачивается зарплата. В этой связи такое предположение следует признать неверным.
    
    16. В случае возникновения спора о вознаграждении за служебное произведение не может быть вынесено решение о запрете использования служебного произведения (даже в качестве меры обеспечения иска), поскольку само использование служебного произведения является правомерным.
    
    Однако если возникает спор о служебном характере использованного произведения, такое решение (определение) может быть вынесено.
    
    17. Абзац 1 п. 3 коммент. ст. относится к той ситуации, когда исключительное право на служебное произведение принадлежит автору. Указывается, что такая ситуация может возникнуть в соответствии с п. 2 коммент. ст. В п. 2 предусмотрены два таких случая:
    
    1) на основе абз. 1 в трудовом или ином договоре, заключенном между работником и работодателем, может быть предусмотрено, что исключительное право на служебное произведение принадлежит не работодателю, а автору;
    
    2) на основе абз. 2 по истечении указанных здесь трех лет исключительное право возвращается автору.
    
    В обоих этих случаях характер самого произведения не меняется - оно остается служебным.
    
    18. В отношении такого служебного произведения работодателю в силу закона (абз. 1 п. 3 коммент. ст.) предоставляются следующие права:
    
    1) использовать такое служебное произведение способами, обусловленными целью служебного задания и в вытекающих из этого задания пределах;
    
    2) обнародовать такое произведение. Право работодателя на такое использование служебного произведения
    
    очень напоминает принудительную лицензию (ст. 1239 ГК РФ), но устанавливаемую не по решению суда, а по закону.
    
    Это право на использование, принадлежащее работодателю, ограничивается целью и пределами служебного задания; таким образом, оно является ограниченным.
    
    19. Под "служебным заданием" следует понимать конкретное поручение, данное работнику в пределах его трудовых обязанностей (трудовой функции). Задание, выходящее за рамки трудовых обязанностей, не может привести к появлению "служебных" произведений.
    

    С другой стороны, отсутствие конкретного поручения (т. е. служебного задания) не влияет на появление у работодателя указанного права на использование служебного произведения в условиях, указанных в абз. 1 п. 3 коммент. ст.
    
    20. Рассматриваемое право на использование принадлежит работодателю без ограничения его каким-либо сроком.
    
    Рассматриваемое право принадлежит работодателю и в том случае, если исключительное право на служебное произведение перешло от автора к другому лицу, например было отчуждено автором по договору. Поэтому указание о том, что данная норма применяется "в случае, когда... исключительное право на служебное произведение принадлежит автору", не следует понимать ограничительно: данная норма применима всегда в тех случаях, когда исключительное право на служебное произведение принадлежит не работодателю.
    
    Следует считать, что работодатель не вправе передать указанное право другому лицу.
    
    21. По нашему мнению, за использование служебного произведения на основе норм, содержащихся в первой фразе абз. 1 п. 3 коммент. ст., работодатель обязан выплачивать автору вознаграждение. При определении размера, условий и порядка выплаты этого вознаграждения должны применяться правила, указанные в абз. 3 п. 2 коммент. ст. См. также ч. 13-16 коммент. к данной ст.
    
    22. Смысл второй фразы абз. 1 п. 3 коммент. ст. состоит в следующем: предоставленное в соответствии с первой фразой абз. 1 п. 3 работодателю право использовать служебное произведение не может ограничивать принадлежащее автору или иному правообладателю право использовать служебное произведение способом, не обусловленным служебным заданием, а равно и способом, хотя и обусловленным целью задания, но за пределами этого задания.
    
    О толковании понятия "служебное задание" см. ч. 19 коммент. к настоящей ст.
    
    23. Норма, содержащаяся в абз. 2 п. 3 коммент. ст., закрепляет за работодателем право при использовании служебного произведения указывать свое имя или наименование, а также требовать от других лиц такого указания. Речь здесь идет о личном неимущественном праве, которое защищается теми же способами, что и личные неимущественные права автора (ст. 1251 ГК РФ).
    
    Это право применимо не только в случаях, указанных в абз. 1 п. 3 коммент. ст., но и во всех иных случаях использования служебного произведения.
    

Комментарий к статье 1296. Программы для ЭВМ и базы данных, созданные по заказу

    
    1. Коммент. ст. относится к договорам, предметом которых является создание программы для ЭВМ или базы данных.
    
    Стороны такого договора именуются подрядчиком (исполнителем) и заказчиком.
    
    Поскольку создание программы для ЭВМ или базы данных является актом творчества, который может совершать только автор, логично предположить, что в качестве подрядчика (исполнителя) выступает автор. В этом случае невозможно понять, почему законодатель предусматривает двойное регулирование этих договоров - в ст. 1288 ГК РФ и в коммент. ст. Учитывая, что коммент. ст. относится только к двум видам произведений, а ст. 1288 - ко всем видам произведений, заказываемых авторам, следует считать, что коммент. ст. является специальной нормой по отношению к ст. 1288.
    
    Вместе с тем коммент. ст. должна применяться и к тем случаям, когда в качестве подрядчика (исполнителя) выступает не автор, а иное лицо, например организация, работнику которой трудовым договором поручено создание служебной программы для ЭВМ или служебной базы данных (ст. 1295 ГК РФ).
    
    Представляется, что коммент. ст. рассчитана как раз на эти последние случаи.
    
    2. В соответствии с нормой, содержащейся в п. 1 коммент. ст., если программа для ЭВМ или база данных (далее - указанное произведение) созданы по такому договору заказа, причем предметом такого договора является создание указанного произведения, то исключительное право на указанное (созданное) произведение принадлежит заказчику.
    
    Термин "принадлежит" означает: "переходит к заказчику на основе договора и принадлежит заказчику".
    
    Для такого перехода исключительного права никаких прямых указаний в договоре предусматриваться не должно. Достаточно факта создания указанного произведения на основе такого договора. Это такой же переход исключительного права в силу закона, как и тот, который предусмотрен в п. 2 ст. 1295 ГК РФ.
    
    Следует считать, что исключительное право закрепляется договором за заказчиком без каких-либо ограничений.
    
    3. Вместе с тем п. 1 коммент. ст. содержит оговорку, в соответствии с которой указанный договор может "предусматривать иное".
    
    Это означает, что указанный договор может предусматривать, что исключительное право на заказанное произведение заказчику не принадлежит, т. е. что по договору оно к заказчику не переходит.
    

    Какие при этом "иные" дополнительные условия может содержать такой договор - это уже не имеет значения (в частности, логично предположить, что в этом случае договор будет предусматривать закрепление за заказчиком определенных прав на использование созданного произведения).
    
    Но это будет уже, так сказать, "второй вариант".
    
    Итак, "первый вариант" - основная норма: исключительное право принадлежит заказчику.
    
    "Второй вариант" - оговорка: исключительное право принадлежит подрядчику (исполнителю).
    
    Далее все просто: п. 2 коммент. ст. применяется к первому варианту, а п. 3 - ко второму.
    
    4. Основные нормы, содержащиеся в пп. 2 и 3, идентичны по существу, но в тоже время "зеркальны", противоположны по отношению к сторонам договора.
    
    Они могут быть сведены к одной простой формуле: та сторона договора, которой исключительное право на созданное произведение не принадлежит, в качестве компенсации получает в силу закона право использовать созданное произведение для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии (см. ст. 1236 ГК РФ и коммент. к ней). Эта лицензия действует в течение всего срока действия исключительного права, а точнее - бессрочно.
    
    Поскольку эта лицензия позволяет использовать созданное произведение для собственных нужд, то очевидно, что она не может быть уступлена другому лицу. Вместе с тем эта лицензия при реорганизации юридического лица переходит к правопреемнику. Однако при ликвидации юридического лица действие ее прекращается.
    
    5. Норма о предоставлении указанной "лицензии по закону" для подрядчика (исполнителя) содержится в п. 2 коммент. ст. и является диспозитивной: может быть отменена (или изменена) договором. Подрядчик (исполнитель), который создал указанное произведение по договору заказа, может быть вообще лишен каких-либо прав на использование произведения.
    
    Напротив, норма, содержащаяся в п. 3 коммент. ст. (о выдаче заказчику простой (неисключительной) лицензии о безвозмездном использовании созданного произведения для собственных нужд), договором не может быть отменена - она является императивной. Однако очевидно, что договор может расширить права заказчика, получаемые на основе такой лицензии.
    
    6. Пункт 4 коммент. ст. устанавливает определенные правила, касающиеся права на вознаграждение авторов созданных по заказу произведений - программ для ЭВМ и баз данных, когда этим авторам не принадлежит исключительное право на созданное произведение.
    

    Очевидно, что нормы, содержащиеся в п. 4 коммент. ст., относятся как к авторам, которые являются подрядчиками (исполнителями) в рассматриваемых выше договорах заказа, так и к авторам, которые не являются стороной в рассматриваемых выше договорах заказа. В любом случае это - авторы произведений, создание которых было предметом данных договоров.
    
    Авторы таких произведений имеют право на вознаграждение в соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК РФ.
    
    Следует считать, что договор, в соответствии с которым автор создал свое произведение, ставшее предметом рассмотренного в пп. 1-3 коммент. ст. договора заказа, может устанавливать более выгодное для автора вознаграждение.
    
    Пункт 4 коммент. ст., по сути, устанавливает, что при наличии договора заказа, предусмотренного пп. 1-3 коммент. ст., автор произведения не может быть поставлен - в отношении вознаграждения за созданное произведение - в худшие условия, чем автор любого служебного произведения.
    
    7. См. ч. 9 коммент. к ст. 1298 ГК РФ.
    
    

Комментарий к статье 1297. Программы для ЭВМ и базы данных, созданные при выполнении работ по договору

    
    1. Коммент. ст. относится к тем случаям, когда заключен либо договор подряда (гл. 37 ГК РФ), либо договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ - НИОКР (гл. 38 ГК РФ).
    
    Входе исполнения такого договора может быть создана программа для ЭВМ или база данных, хотя их создание прямо не было предусмотрено заключенным договором.
    
    Коммент. ст. определяет некоторые вопросы, относящиеся к правовому режиму такой программы для ЭВМ или базы данных (далее именуются "указанными произведениями").
    
    2. Указанные произведения могут быть созданы либо подрядчиком (проектировщиком, изыскателем, исполнителем), либо иным лицом, действующим на стороне подрядчика (исполнителя).
    
    Хотя создание указанных произведений договором не предусматривалось (выражение "прямо не предусматривалось" означает, что создание этих произведений не являлось существенным условием исполнения договора), такое произведение фактически создано. Более того, оно включено в результат договора (материальный объект), переданный заказчику. Именно на эти и только на эти случаи распространяется коммент. ст.
    
    3. Абзац 1 п. 1 коммент. ст. устанавливает, что исключительное право на такое произведение принадлежит подрядчику (исполнителю).
    
    Сформулирована эта норма не очень точно. Смысл ее состоит в следующем: исключительное право на указанное произведение (по закону) не считается переданным по договору к заказчику. Что касается вопроса о том, кому именно принадлежит исключительное право на указанное произведение, то он данной нормой не определяется.
    
    Делая такой вывод, мы учитываем то обстоятельство, что в указанных договорах подрядчиками (исполнителями) может выступать как физическое, так и юридическое лицо, а юридическое лицо не может само создать указанное произведение.
    
    4. Вместе с тем в абз. 1 п. 1 содержится оговорка, в соответствии с которой договор может предусматривать, что исключительное право на указанное произведение будет принадлежать заказчику (например: "Если в ходе исполнения настоящего договора будет создана программа для ЭВМ или база данных, которая будет включена в передаваемый заказчику результат, то ...и т. д.").
    
    5. Абзац 2 п. 1 коммент. ст. относится к случаю, когда стороны не воспользовались оговоркой, указанной в абз. 1 п. 1, исключительное право на случайно созданное произведение по договору к заказчику не перешло, но заказчик получил по договору материальный объект, в который воплощено указанное произведение
    

    6. В этом случае заказчик получает (по закону) право использовать указанное произведение в тех целях, для достижения которых был заключен договор. Это право приравнивается к выдаче простой (неисключительной) лицензии, которая является безвозмездной и предоставлена без ограничения каким-либо сроком.
    
    Понятие "безвозмездности", упомянутое выше, требует некоторых пояснений. Сам договор подряда или договор на выполнение НИОКР является возмездным. Поэтому за переданный ему результат заказчик обязан уплатить договорную цену. Однако подрядчик (исполнитель) не может требовать увеличения этой цены в связи с включением в результат работы указанного произведения.
    
    Следует считать, что данное право заказчика распространяется только на случаи использования указанного произведения в составе того результата, который заказчик получил по договору.
    
    Если договор предусматривал (или не запрещал) право заказчика на воспроизведение или передачу этого результата, то данное право заказчика является передаваемым.
    
    Заказчик сохраняет данное право и в том случае, если исключительное право на указанное произведение передается другому лицу (вторая фраза абз. 2 п. 1). Более точно эта норма изложена в п. 7 ст. 1235 ГК РФ, которым и следует руководствоваться.
    
    7. Вместе с тем рассмотренное выше право заказчика на использование указанного произведения действует лишь в том случае, "если договором не предусмотрено иное". Таким образом, договор может предусмотреть, что это право вообще не будет предоставлено заказчику, что это право будет принадлежать заказчику в иных пределах - более узких (платное использование, использование только для собственных нужд) или, наоборот, в более широких пределах.
    
    8. Пункт 2 коммент. ст. относится к случаю, когда стороны воспользовались оговоркой, указанной в абз. 1 п. 1, и предусмотрели в договоре, что исключительное право на такие случайно появившиеся произведения будет принадлежать заказчику (либо "указанному заказчиком третьему лицу" - почему-то неожиданно добавляется в этой норме; это добавление основывается на ст. 430 ГК РФ, и, конечно, применимо не только к рассматриваемому договору).
    
    В этом случае подрядчик (исполнитель) получает (по закону) право использовать указанное произведение, но только для собственных нужд, на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии. Действие этой лицензии не ограничивается каким-либо сроком.
    

    Подрядчик (исполнитель) не имеет права включать указанные произведения в результаты своих работ, выполняемых им по договорам подряда и по другим договорам на выполнение НИОКР.
    
    9. Однако право подрядчика (исполнителя) на данное использование указанного произведения для собственных нужд не возникает, "если договором предусмотрено иное".
    
    Таким образом, договор может либо вообще отменить это право подрядчика (исполнителя), либо сделать его срочным или возмездным.
    
    10. Пункт 3 коммент. ст. повторяет норму, содержащуюся в п. 4 ст. 1296 ГК РФ. В этой связи см. ч. 6 коммент. к ней.
    
    

Комментарий к статье 1298. Произведения науки, литературы и искусства, созданные по государственному или муниципальному контракту

    
    1. Коммент. ст. устанавливает особые нормы, относящиеся к правовому режиму произведений, созданных по государственному или муниципальному контракту по выполнению работ для государственных или муниципальных нужд (далее именуется "контракт").
    
    Этот контракт заключается в соответствии с параграфом 5 гл. 37 ГК РФ. Его предметом являются подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, а также научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы.
    
    Указанный контракт является договором подрядного типа, поэтому стороны именуются в нем подрядчиком и заказчиком. В соответствии со ст. 764 ГК РФ подрядчиком может выступать юридическое или физическое лицо.
    
    В коммент. ст. подрядчик именуется "исполнителем".
    
    2. Общая норма, содержащаяся в п. 1 коммент. ст., гласит, что исключительное право на произведение, созданное по такому контракту, принадлежит исполнителю.
    
    В коммент. норме поясняется, что исполнителем может быть как автор, так и иное лицо, выполняющее данный контракт. Таким образом, в соответствии с этой общей нормой исключительное право на такое произведение к заказчику по договору не передается, заказчику не уступается. В этом и состоит основной смысл этой нормы. Строго говоря, вопрос о том, кому, какому лицу принадлежит исключительное право на такое произведение, данной нормой не регулируется.
    
    Следует полагать, что это общее правило об отсутствии перехода по закону исключительного права на созданное произведение должно применяться как в случае, если контракт прямо говорит о создании такого произведения, так и в случае, если его создание прямо контрактом не предусматривается, а произведение создано в ходе исполнения контракта лишь случайно, попутно.
    
    Разумеется, здесь и далее в этой статье речь идет лишь о тех произведениях, материальные носители которых вошли в результат контракта, переданный заказчику.
    
    Общая норма (об отсутствии отчуждения исключительного права) применяется в случаях, если контрактом не предусмотрено иное.
    
    3. Вместе с тем согласно п. 1 коммент. ст. контракт может предусматривать, что исключительное право на такое произведение принадлежит:
    

    1) РФ, субъекту РФ или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный заказчик. Далее указанные лица условно именуются "указанные субъекты";
    
    2) совместно исполнителю и указанному субъекту.
    
    Из данной нормы следует, что других вариантов решения вопроса о том, кому принадлежит указанное исключительное право, контракт не может предусматривать.
    
    Употребленный в данной норме термин "принадлежит" означает: "переходит к указанному лицу, которое становится правообладателем".
    
    4. Пункт 2 коммент. ст. относится к случаю, когда исключительное право на указанное произведение по контракту должно "принадлежать" указанному субъекту.
    
    Если исполнителем является физическое лицо - автор указанного произведения, то никаких трудностей и вопросов не возникает - от него исключительные права отчуждаются и "принадлежат" указанному субъекту. Поэтому такая простая ситуация в данной норме вообще не упоминается. Трудности возникают, если первоначально исключительное право не принадлежит исполнителю. На эти случаи и рассчитаны дополнительные нормы, содержащиеся в п. 2 коммент. ст.
    
    В этих случаях исполнитель обязан приобрести такое исключительное право у третьих лиц с тем, чтобы оно могло затем перейти к указанному субъекту.
    
    Поясняется, что исполнитель при этом обязан либо приобрести эти права, либо "обеспечить их приобретение". Можно полагать, что это последнее выражение указывает на обязанность исполнителя в случае необходимости заключить "цепочку" договоров. "Приобретение" (или "обеспечение приобретения") указанных прав исполнитель осуществляет "путем заключения соответствующих договоров со своими работниками и третьими лицами".
    
    Договоры исполнителя со всеми указанными лицами могут строиться на основе ст. 1285, 1288, 1295, 1296 ГК РФ. Какой именно договор будет заключен, значения не имеет. Главное состоит в том, чтобы на основе этого договора к исполнителю перешло исключительное право на произведение, которое затем по контракту передается указанному субъекту.
    
    Затраты исполнителя по приобретению этих прав должны учитываться в цене контракта.
    

    5. Пункт 3 коммент. ст. относится к случаю, когда контракт не предусматривает перехода к указанному субъекту исключительных прав. В этом случае исключительные права не принадлежат указанному субъекту, но "правообладатель" по требованию заказчика обязан предоставить тому лицу, которое будет указано заказчиком, безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование соответствующего произведения для государственных или муниципальных нужд.
    
    Под термином "правообладатель" здесь, очевидно, имеется в виду исполнитель. Для того чтобы выдать указанную лицензию, исполнитель должен иметь соответствующее право, хотя бы в объеме этой лицензии.
    
    Для получения такого права исполнитель в некоторых случаях обязан заключить соответствующие договоры. Следует сказать, что к данному случаю должны применяться нормы, содержащиеся в п. 2 коммент. ст. (в том числе во второй фразе), но с соответствующими изменениями, поскольку речь идет не о приобретении исполнителем исключительного права, а о приобретении им права на использование в ограниченном объеме.
    
    6. Пункт 4 коммент. ст. относится к случаю, когда по контракту исключительное право на созданное произведение принадлежит совместно исполнителю и указанному субъекту.
    
    Совместное владение исключительным правом осуществляется по правилам, содержащимся в п. 3 ст. 1229 ГК РФ.
    
    Пункт 4 коммент. ст. устанавливает одно изъятие из этих общих правил. Оно состоит в том, что заказчик (а не указанный субъект!) вправе - уведомив о том исполнителя - предоставить (очевидно, любому лицу) безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование такого произведения для государственных или муниципальных нужд.
    
    Следует полагать, что число таких лицензий законом в рамках контракта не ограничивается.
    
    7. Пункт 5 коммент. ст. относится к праву автора созданного в рамках контракта произведения на получение вознаграждения в тех случаях, когда исключительное право на это произведение в силу данного контракта ему уже не принадлежит.
    
    Его вознаграждение не может быть ниже вознаграждения, причитающегося автору служебного произведения. В этом и состоит смысл данной нормы.
    

    8. Пункт 6 коммент. ст. распространяет нормы ст. 1298 ГК РФ на те программы для ЭВМ и базы данных, которые были созданы при выполнении контракта, хотя их создание прямо не предусматривалось этим контрактом. Следовательно, к таким программам для ЭВМ и базам данных не должны применяться нормы ст. 1297 ГК РФ.
    
    9. Следует считать, что если программа для ЭВМ или база данных созданы по контракту, который прямо предусматривал их создание, то к ним применяются положения ст. 1298, а не ст. 1296 ГК РФ.
    
    

Комментарий к статье 1299. Технические средства защиты авторских прав

    
    1. Развитие техники и технологии постоянно расширяют сферы возможного использования произведений науки, литературы и искусства; приводят к появлению новых сфер и способов использования, сокращают время, необходимое для осуществления использования произведений, удешевляют процессы использования. Все это не только приводит к расширению круга пользователей, но и создает большие трудности для авторов и других правообладателей при выявлении случаев использования произведений.
    
    В этой связи авторы и иные правообладатели применяют различные приемы, способы и технические устройства, направленные на контролирование, предотвращение использования или ограничение случаев использования их произведений.
    
    2. Коммент. ст. в п. 1 указывает на технические средства защиты авторских прав.
    
    Под ними понимаются технологии (т. е. приемы, способы), а также технические устройства (конструкции, приборы, включая электронные устройства), которые контролируют доступ к охраняемому авторским правом произведению (в том числе к материальному объекту, воплощающему такое произведение) либо предотвращают или ограничивают возможности использования произведения.
    
    Указанные технические средства применяются прежде всего при использовании произведений в Интернете; но их применение не ограничивается только этой сферой. Достаточно вспомнить кодирование телевизионных сигналов или кодирование дисков, распространяемых справочно-поисковой службой "Консультант плюс".
    
    Автор или иной правообладатель вправе, используя эти технические средства защиты, пытаться контролировать, предотвращать или ограничивать осуществление "действий, которые не разрешены" автором или иным правообладателем. Эти запреты и ограничения могут относиться как к обнародованным, так и к необнародованным произведениям.
    
    Право автора или иного правообладателя контролировать доступ к своему произведению реализуется в том случае, когда - в соответствии с законом или добровольным согласием правообладателя - произведение используется свободно, но с выплатой вознаграждения.
    
    Право предотвращать или ограничивать использование произведения применимо в тех случаях, когда произведение может использоваться только с согласия правообладателя.
    

    Технические средства защиты вместе с тем не могут и не должны применяться для того, чтобы контролировать, запрещать или ограничивать использование произведений в тех случаях, для которых закон предусматривает режим свободного безвозмездного использования (см. также п. 3 коммент. ст.).
    
    3. В подп. 1 п. 2 коммент. ст. устанавливается запрет на осуществление без согласия правообладателя действий, которые направлены на то, чтобы устранить технические средства защиты и обеспечить доступ к произведению или возможность его использования. К числу таких действий относится и обычное вскрытие "медвежатником" сейфа, в котором находится рукопись комментария к части четвертой ГК РФ, и "вскрытие" хакером кода доступа к чужому сайту в Интернете.
    
    4. Подпункт 2 п. 2 коммент. ст. относится к тому, что можно назвать "техническими средствами борьбы с техническими средствами защиты авторских прав". Содержащиеся здесь нормы содержат общий запрет использования и пропаганды этих средств.
    
    Приводимый перечень запрещенных действий носит ограниченный, исчерпывающий характер.
    
    5. Пункт 3 коммент. ст. указывает на правовые последствия совершения тех действий, которые запрещены в соответствии с п. 2 коммент. ст. Он указывает на ответственность "нарушителя".
    
    "Нарушителем" в данном случае является лицо, которое нарушило запреты, указанные в п. 2 коммент. ст. Здесь "нарушитель" - это не нарушитель авторских прав; последний несет ответственность на основе ст. 1250-1253 и 1301 ГК РФ.
    
    Лицо, которое само не совершало действий, указанных в п. 2 коммент. ст., но в результате действий нарушителя незаконно использовало произведение (получив к нему доступ и т. п.), не является нарушителем по ст. 1299 ГК РФ.
    
    Нарушитель по ст. 1299 ГК РФ (независимо от своей ответственности как нарушитель авторских прав, если он таковым является) обязан возместить убытки правообладателя, вызванные тем, что нарушитель и третьи лица получили доступ к произведению и использовали его. Вместо убытков правообладатель может потребовать выплаты нарушителем компенсации, предусмотренной ст. 1301 ГК РФ.
    
    Ответственность нарушителя не возникает, если действия нарушителя направлены на использование или на достижение использования произведения в тех случаях и пределах, когда ГК РФ допускает "использование произведения без согласия правообладателя". Полагаем, что в данной норме речь идет о случаях использования произведения не только без согласия автора, но и без выплаты ему вознаграждения.
    

Комментарий к статье 1300. Информация об авторском праве

    
    1. Коммент. ст. вводит новое понятие: "информация об авторском праве" и устанавливает запреты, касающиеся ее удаления и изменения.
    
    2. Пункт 1 коммент. ст. содержит определение понятия "информация об авторском праве". Это любая информация, которая идентифицирует произведение, выделяя его из ряда иных произведений, идентифицирует автора или иного правообладателя либо информация об условиях использования произведения. Из этого определения следует, что закон не устанавливает никакого перечня обязательных сведений, которые должны содержаться в этой информации.
    
    Информация об авторском праве - это та информация, которая содержится на оригинале или экземпляре (копии) произведения, приложена к этому материальному носителю произведения или появляется, например, на экране при телевизионном или кабельном вещании произведения или при доведении произведения до всеобщего сведения (через Интернет).
    
    Эта информация может быть выражена в открытой, широкодоступной форме либо представлена в виде кода, шифра и т. п.
    
    Содержание этой информации и ее цель частично совпадают с содержанием и целью проставления знака охраны авторского права (ст. 1271 ГК РФ).
    
    Следует обратить внимание на то, что информация об авторском праве, как и знак охраны авторского права, никаких новых или дополнительных авторских прав не порождает (п. 4 ст. 1259 ГК РФ). Что касается содержащихся в этой информации "условий использования произведения", то они не должны противоречить действующему законодательству; в частности, эти условия не могут ограничивать право собственности на соответствующий материальный объект.
    
    3. Подпункт 1 п. 2 коммент. ст. содержит запрет удаления или изменения информации об авторском праве без согласия правообладателя. Очевидно, что согласие правообладателя должно быть получено в письменной форме.
    
    4. Подпункт 2 п. 1 коммент. ст. содержит запрет совершать определенные действия с произведением, информация об авторском праве которого была удалена или изменена.
    
    Перечень таких действий является закрытым (исчерпывающим). Запрет касается:
    

    - воспроизведения таких экземпляров (копий);
    
    - распространения оригинала и экземпляров (копий);
    
    - импорта оригинала, экземпляров (копий) в целях распространения;
    
    - публичного исполнения;
    
    - сообщения в эфир или по кабелю;
    
    - доведения до всеобщего сведения.
    
    Другие действия по использованию таких произведений не подпадают под п. 3 коммент. ст.
    
    5. Пункт 3 коммент. ст. устанавливает ответственность лиц, нарушивших запреты, содержащиеся в п. 2 коммент. ст.
    
    Данная норма называет таких лиц "нарушителями". "Нарушитель" по данной статье - это не нарушитель авторского права и не нарушитель по ст. 1299 ГК РФ. Это совершенно иное лицо, то лицо, которое совершает действия, указанные в подп. 1 и (или) 2 п. 2 коммент. ст.
    
    Правообладатель имеет право потребовать от нарушителя либо возмещения убытков, либо выплаты компенсации, предусмотренной в ст. 1301 ГК РФ.
    
    6. Закрепляя за правообладателем право на информацию об авторском праве, ГК РФ не относит это право ни к категории исключительных прав, ни к категории личных неимущественных прав. Последний вывод основывается на том, что это право в п. 2 ст. 1251 ГК РФ не упоминается. Тем не менее следует полагать, что это - личное неимущественное право, принадлежащее не автору, а любому правообладателю.
    
    7. Следует считать, что оригинал и экземпляры (копии) материальных носителей, на которых отсутствует или искажена информация об авторском праве, сами по себе контрафактными не являются (п. 4 ст. 1252 ГК РФ). Они являются контрафактными лишь в том случае, если их использование приводит к нарушению исключительных прав.
    
    

Комментарий к статье 1301. Ответственность за нарушение исключительного права на произведение

    
    1. Коммент. ст. посвящена взысканию компенсации как одному из способов защиты нарушенного исключительного права на произведение и основывается на положениях п. 3 ст. 1252 ГК РФ. Она реализует - применительно к авторскому праву - потенциальную возможность взыскания такой компенсации, содержащуюся в п. 3 ст. 1252 ГК РФ; вместе с тем она конкретизирует размеры такой компенсации.
    
    2. Коммент. ст. указывает на то, что такая компенсация может быть взыскана по требованию правообладателя - владельца исключительного права на произведение.
    
    Однако в соответствии со ст. 1254 ГК РФ такая компенсация может быть взыскана и по требованию лицензиата, получившего исключительную лицензию, если будет нарушено то право, на которое ему была предоставлена исключительная лицензия. Следует считать, что в этом случае данное право сам правообладатель защищать не может.
    
    3. В коммент. ст. указывается, что указанная компенсация может быть потребована "вместо возмещения убытков". Это означает, что предъявление требования о взыскании компенсации означает отказ от возмещения убытков.
    
    Возможность изменения основания иска определяется процессуальным законодательством.
    
    4. Общие положения о взыскании данной компенсации указаны в п. 3 ст. 1252 ГК РФ. См. также ч. 6-10 коммент. к ст. 1252 ГК РФ.
    
    5. В коммент. ст. указаны два вида компенсации:
    
    1) в абз. 2 - "компенсация по усмотрению суда";
    
    2) в абз. 3 - "компенсация в двукратном размере стоимости".
    
    Эти условные термины будут пояснены ниже.
    
    Следует полагать, что право выбора того или иного вида компенсации принадлежит истцу. Возможность пересмотра решения о выборе вида компенсации определяется процессуальным законодательством.
    
    6. Абзац 2 коммент. ст. предусматривает компенсацию по усмотрению суда в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей.
    
    Закон не поясняет, чем должен руководствоваться суд, выражая свое "усмотрение"; не поясняется также и то, должен ли истец обосновывать требуемую сумму, если он просит взыскать компенсацию, превышающую десять тысяч рублей.
    
    Исходя из зафиксированного в ст. 56 ГПК РФ общего принципа гражданского процесса, в соответствии с которым "каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается", следует считать, что истец должен предоставить обоснования размеров требуемой им компенсации.
    

    Что касается "судейского усмотрения", то логично было бы, если бы суд руководствовался следующими принципами:
    
    - восстановления нарушенных прав (ст. 1 ГК РФ); при наличии убытков суд должен оценить их размер, хотя бы приблизительно, и присудить компенсацию, "соразмерную" причиненным убыткам. Отсутствие убытков должно влечь присуждение минимальной компенсации;
    
    - учета степени вины нарушителя (ст. 151, 1101 ГК РФ): поскольку речь идет о компенсации, следовало бы учитывать, совершено правонарушение умышленно, с грубой неосторожностью или с легкой небрежностью;
    
    - разумности и справедливости (ст. 10, 1101 ГК РФ);
    
    - соразмерности компенсации последствиям правонарушения.
    
    Полагаем, что суд не вправе выходить за пределы заявленной суммы компенсации и присуждать компенсацию в большей сумме.
    
    7. Абзац 3 коммент. ст. предусматривает возможность взыскания компенсации "в двукратном размере стоимости".
    
    Для расчета этой компенсации может быть взята либо стоимость экземпляров произведения, либо стоимость прав. Общий подход при расчете такой компенсации таков.
    
    Предположим, правообладатель обнаруживает, что принадлежащее ему произведение незаконно издано в виде книги тиражом одна тысяча экземпляров, причем продажная цена экземпляра книги составляет 100 рублей.
    
    Если он будет рассчитывать компенсации, то исходя из стоимости экземпляров, он может потребовать выплаты ему 100 руб. х 1000 экз.х2 = 200 000 рублей.
    
    Но он может заявить, что по лицензионному договору за книжное издание этого произведения ему была бы предложена сумма в 110 тысяч рублей, а потому он требует компенсации в 220 тысяч рублей (110 тыс. руб.х 2).
    
    8. Следует, однако, учесть, что абз. 3 коммент. ст., говоря о расчете компенсации "в двукратном размере стоимости", поясняет, что стоимость экземпляров и стоимость прав должны определяться "исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения".
    
    Смысл этой нормы понять совершенно невозможно, хотя можно высказать относительно ее некоторые соображения.
    

    В частности, можно предположить, что законодатель, делая такую оговорку, пытался защитить интересы правообладателя. Так, если нарушитель продает контрафактный экземпляр книги по низкой цене, то цена эта объясняется тем, что нарушитель не платит ни налогов, ни авторских отчислений и стремится продать контрафактную книгу побыстрее. Поэтому следует учитывать цену легальной (лицензионной) книги.
    
    С другой стороны, на практике, если вознаграждение рассчитывается от продажной цены книги, то учитывается ее оптовая, а не розничная цена, причем стоимость обложки книги из цены исключается.
    
    Все приведенные выше обстоятельства следует учитывать, определяя размер взыскиваемой компенсации.
    
    

Комментарий к статье 1302. Обеспечение иска по делам о нарушении авторских прав

    
    1. Коммент. ст. относится к обеспечительным мерам по делам о нарушении авторских прав.
    
    Содержащиеся здесь нормы не отменяют и не заменяют существующих норм процессуального права; они лишь несколько конкретизируют их применительно к специфике авторского права.
    
    Некоторые разъяснения, касающиеся обеспечения исков по делам о нарушении авторских прав, содержатся в пп. 18 и 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах".
    
    2. Пункт 1, а также абз. 1 п. 2 коммент. ст. определяют меры по обеспечениям иска по гражданским делам о нарушении авторских прав. Содержащиеся здесь нормы несколько конкретизируют нормы гл. 13 ГПК РФ и гл. 8 АПК РФ. Обеспечительные меры, указанные в абз. 2 п. 2 коммент. ст., относятся к обеспечительным мерам, применяемым в делах административного и уголовного судопроизводства. Они несколько конкретизируют общие обеспечительные меры, указанные в ст. 117 УПК РФ и в ст. 27.10 и 27.14 КоАП РФ.
    
    3. Пункт 1 коммент. ст., конкретизируя содержащуюся в ст. 140 ГПК РФ меру о "запрещении ответчику совершать определенные действия", а также содержащуюся в ст. 91 АПК РФ меру "о запрещении ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора", указывает, что в делах о нарушении авторских прав суд может вынести определение, запрещающее совершать определенные действия, адресованное ответчику или лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских прав.
    
    Далее в этой норме приводится перечень тех специфических действий, которые суд может запретить совершать. Это - изготовление, воспроизведение, продажа, сдача в прокат, импорт, иное использование экземпляров, в том числе их транспортировка, владение или хранение с целью их последующего введения в гражданский оборот.
    
    4. Абзац 1 п. 2 коммент. ст. содержит уточнения, касающиеся объектов, на которые может быть наложен арест. К ним относятся: предполагаемо контрафактные экземпляры произведений, а также материалы и оборудование, используемые для изготовления или воспроизведения таких экземпляров или предназначенные для этой цели.
    
    5. Абзац 2 п. 2 коммент. ст. содержит нормы, обязывающие органы дознания и следствия - при наличии достаточных данных о нарушении авторских прав - принимать меры для розыска и ареста предположительно контрафактных материалов, а также материалов и оборудования, применяемых для изготовления таких экземпляров или предназначенных для такого использования.
    

    6. Следует особо подчеркнуть, что нормы коммент. ст. не отменяют никаких положений, содержащихся в процессуальном законодательстве, в частности в ГПК РФ и АПК РФ.
    
    

Глава 71. ПРАВА, СМЕЖНЫЕ С АВТОРСКИМИ

§ 1. Общие положения

Комментарий к статье 1303. Основные положения

    
    1. Смежными правами называются права, близкие к авторскому праву (отсюда и название) и производные от него, однако полностью не совпадающие с ним. Возникают они вследствие проявления определенных творческих усилий и являются результатом умственной (интеллектуальной) деятельности, однако элемента творчества в данном случае недостаточно для того, чтобы говорить о наличии авторского права.
    
    Смежные права неразрывно связаны с авторскими правами, однако последние могут существовать независимо от смежных прав. Так, автор исполняемого произведения может быть неизвестен либо произведение может вообще не охраняться авторским правом (например, срок охраны может истечь, исполняться будет произведение фольклора или речь идет о записи звуков природы, пения птиц и т. д.) Вместе с тем смежные права существуют по общему правилу только тогда, когда есть произведение, которое можно исполнить, записать на фонограмму, включить в передачу организации эфирного и кабельного вещания и т. д.).
    
    Необходимость правовой охраны смежных прав обусловлена в первую очередь развитием технических возможностей воспроизведения и распространения произведений, позволяющих коммерчески эксплуатировать исполнение произведений, фонограммы музыкальных записей и т. д.
    
    По сравнению с ранее действовавшим законодательством (Закон об авторском праве и смежных правах) перечень смежных прав в коммент. ст. дополнен указанием на права на содержание баз данных (см. коммент. к § 5 гл. 71 ГК РФ), а также на права на произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние (см. коммент. к § 6 гл. 71).
    
    Первые попытки охраны баз данных нормами, отличными от норм авторского права, были предприняты странами Евросоюза путем принятия соответствующих директив. Особый интерес представляет Директива N 92/100/СЕЕ "О законодательной защите баз данных", в которой, помимо традиционных аспектов авторского права, предусматривается защита так называемых прав sui generis (прав особого рода). Сущность этой конструкции заключается в том, чтобы признать базу данных единственным в своем роде произведением, так как она предполагает не только творческую деятельность при отборе и классификации данных, но и творчество особого характера. Статья 10 Директивы предусматривает защиту объекта на принципах самостоятельности охраны в случаях, если любое значительное изменение, накопление или удаление информации, имеющее качественную или количественную оценку, позволяет подойти к произведенным добавлениям, удалениям или изменениям в соответствующей базе данных как к объекту, вместившему в себя значительные новые вложения. Созданная таким образом база данных получит охрану на основании права "особого рода".
    
    2. Под исключительными правами понимаются имущественные права (права на использование) объектов смежных прав. Исключительными указанные права являются в том смысле, что третьи лица не имеют права использовать объект смежных прав без согласия правообладателя за изъятиями, установленными в законе.
    

    Личные неимущественные права неразрывно связаны с личностью правообладателя и не имеют материального содержания.
    
    

Комментарий к статье 1304. Объекты смежных прав

    
    1. Под объектами гражданских прав (к числу которых относятся и объекты смежных прав) следует понимать то, по поводу чего возникают гражданские правоотношения. В п. 1 коммент. ст. дается исчерпывающий перечень объектов смежных прав.
    
    2. Охрана смежных прав возникает уже в силу самого факта создания объекта смежных прав, и поэтому не требуется формального подтверждения наличия их признаков, квалификация в качестве объекта в каком-либо государственном органе и т. д.
    
    3. Основное назначение смежных прав состоит в том, что использование третьими лицами фонограмм, радио- и телепрограмм, творческих результатов исполнителя и т. д. требует согласия соответствующих правообладателей. В противном случае речь идет о неправомерном использовании. Значительное число случаев такого рода незаконного использования выходило за рамки национальных границ, поэтому встал вопрос о создании международной системы охраны смежных прав. В результате в 1961 г. в Риме была заключена Конвенция по охране прав интересов артистов-исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (Россия к ней присоединилась с 26 мая 2003 г.). Указанная Конвенция базируется на принципе национального режима с гарантированием обязательного минимума охраны (например, право исполнителей на санкционирование использования результатов их творчества при всех способах их воспроизведения, распространения и фиксации).
    
    В1971 г. в Женеве была заключена Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (Россия присоединилась к указанной Конвенции с 13 марта 1995 г.). Эта Конвенция в определенной степени развивает положения Римской конвенции, которая недостаточно полно регулировала вопросы прав производителей фонограмм.
    
    Субъектом прав, которые предоставляет Конвенция об охране производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм, является производитель фонограмм - физическое или юридическое лицо, которое первым сделало запись звуков на фонограмме.
    
    Конвенция определяет фонограмму как любую исключительную запись звуков (ст. 1 (а). Она не имеет обратной силы и поэтому не распространяется на фонограммы, которые были сделаны на территории данного государства до вступления в силу данной Конвенции на территории этого государства.
    

    Конвенция отказалась от принципа национального режима - применяется право государства, гражданином которого является изготовитель фонограммы.
    
    Россия является также членом Брюссельской конвенции 1974 г. о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники. Страны - участницы Конвенции взяли на себя обязательство принять меры по предотвращению распространения на своей или со своей территории любого несущего программы сигнала любым распространяющим органом, для которого сигнал, переданный на спутник или проходящий через него, не предназначается. При этом страны-участницы сами выбирают способы исполнения указанного обязательства.
    
    Брюссельская конвенция одновременно представляет интересы авторов, артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций в процессе распространения сигналов через спутники. В Конвенции не содержится специальных правил по предупреждению актов интеллектуального пиратства: решение этого вопроса оставлено на усмотрение стран-участниц. Указанная Конвенция открыта для всех стран - членов ООН.
    
    Эта Конвенция практически не содержит норм материального характера, а только обязывает страны-участницы принять адекватные меры, обеспечивающие как на законодательном, так и на правоприменительном уровнях охрану интересов производителей фонограмм от производства копий фонограмм без согласия производителя, от ввоза таких копий из-за границы и от их распространения среди публики. Специфической особенностью Конвенции является отказ от принципа национального режима.
    
    В1996 г. В Женеве был заключен Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам. Этот Договор открыт для присоединения только государствам - членам ВОИС. Он не затрагивает права авторов произведений и распространяется лишь на исполнителей и производителей фонограмм.
    
    В соответствии с указанным Договором исполнители наделяются исключительными правами в отношении своих исполнений: запрещать или разрешать эфирное вещание и сообщение для всеобщего сведения незаписанных исполнений, запись своих незаписанных исполнений, прямое или косвенное воспроизведение своих исполнений, записанных на фонограммы, доведение до всеобщего сведения оригинала и экземпляров своих фонограмм посредством продажи или иной передачи права собственности и др.
    
    Производители фонограмм пользуются исключительными правами разрешения прямого или косвенного воспроизведения своих фонограмм любым способом и в любой форме, доведения до всеобщего сведения оригинала и экземпляров своих фонограмм посредством продажи или иной передачи права собственности, а также по проводам или средствам беспроволочной связи, коммерческого проката оригинала и экземпляров своей фонограммы для публики даже после их распространения, осуществленного производителем или по его разрешению.
    

    В п. 3 коммент. ст. подчеркивается, что международно-правовая охрана предоставляется исполнениям, фонограммам, сообщениям передач организаций эфирного или кабельного вещания при условии, что они не перешли в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти объекты и не перешли в общественное достояние в РФ вследствие истечения предусмотренного настоящим Кодексом срока действия исключительного права. При этом следует учитывать, что сроки охраны указанных объектов в разных странах различны.
    
    

Комментарий к статье 1305. Знак правовой охраны смежных прав

    
    В коммент. ст. говорится о праве таких создателей смежных прав, как изготовитель фонограммы и исполнитель, а также всех третьих лиц, которым перешли исключительные права на фонограмму или исполнение, для оповещения третьих лиц о своих правах и предотвращения их нарушения использовать знак охраны смежных прав, который помещается на каждом экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре. В качестве такого знака принят предусмотренный Римской конвенцией знак охраны, состоящий из трех элементов:
    
    - латинской буквы "Р" в окружности (от англ. phonorecord или phonogramm);
    
    - имени (наименования) обладателя исключительных смежных прав;
    
    - года первого опубликования фонограммы.
    
    Отсутствие знака охраны не лишает обладателя смежного права возможности его защиты, однако в ряде случаев затрудняет процесс доказывания при его нарушении. Кроме того, в случаях когда одно из государств - участников Женевской конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29 октября 1971 г. в соответствии с национальным законодательством требует выполнения формальностей в качестве условий, при которых обеспечивается охрана интересов производителей фонограмм, эти формальности считаются выполненными, если все разрешенные копии фонограммы, распространенные среди публики, или их упаковки имеют специальную надпись в виде символа - латинской буквы "Р" в окружности с указанием года первого издания, проставленную так, чтобы было отчетливо видно, что данная фонограмма находится под охраной: если копия или упаковка не устанавливают производителя, его правопреемника или обладателя лицензии путем упоминания его фамилии, марки или другого соответствующего обозначения, то надпись должна также включать фамилию производителя, его правопреемника или обладателя исключительной лицензии (п. 5 Конвенции).
    
    Законодательством о смежных правах не предусмотрено право проставлять знак охраны смежных прав ни в титрах передач (программ) телекомпаний и студий кабельного телевидения, которые являются объектами смежных прав, ни на видеоносителях с записью таких передач.
    
    В коммент. ст. упоминается так называемая цифровая запись. Речь идет о новых технологиях, позволяющих записывать звуки в виде цифр, которые потом могут быть преобразованы с помощью специальных технических средств в звуки.
    

Комментарий к статье 1306. Использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения

    
    Законодательства всех стран мира предусматривают случаи, когда результаты интеллектуальной деятельности могут использоваться свободно, т. е. без получения согласия правообладателя и без уплаты вознаграждения. Обусловлено это необходимостью учета не только интересов их создателя, но и публичных интересов. Применительно к объектам смежных прав эти случаи перечислены в статьях, указанных в коммент. ст. (см. коммент. к ним).
    
    

Комментарий к статье 1307. Договор об отчуждении исключительного права на объект смежных прав

    
    Исключительное право на объект смежных прав (другими словами, исключительное право на его использование) может отчуждаться субъектом первоначального смежного права другим лицам по договору об отчуждении исключительного права на объект смежных прав. Следует отметить, что первый приобретатель исключительного права может отчуждать его и далее.
    
    Слово "исключительный" в данном контексте означает, что третьи лица не имеют права использовать объект смежных прав без согласия правообладателя за изъятиями, установленными в законе.
    
    Из определения указанного договора вытекает, что он может конструироваться и как реальный ("передает свое исключительное право"), и как консенсуальный (обязуется передать).
    
    

Комментарий к статье 1308. Лицензионный договор о предоставлении права использования объекта смежных прав

    
    В коммент. ст. дается определение лицензионного (от лат. licentia - дозволение) договора на использование объекта смежных прав. Этот договор может конструироваться и как реальный ("передает право использования соответствующего объекта смежных прав"), и как консенсуальный (обязуется передать). Поскольку в таких договорах исключительное право не передается, в нем должны оговариваться пределы использования объекта смежных прав (срок, территория, способ использования и т. д.).
    
    

Комментарий к статье 1309. Технические средства защиты смежных прав

    
    Охрана объектов смежных прав от неправомерного использования (например, изготовления контрафактных фонограмм) может осуществляться с помощью не только правовых, но и технических средств. В коммент. ст. не конкретизируется, о каких именно средствах идет речь, а дается их общая характеристика. Следует отметить, что применение термина "защита" не совсем правомерно, поскольку о защите идет речь в тех случаях, когда право уже нарушено. В данном случае технические средства направлены на предотвращение нарушения авторских прав, поэтому более правильно было бы использовать термин "охрана".
    
    В коммент. ст. говорится о необходимости учитывать положения ст. 1299 "Технические средства защиты авторских прав" и 1311 "Ответственность за нарушение исключительного права на объект смежных прав" данного Кодекса (см. коммент. к ним).
    
    

Комментарий к статье 1310. Информация о смежном праве

    
    В коммент. ст. речь идет об информации о смежном праве, которая может касаться не только самого объекта смежных прав или правообладателя на него, но и информации об условиях использования этого объекта. Такая информация может доводиться до всеобщего сведения различными способами, перечисленными в коммент. ст. В ней делается отсылка к ст. 1300 и 1311 коммент. Кодекса (см. коммент. к ним). В первом случае речь идет об информации об авторском праве, а во втором - об ответственности за нарушение исключительного права на объект смежных прав.
    
    

Комментарий к статье 1311. Ответственность за нарушение исключительного права на объект смежных прав

    
    Нарушение исключительного права на объект смежных прав влечет возможность прибегнуть не только к общим способам защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ), но и к специальным, которые предусмотрены для защиты прав на результаты интеллектуальной деятельности. В коммент. ст. сделана отсылка к ст. 1250, 1252 и 1253 ГК РФ (см. коммент. к ним), которые и предусматривают специальные меры защиты интеллектуальных прав вообще (ст. 1250), защиты исключительных прав (ст. 1252) и ответственность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за нарушения исключительных прав (ст. 1253).
    
    Кроме того, в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав правообладатель вместо возмещения убытков может потребовать выплаты так называемой законной компенсации, размер которой указан в коммент. ст. В этом случае правообладатель на объект смежных прав освобождается от документального подтверждения размера своих убытков. Вместе с тем для определения размера компенсации может быть оценен приблизительный размер убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных коммент. ст., в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.
    
    В данном случае ответственность наступает не за получение неправомерных доходов, а за нарушение исключительных прав, поэтому даже безвозмездное распространение контрафактных экземпляров или фонограмм влечет ее наступление.
    
    

Комментарий к статье 1312. Обеспечение иска по делам о нарушении смежных прав

    
    Под обеспечением иска понимается процессуальная мера, предусмотренная в общем виде ст. 139 ГПК РФ, согласно которой обеспечение иска представляет собой совокупность мер процессуального характера, имеющих целью предупредить возможные затруднения при исполнении в последующем решения суда. Обеспечение иска допускается на любой стадии гражданского процесса исключительно по заявлению лиц, участвующих в деле.
    
    Согласно п. 1. ст. 140 ГПК РФ мерами по обеспечению иска могут быть:
    
    1) наложение ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или других лиц;
    
    2) запрещение ответчику совершать определенные действия;
    
    3) запрещение другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора, в том числе передавать имущество ответчику или выполнять по отношению к нему иные обязательства;
    
    4) приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста (исключении из описи);
    
    5) приостановление взыскания по исполнительному документу, оспариваемому должником в судебном порядке.
    
    В необходимых случаях судья или суд могут принять иные меры по обеспечению иска, которые отвечают целям, указанным в ст. 139 ГПК РФ. Судьей или судом может быть допущено несколько мер по обеспечению иска.
    
    Более подробно об обеспечительных мерах иска говорится в упоминаемой в коммент. ст. ст. 1302 ГК РФ (см. коммент. к ней), которая предусматривает такие специальные меры по обеспечению иска, как запрет совершения определенных действий, арест контрафактных экземпляров, принятие мер для розыска и наложения ареста на экземпляры, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для изготовления или воспроизведения указанных экземпляров, включая в необходимых случаях меры по их изъятию и передаче на ответственное хранение.
    
    

§ 2. Права на исполнение

Комментарий к статье 1313. Исполнитель

    
    В коммент. ст. дается определение исполнителя как субъекта смежных прав. В качестве исполнителей могут выступать только физические лица. При этом закон не устанавливает каких-либо ограничений относительно возраста и дееспособности исполнителя. Вместе с тем действующее гражданское законодательство не регламентирует юридические взаимоотношения несовершеннолетних исполнителей с пользователями по поводу осуществленных ими исполнений.
    
    Трудовой кодекс РФ допускает с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя*) и органа опеки и попечительства заключение трудового договора с учащимися, достигшими 14 лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью и не нарушающего процесса обучения (ч. 3 ст. 63 ТК РФ). Согласно ч. 4 указанной статьи в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна, усыновителя) и органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении произведения без ущерба здоровью и нравственному развитию. Таким образом, трудовое законодательство не устанавливает нижнего предела для заключения договора (на практике нередки случаи, когда исполнителями выступают дети пяти-шести лет). Тем не менее трудовые договоры все равно должны заключаться с самими несовершеннолетними, а родители (опекуны, усыновители) и органы опеки и попечительства только дают согласие на заключение договора.
________________     
     * Очевидно, законодатель допустил ошибку, и надо было вместо "опекуна" указать "усыновителя".
    
    
    Следует отметить, что включение законодателем режиссера театральной постановки в число исполнителей вызывает некоторые сомнения. Представляется, что его деятельность является достаточно творческой, поэтому можно было бы говорить об охране осуществляемой им деятельности авторским правом. Тем более что режиссеры аудиовизуальных произведений рассматриваются в качестве авторов этих произведений. Нередки случаи, когда театральные спектакли снимаются на пленку, в результате чего они автоматически становятся аудиовизуальными произведениями и соответственно режиссеры этих спектаклей - субъектами авторского права.
    
    

Комментарий к статье 1314. Смежные права на совместное исполнение

    
    1. Во многих случаях исполнение осуществляется не единоличным исполнителем, а коллективом исполнителей (оркестром, танцевальной труппой и т. д.). Ранее действовавшее законодательство юридического определения коллектива не содержало, что создавало определенные сложности на практике.
    
    В п. 1 коммент. ст. в общем виде дается определение коллектива исполнителей. При этом разделяют нераздельное исполнительство, когда исполнение составляет неразрывное целое (например, выступление вокально-иструментального ансамбля, когда все артисты одновременно играют и поют, или дуэта исполнителей), и исполнение, состоящее из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение (например, выступление певца и оркестра).
    
    Следует иметь в виду, что постановлением Правительства РФ от 17 мая 1996 г. N 614 "О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнений", помимо коллектива, выделяется также понятие ансамбля, под которым понимается небольшой состав исполнителей (до 16 человек) и в котором все исполнители равноправны. В то же время закон не устанавливает количественного ограничения коллектива исполнителей.
    
    Возможны ситуации, когда в уже сложившиеся коллективы исполнителей приглашают солистов со стороны для одного или нескольких исполнений. Такие солисты должны иметь равные с другими членами коллектива права в отношении исполнений, созданных с их участием.
    
    2. Право на совместное исполнение осуществляется от имени коллектива руководителем коллектива исполнителей, а при его отсутствии - членами коллектива исполнителей совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное.
    
    В тех случаях, когда исполнение состоит из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение, такой элемент совместного исполнения может быть использован создавшим его исполнителем по своему усмотрению. Однако эта норма носит диспозитивный характер и соглашением между членами коллектива исполнителей может быть предусмотрено иное.
    
    3. В п. 3 коммент. ст. делается ссылка на п. 3 ст. 1229 коммент. Кодекса (см. коммент. к нему). Согласно норме, содержащейся в этом пункте, взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются соглашением между ними, а доходы от совместного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации распределяются между всеми правообладателями поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное
    
    4. Из п. 4 коммент. ст. следует, что каждый из членов коллектива исполнителей вправе самостоятельно принимать меры по защите своих смежных прав на совместное исполнение. Это означает прежде всего право на обращение в суд за защитой нарушенного права.
    

Комментарий к статье 1315. Права исполнителя

    
    1. Исполнителям принадлежат как имущественные, так и личные неимущественные права. Так, они имеют следующие личные неимущественные права:
    
    - право авторства - право признаваться автором исполнения. Использование термина "право авторства" вызывает некоторое недоумение, поскольку оно все же более характерно для охраняемых авторским правом произведений, а не исполнений;
    
    - право на имя (его следует отличать от права авторства). Оно состоит в том, что исполнитель может выступать под собственным именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени (анонимно). Законодатель не поясняет, что имеется в виду под случаем, когда характер использования произведения исключает возможность указания имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей. Возможно, речь идет об использовании на радио и телевидении, когда число исполнителей достаточно велико и технических возможностей указывать всех исполнителей просто нет;
    
    - право на неприкосновенность исполнения. Это право заключается в том, что без согласия исполнителя нельзя вносить в запись, в сообщение в эфир или по кабелю изменений, приводящих к извращению смысла или нарушению целостности восприятия исполнения. Другими словами, нельзя добавлять что-либо в запись исполнения или, наоборот, убирать что-либо из нее. Указанное право может быть реализовано при использовании исполнения техническими средствами при записи, сообщении в эфир или по кабелю.
    
    Исключительное право на исполнение - это имущественное право на использование исполнения всеми возможными способами (см. коммент. к ст. 1317 ГК РФ).
    
    2. Смежные права неразрывно связаны с авторскими правами, однако последние могут существовать независимо от смежных прав. Так, автор исполняемого произведения может быть неизвестен, либо произведение может вообще не охраняться авторским правом (например, срок охраны может истечь, исполняться будет произведение фольклора либо речь идет о записи звуков природы, пения птиц и т. д.). При этом исполнитель может использовать то или иное произведение, охраняемое авторским правом, только с согласия автора или иного правообладателя.
    
    

Комментарий к статье 1316. Охрана авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения после смерти исполнителя

    
    1. Охрана перечисленных в п. 1 коммент. ст. личных неимущественных прав не ограничена каким-либо сроком.
    
    2. О порядке назначения исполнителя завещания говорится в ст. 1134 ГК РФ. Согласно этой статье завещатель может поручить исполнение завещания указанному им в завещании гражданину-душеприказчику (исполнителю завещания) независимо от того, является ли этот гражданин наследником. Согласие гражданина быть исполнителем завещания выражается этим гражданином в его собственноручной надписи на самом завещании, или в заявлении, приложенном к завещанию, или в заявлении, поданном нотариусу в течение месяца со дня открытия наследства.
    
    Гражданин признается также давшим согласие быть исполнителем завещания, если он в течение месяца со дня открытия наследства фактически приступил к исполнению завещания.
    
    После открытия наследства суд может освободить исполнителя завещания от его обязанностей по просьбе как самого исполнителя завещания, так и наследников при наличии обстоятельств, препятствующих исполнению гражданином этих обязанностей.
    
    В абз. 2 п. 1 коммент. ст., очевидно, следует добавить указание на то, что исполнение обязанностей по охране имени и неприкосновенности исполнения переходит от исполнителя к указанным в коммент. ст. лицам не только после смерти, но также в случае объявления исполнителя завещания умершим, признания его безвестно отсутствующим, недееспособным и ограниченно дееспособным.
    
    

Комментарий к статье 1317. Исключительное право на исполнение

    
    1. В п. 1 коммент. ст. сделана ссылка на ст. 1229 ГК РФ (см. коммент. к ней), которая дает определение исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Поскольку исполнение согласно ст. 1225 (см. коммент. к ней) относится к результатам интеллектуальной деятельности, то указанное определение исключительного права относится и к нему. Правообладатель на исключительное право на исполнение обладает исключительным правом на его использование, в том числе способами, указанными в п. 2 коммент. ст. В коммент. п. особо оговаривается право исполнителя на распоряжение принадлежащим ему исключительным правом, которое включает заключение договоров об отчуждении исключительного права на данный объект смежных прав и лицензионных договоров.
    
    2. В п. 2 коммент. ст. перечислены возможные виды использования исполнения. Указанный в нем перечень не является исчерпывающим.
    
    Не совсем понятно, почему к способам использования был отнесен прокат оригинала или экземпляров записи исполнения. В этом случае более правомерно говорить об осуществлении правомочия распоряжения.
    
    3. В п. 3 коммент. ст. говорится об изъятиях в исключительном праве на исполнение. Эти изъятия касаются воспроизведения, сообщения в эфир или по кабелю и публичного исполнения записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения.
    
    4. В п. 4 коммент. ст. речь идет о ситуациях, когда исполнитель заключает отдельный договор с создателями аудиовизуального произведения (например, кинофильма) на использование его исполнения в этом произведении. В таких случаях действует презумпция того, что исполнитель дал согласие на использование его исполнения при любых последующих показах этого аудиовизуального произведения.
    
    Вопрос об использовании звука или изображения отдельно от аудиовизуального произведения должен быть урегулирован дополнительно в договоре с правообладателями на аудиовизуальное произведение.
    
    5. В п. 5 коммент. ст. сделана ссылка на п. 2 ст. 1315 ГК РФ (см. коммент. к нему), согласно которому исполнители осуществляют свои права с соблюдением прав авторов исполняемых произведений.
    

Комментарий к статье 1318. Срок действия исключительного права на исполнение, переход этого права по наследству и
переход исполнения в общественное достояние

    
    1. Коммент. ст. определяет начальный и конечный моменты срока действия исключительного права на исполнение.
    
    2. В п. 2 коммент. ст. говорится об исключении из общего правила о сроке действия исключительного права на исполнение. Оно касается исполнителей, которые были репрессированы и посмертно реабилитированы. Эти исполнители считаются умершими в дату реабилитации.
    
    3. В п. 3 коммент. ст. также говорится об исключении из общего правила о сроке действия исключительного права на исполнение. Срок охраны исключительных прав исполнителей, работавших во время Великой Отечественной войны или участвовавших в ней (при условии документального подтверждения этих обстоятельств), продлевается на четыре года.
    
    4. В п. 4 коммент. ст. сделана ссылка на ст. 1283 ГК РФ (см. коммент. к ней), согласно которой исключительное право на произведение переходит по наследству. Соответственно исключительное право на исполнение как имущественное право также переходит по наследству.
    
    5. В п. 5 коммент. ст. сделана ссылка на ст. 1282 ГК РФ (см. коммент. к ней). Согласно п. 2 указанной статьи произведение, перешедшее в общественное достояние, может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения. При этом охраняются авторство, имя автора и неприкосновенность произведения. Аналогичные правила применяются и к исполнениям, перешедшим в общественное достояние.
    
    

Комментарий к статье 1319. Обращение взыскания на исключительное право на исполнение и на право использования исполнения по лицензии

    
    1. Федеральный закон "Об исполнительном производстве" в гл. 4, предусматривающей общие положения об обращении взыскания на имущество должника, не устанавливает особенностей обращения взыскания на такой объект гражданских прав, как исполнение. Согласно п. 2 ст. 46 указанного Закона обращение взыскания на имущество должника состоит из его ареста (описи), изъятия и принудительной реализации.
    
    В п. 1 коммент. ст. установлено общее правило о том, что на принадлежащее исполнителю исключительное право на исполнение обращение взыскания не допускается. Однако такое взыскание может быть обращено на право требования исполнителя к другим лицам по договорам об отчуждении исключительного права на исполнение и по лицензионным договорам, а также взыскание может быть обращено на доходы, полученные от использования исполнения.
    
    Установленное в п. 1 коммент. ст. правило о том, что на принадлежащее исполнителю исключительное право на исполнение обращение взыскания не допускается, потребует внесения изменений в ст. 446 ГПК РФ, поскольку последняя о таком изъятии не говорит.
    
    2. Право использования исполнения, принадлежащее лицензиату, может быть реализовано с публичных торгов в целях обращения взыскания на это право. В таких случаях исполнителю предоставляется преимущественное право его приобретения.
    
    Особенностью определенного ГК РФ механизма заключения договора купли-продажи на торгах является принятие на себя продавцом обязательства заключить договор с тем лицом, чье предложение о заключении договора, внесенное в ходе торгов и соответствующее условиям конкурса или аукциона, будет признано наилучшим. Это обязательство возникает из односторонних действий организатора торгов, порядок совершения которых урегулирован законом.
    
    Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения торгов протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Закон (п. 5 ст. 448 ГК РФ) предусматривает далее положения о последствиях уклонения сторон от подписания протокола, которые предусматривают потерю задатка для стороны, уклонившейся от подписания, но договор по смыслу п. 5 ст. 448 ГК РФ в этом случае считается незаключенным.
   
    

Комментарий к статье 1320. Исполнение, созданное в порядке выполнения служебного задания

    
    В коммент. ст. сделана отсылка к ст. 1295 ГК РФ (см. коммент. к ней), установившей правовой режим для произведений, созданных в пределах установленных для работника трудовых обязанностей, положения которой будут применяться к исполнениям (включая совместные), созданным в порядке выполнения служебного задания.
    
    Из смысла коммент. ст. вытекает, что трудовые обязанности есть лишь условие, при котором возникает подлинное основание возникновения прав на исполнение - служебное задание. Трудовые функции должны иметь только одно значение: задание может быть дано лишь в пределах трудовых функций. Исполнение, созданное в служебное время, не входит в трудовые обязанности, и оно не будет служебным в том случае, если в отношении его не было служебного задания.
    
    Таким образом, как следует из ст. 1295 ГК РФ, исключительное право на служебное исполнение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и исполнителем не предусмотрено иное.
    
    Если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное исполнение было предоставлено в его распоряжение, не начнет использование этого исполнения, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении исполнения в тайне, исключительное право на служебное исполнение принадлежит автору.
    
    Наличие трудовых отношений между работодателем и работником, создающим изобретение, приводит к мысли, что служебные исполнения регулируются трудовым правом. Однако несомненно, что в документ, именуемый трудовым договором, включаются гражданско-правовые условия, касающиеся правового режима служебных исполнений.
    
    

Комментарий к статье 1321. Действие исключительного права на исполнение на территории Российской Федерации

    
    В коммент. ст. перечислены условия, при которых исключительное право на использование исполнения будет действовать на территории РФ.
    
    Исключительное право исполнителя получает охрану, если оно отвечает критериям, установленным в коммент. ст. Прежде всего учитываются критерии гражданства и места исполнения. В последнем случае, если исполнение впервые имело место в России, гражданство исполнителя юридического значения не имеет.
    
    Под гражданством исполнителя имеется в виду то гражданство (подданство), которое он имеет на момент исполнения. Последующее изменение гражданства не меняет правового статуса произведения.
    
    В соответствии с критерием гражданства коммент. ст. различает следующие три категории исполнителей:
    
    - российские граждане;
    
    - граждане стран, имеющих с Россией соответствующие договоры о взаимной охране исключительных прав исполнителей (как двусторонние, так и многосторонние).
    
    Кроме того, учитывается также место первого исполнения. В этом случае гражданство исполнителя значения не имеет.
    
    Наконец, исключительное право на исполнение возникает по правилам ст. 1328 ГК РФ (см. коммент. к ней), если исполнение зафиксировано в фонограмме, и ст. 1332 ГК РФ (см. коммент. к ней), если исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю.
    
    

§ 3. Право на фонограмму

Комментарий к статье 1322. Изготовитель фонограммы

    
    В широком смысле под фонограммой понимается любая запись звуков либо отображений этих звуков, тогда как в узком смысле - это фиксация вокального или инструментального музыкального исполнения.
    
    Изготовителями фонограмм являются физические или юридические лица, которые осуществили или заказали первую звуковую запись какого-либо материала. В этом смысле их следует отличать от тех лиц, которые просто изготовили копию звуковой записи, поскольку первые в отличие от последних являются субъектами смежных прав. Следует отметить, что Закон об авторском праве и смежных правах использовал такие термины, как "изготовитель фонограмм" и "производитель фонограмм". Первый термин в большей степени соответствует международной практике, и поэтому он применяется в коммент. ст.
    
    Как следует из коммент. ст., действует презумпция того, что изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке. Законодатель не поясняет, что имеется в виду под "обычным образом" (это оценочное понятие).
    
    

Комментарий к статье 1323. Права изготовителя фонограммы

    
    1. В п. 1 коммент. ст. перечислены как имущественные (исключительное право на фонограмму), так и личные неимущественные права изготовителей фонограмм.
    
    2. В пп. 2 и 3 коммент. ст. установлено, что, с одной стороны, изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей, с другой стороны, права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей. С практической точки зрения это означает, что для исполнения произведения, охраняемого авторским правом, необходимо получить согласие автора или иного правообладателя. Если же исполняемое произведение не охраняется авторским правом, это никак не влияет на предоставление охраны самому исполнению.
    
    3. В зависимости от того, кто является изготовителем фонограммы, срок действия таких личных неимущественных прав, как право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования и право на защиту фонограммы от искажения, ограничены сроком жизни гражданина либо сроком существования соответствующего юридического лица.
    
    

Комментарий к статье 1324. Исключительное право на фонограмму

    1. В п. 1 коммент. ст. делаются ссылки на ст. 1229 ГК РФ (см. коммент. к ней), определяющую правомочия лица, обладающего исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Всеми этими правами обладает и изготовитель фонограммы. В коммент. п. особо оговаривается право изготовителя фонограммы на распоряжение принадлежащим ему исключительным правом.
    
    2. В п. 2 коммент. ст. перечислены возможные виды использования фонограммы. Указанный в нем перечень не является исчерпывающим.
    
    3. Под правомерной понимается переработка фонограммы, осуществленная с согласия правообладателя.
    
    4. В п. 4 коммент. ст. сделана отсылка к п. 2 ст. 1323 ГК РФ, установившему, что изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей. Это значит, что при изготовлении фонограммы необходимо получать согласие соответствующих правообладателей и выплачивать вознаграждение за право использования (при условии, что ни произведения, ни исполнения не перешли в сферу общественного достояния).
    
    

Комментарий к статье 1325. Распространение оригинала или экземпляров опубликованной фонограммы

    
    Коммент. ст. посвящена явлению, которое получило название "исчерпание прав". Речь идет о том, что право на распространение правомерно опубликованной фонограммы (как оригинала, так и экземпляров) можно реализовать только один раз. Единожды разрешив распространение такой фонограммы путем ее продажи или иного отчуждения, правообладатель уже не имеет права запрещать ее дальнейшее распространение или требовать выплаты ему вознаграждения.
    
    

Комментарий к статье 1326. Использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях

    
    1. В коммент. ст. говорится о том, что в российское законодательство введено изъятие из исключительного права на фонограмму. Речь идет о том, что согласие обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение на публичное исполнение фонограммы и ее сообщение в эфир или по кабелю не требуется, если ранее эта фонограмма была опубликована, т. е. доведена до сведения неопределенного круга лиц в коммерческих целях. Условием такого изъятия является выплата вознаграждения за использование фонограммы. Под коммерческим понимается использование, осуществляемое с целью получения прибыли (например, выпуск и распространение дисков с фонограммой исполнения).
    
    Следует отметить, что аналогичная норма существовала в ст. 495 ГК РСФСР, допускавшей без согласия автора, но с указанием его фамилии и выплатой авторского вознаграждения публичное исполнение выпущенных в свет произведений.
    
    2. В п. 2 коммент. ст. установлено, что пользователи фонограмм, ранее опубликованных в коммерческих целях, должны платить вознаграждение за их использование организациям по управлению правами на коллективной основе. Суть коллективного управления имущественными авторскими или смежными правами состоит в том, что определенная организация может заявить о своем праве представлять интересы всех правообладателей определенной категории (или определенных категорий): она заключает с организациями-пользователями лицензионные соглашения от имени всех таких правообладателей, собирает вознаграждение с организаций-пользователей; она обязана распределять суммы собранного вознаграждения и выплачивать их всем правообладателям данной категории. Такая организация вправе действовать от имени и тех правообладателей данной категории, которые не передали этой организации своих прав и полномочий на представительство своих интересов.
    
    Управление имущественными правами на коллективной основе осуществляется только в тех сферах, где заключение индивидуальных договоров с обладателями авторских и смежных прав практически невозможно осуществить (радио, телевидение, концертная деятельность и т. п.). Наиболее известной организацией такого рода является Российское авторское общество (РАО).
    
    Такие организации существовали всегда, однако следует обратить внимание на то, что в коммент. п. сделана ссылка на ст. 1244 ГК РФ, согласно которой организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности, в том числе в следующих сферах коллективного управления:
    

    - осуществление прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245 ГК РФ);
    
    - осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (ст. 1326 ГК РФ).
    
    При этом в коммент. п. говорится о том, что государственная аккредитация является непременным условием для того, чтобы у такой организации было право на сбор вознаграждения. Следует отметить, что ранее действовавшее законодательство не содержало требования о государственной аккредитации.
    
    3. Вознаграждение за публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю распределяется между исполнителями и изготовителями фонограмм поровну. Из п. 3 коммент. ст. следует, что должно быть принято специальное постановление Правительства РФ, регулирующее порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения, однако до настоящего времени такое постановление не было принято.
    
    4. К пользователям относятся дискотеки, концертные залы, рестораны и т. п. организации. В п. 4 коммент. ст. говорится об обязанности пользователей представлять в организацию по управлению правами на коллективной основе отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения, однако ничего не говорится об ответственности за неисполнение указанной обязанности. Таким образом, она носит декларативный характер.
    
    

Комментарий к статье 1327. Срок действия исключительного права на фонограмму, переход этого права к правопреемникам и переход фонограммы в общественное достояние

    
    1. Коммент. ст. определяет начальный и конечный моменты срока действия исключительного права на фонограмму.
    
    2. В тех случаях, когда исключительное право на фонограмму перешло к другим лицам (например, в результате наследования или по договору), оно будет действовать в пределах оставшейся части срока, указанного в п. 1 коммент. ст.
    
    3. В п. 3 коммент. ст. сделана ссылка на ст. 1282 ГК РФ (см. коммент. к ней). Согласно п. 2 указанной статьи произведение, перешедшее в общественное достояние, может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения. При этом охраняются авторство, имя автора и неприкосновенность произведения. Аналогичные правила применяются и к фонограммам, перешедшим в общественное достояние.
    
    

Комментарий к статье 1328. Действие исключительного права на фонограмму на территории Российской Федерации

    
    Исключительное право на фонограмму получает охрану, если оно отвечает хотя бы одному критерию, установленному в коммент. ст., - критерию гражданства, критерию места первого обнародования самой фонограммы или первого публичного распространения ее экземпляров либо если ее охрана предусмотрена соответствующими международными соглашениями.
    
    Под гражданством автора имеется в виду то гражданство (подданство), которое изготовитель имеет на момент изготовления фонограммы. Последующее изменение гражданства не меняет правового статуса фонограммы. Под российским юридическим лицом понимается юридическое лицо, зарегистрированное на территории РФ.
    
    В соответствии с критерием гражданства различаются следующие три категории изготовителей фонограмм:
    
    - российские граждане;
    
    - граждане стран, имеющих с Россией международные договоры об охране изготовителей фонограмм;
    
    - граждане иных стран.
    
    

§ 4. Право организаций эфирного и кабельного вещания

Комментарий к статье 1329. Организация эфирного или кабельного вещания

    
    Объектом смежных прав организаций эфирного и кабельного вещания является передача как набор звуковых и изобразительных сигналов, посылаемых через эфир или по кабелю, созданная самой организацией или по ее заказу за счет другой организации. Передача как объект смежных прав предполагает определенные творческие усилия со стороны ее создателей, которые требуют предоставления смежных прав. Иногда в понятие передачи входит и кодированный сигнал, который может приниматься пользователем только при наличии специального устройства (например, НТВ плюс).
    
    Организациями эфирного и кабельного вещания являются радио- и телевизионные станции, которые осуществляют трансляцию передач по воздуху или по проводам.
    
    Для того чтобы исключить какие-либо сомнения, в коммент. ст. подчеркивается, что организацией эфирного и кабельного вещания признается только юридическое лицо, осуществляющее в качестве своей основной деятельности передачу в эфир или по кабелю радио- или телевизионных сигналов (совокупности звуков и (или) изображений или их отображений), посредством которых радио- или телевизионные программы доводятся до неопределенного круга лиц. Это могут быть государственные или частные организации, которые не только используют произведения и исполнения, но и являются субъектами смежных прав на созданные ими передачи. Следует отметить, что сами по себе передачи в отрыве от произведений, звукозаписей и исполнений, в них содержащихся, не являются результатом творческого труда. Тем не менее законодатель решил распространить на организации, их создающие, законодательство о смежных правах.
    
    

Комментарий к статье 1330. Исключительное право на сообщение радио- или телепередач

    
    1. В п. 1 коммент. ст. делаются ссылки на ст. 1229 ГК РФ (см. коммент. к ней), определяющую правомочия лица, обладающего исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Всеми этими правами обладает и организация эфирного или кабельного вещания. В коммент. п. особо оговаривается право организации эфирного или кабельного вещания на распоряжение принадлежащим ей исключительным правом. Такое право включает совершение сделок по полной уступке этого права либо заключение лицензионных договоров.
    
    2. В п. 2 коммент. ст. перечислены возможные виды использования радио- или телепередачи. Указанный в нем перечень не является исчерпывающим.
    
    3. Телевизионные и радиосигналы могут распространяться как по радио, так и по проводам (кабелю). Соответственно при любом способе распространения сигналов речь идет об использовании радио- или телепередачи.
    
    4. В п. 4 коммент. ст. содержится ссылка на п. 3 ст. 1317 ГК РФ (см. коммент. к ней), согласно которому исключительное право на исполнение не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения. Аналогичные правила распространяются и на сообщения радио- или телепередачи.
    
    5. В п. 5 коммент. ст. установлено, что организации эфирного и кабельного вещания осуществляют свои права с соблюдением прав авторов произведений, а также других субъектов смежных прав. В последнем случае речь, в частности, идет о правах исполнителей, правообладателей на фонограммы, а в некоторых случаях и других организаций эфирного и кабельного вещания.
    
    6. В п. 6 коммент. ст. говорится о том, что смежные права организации эфирного и кабельного вещания возникают независимо от прав авторов на произведения, использованные в них, а также смежных прав на исполнения и фонограммы. Так, в радио- и телепередачах могут использоваться произведения, которые уже не охраняются авторским правом, поскольку перешли в сферу общественного достояния. Однако это само по себе не препятствует возникновению смежного права организации эфирного и кабельного вещания.
    
    

Комментарий к статье 1331. Срок действия исключительного права на сообщение радио- или телепередачи, переход этого права к правопреемникам и переход сообщения радио- или телепередачи в общественное достояние

    
    1. Коммент. ст. определяет начальный и конечный моменты срока действия исключительного права публикатора на произведение.
    
    2. В тех случаях, когда исключительное право на сообщение радио- или телепередачи перешло к другим лицам (например, в результате наследования или по договору), оно будет действовать в пределах оставшейся части срока, указанного в п. 1 коммент. ст.
    
    3. В п. 3 коммент. ст. сделана ссылка на ст. 1282 ГК РФ (см. коммент. к ней). Согласно п. 2 указанной статьи произведение, перешедшее в общественное достояние, может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения. При этом охраняются авторство, имя автора и неприкосновенность произведения. Аналогичные правила применяются и к перешедшим в общественное достояние радио- или телепередачам.
    
    

Комментарий к статье 1332. Действие исключительного права на сообщение радио- или телепередачи на территории Российской Федерации

    
    В коммент. ст. установлено общее правило о том, что исключительное право на сообщение радио- или телепередачи может возникнуть на территории РФ, если передатчики, с которых осуществляются эти передачи, расположены на территории РФ.
    
    В других случаях это возможно только в том случае, если это прямо предусмотрено соответствующим международным договором.
    
    

§ 5. Право изготовителя базы данных

Комментарий к статье 1333. Изготовитель базы данных

    
    1. Согласно ст. 1 Закона о правовой охране программ для электронно-вычислительных машин и баз данных база данных - это объективная форма представления и организации совокупности данных (например, статей, расчетов), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ.
    
    В Директиве ЕС "О юридической охране баз данных" (принята 11 марта 1996 г.; РФ к Директиве пока не присоединилась) под базой данных понимается "сборник произведений, данных или иной независимой информации, расположенной в систематическом или методическом порядке и доступной в индивидуальном порядке через электронные или иные средства". Как представляется, последнее определение является более логичным и последовательным
    
    В п. 1 коммент. ст. дается определение изготовителя базы данных. В качестве такового могут выступать как физические, так и юридические лица. Действует презумпция того, что изготовителем базы данных признается гражданин или юридическое лицо, имя или наименование которых указано обычным образом на экземпляре базы данных и (или) его упаковке. Термин "обычным образом" является оценочным понятием. В данном случае следует учитывать сложившуюся практику.
    
    2. Изготовитель базы данных имеет исключительное право на использование базы данных (см. коммент. к ст. 1334 ГК РФ), которое является имущественным правом, и право на указание на экземплярах базы данных и (или) их упаковках своего имени или наименования, которое рассматривается как личное неимущественное право.
    
    

Комментарий к статье 1334. Исключительное право изготовителя базы данных

    
    1. В п. 1 дается определение исключительного права изготовителя базы данных, которое отличается от традиционного определения исключительного права других субъектов смежных прав. Прежде всего, исключительное право возникает не на всякую базу данных, а на ту, которая требует существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат. Термин "существенных" является оценочным. В качестве ориентира используется количество самостоятельных информационных элементов, которое должно быть не менее десяти тысяч. Таким образом, любая база, содержащая десять тысяч и более самостоятельных информационных элементов, рассматривается в качестве базы, которая требует существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат. Если же число этих элементов менее указанной цифры, то потребуются дополнительные доказательства отнесения базы к числу тех, на которые у изготовителя возникает исключительное право.
    
    Исключительное право изготовителя базы данных состоит в праве извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом. Под извлечением материалов понимается перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с использованием любых технических средств и в любой форме.
    
    2. Следует иметь в виду, что сама по себе база данных является произведением, охраняемым авторским правом (составное произведение). Кроме того, в состав базы данных могут входить произведения, охраняемые авторским правом. Так, в состав базы данных, изготовленных ОАО "Консультант плюс", входят статьи и книги по юридической тематике, которые охраняются авторским правом. Однако эти права существуют независимо от смежных прав изготовителя базы данных.
    
    3. В п. 3 коммент. ст. говорится об изъятии в исключительном праве изготовителя базы данных. Оно обусловлено некоммерческой целью использования (в частности, речь идет об использовании в личных, научных, образовательных и т. п. целях). При этом не должны нарушаться авторские права на базу данных как составное произведение, а также авторские права лиц, чьи произведения были использованы в базе данных.
    
    Содержащееся в коммент. п. требование указания пользователями материалов, извлеченных из базы данных, способом, предполагающим получение к ним доступа неограниченного круга лиц, базы данных, из которой эти материалы извлечены, является декларативным, поскольку проконтролировать это невозможно.
    

Комментарий к статье 1335. Срок действия исключительного права изготовителя базы данных

    
    1. Пункт 1 коммент. ст. определяет начальный и конечный моменты срока действия исключительного права изготовителя базы данных. По существу, речь идет о двух сроках действия исключительного права изготовителя базы данных. Один срок касается созданных, но не обнародованных баз данных. Второй срок действует в отношении баз данных, обнародованных в период действия исключительного права изготовителя базы данных.
    
   2. Отдельные базы данных обновляются постоянно. В качестве примера можно привести базы данных законодательных актов, в которые периодически вносятся изменения. Таким образом, срок действия исключительного права изготовителя таких баз данных будет, по существу, неограниченным.
    
    

Комментарий к статье 1336. Действие исключительного права изготовителя базы данных на территории Российской Федерации

    
    1. Исключительное право изготовителя баз данных получает охрану, если оно отвечает хотя бы одному критерию, установленному в коммент. ст., - критерию гражданства, критерию взаимности в тех случаях. когда законодательством соответствующего иностранного государства предоставляется на его территории охрана, исключительному праву изготовителя базы данных, изготовителем которой является гражданин РФ или российское юридическое лицо, или критерию места стран, имеющих с Россией соответствующие договоры о взаимной охране исключительных прав на базы данных.
    
    До настоящего времени многосторонних договоров о правовой охране исключительных прав изготовителей баз данных заключено не было.
    
    2. Возможны ситуации, когда изготовителями баз данных являются лица без гражданства (апатриды). В этом случае вопрос будет решаться в зависимости от того, где постоянно проживает такое лицо без гражданства.
    
    

§ 6. Право публикатора на произведение науки, литературы или искусства

Комментарий к статье 1337. Публикатор

    
    1. Переход в сферу общественного достояния происходит по истечении срока охраны авторского права (см. коммент. к ст. 1282 ГК РФ).
    
    В п. 1 коммент. ст. делается отсылка к ст. 1282, согласно п. 3 которой перешедшее в общественное достояние необнародованное произведение может быть обнародовано любым лицом, если только обнародование произведения не противоречит воле автора, определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и т. п.). Таким образом, любое лицо, которое обнародовало или организовало обнародование с соблюдением указанных в ст. 1282 условий, рассматривается в качестве публикатора.
    
    2. В ст. 1259 ГК РФ (см. коммент. к ней) дается определение произведения. Из этого определения можно выделить следующие признаки, необходимые для признания произведения объектом авторского права:
    
    а) творческий характер;
    
    б) объективная форма;
    
    в) возможность воспроизведения тем или иным способом, при котором возможно их восприятие.
    
    3. В п. 3 коммент. ст. говорится об изъятии в исключительном праве публикатора. Речь идет о тех неопубликованных произведениях, которые находятся в государственных и муниципальных архивах. На них исключительное право публикатора не распространяется.
    
    

Комментарий к статье 1338. Права публикатора

    
    1. Публикатору принадлежат как имущественные, так и неимущественные права.
    
    Имущественным правом является исключительное право публикатора на обнародованное им произведение (см. коммент. к п. 1 ст. 1339 ГК РФ).
    
    У публикатора также есть такое личное неимущественное право, как право на имя. В данном случае законодатель ничего не говорит о том, включает ли это право возможность указывать псевдоним или не указывать имя публикатора вообще. Очевидно, следует прийти к выводу, что такая возможность существует.
    
    2. В п. 2 коммент. ст. сделана ссылка на п. 3 ст. 1268 ГК РФ (см. коммент. к нему), согласно которому произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на произведение, если обнародование не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и т. п.).
    
    Таким образом, право на обнародование (выпуск в свет неопубликованного произведения, см. коммент. к ст. 1339 ГК РФ) состоит в том, что принимается решение о доведении произведения до всеобщего сведения. С помощью этого права произведение вводится в экономический оборот. Кроме того, обнародование влечет определенные юридические последствия, которые состоят в том, что в случаях, указанных в законе, обнародованное произведение может быть использовано без согласия автора и без уплаты авторского вознаграждения.
    
    Как правило, обнародование произведения осуществляется соответствующими юридическими лицами, наделенными соответствующими полномочиями и имеющими необходимые материальные возможности. Однако в некоторых случаях публикатор может самостоятельно выпустить произведение в свет. Например, публикатор произведения может впервые публично исполнить его перед зрителями.
    
    Право обнародования можно реализовать только раз. После этого произведение переходит в другой правовой режим.
    
    Закон не содержит исчерпывающего перечня способов обнародования произведения. В связи с этим возникает вопрос о том, может ли рассматриваться в качестве обнародования использование неопубликованного произведения в информационных системах на базе ЭВМ. Такое использование заключается в том, что произведение вводится в память ЭВМ и по мере необходимости выводится из компьютера. Особенно это касается использования произведения в Интернете. Поскольку основным признаком обнародования произведения является доведение его до неопределенного круга лиц, то очевидно, что в данном случае речь действительно идет об обнародовании. В печати даже использовался такой термин, как сетевое средство массовой информации применительно к Интернету (В пух и перья // Сегодня. 2000. 1 июня).
    
    Возникает вопрос о возможности ограничения указанного права, если произведение содержит материалы личного или интимного характера (касающиеся какого-либо лица (письма, дневники и т. д.), однако в законодательстве этот вопрос должным образом не урегулирован.
    

    3. В п. 3 коммент. ст. сделана ссылка на п. 1 ст. 1266 ГК РФ, согласно которому при использовании произведения после смерти автора лицо, обладающее исключительным правом на произведение, вправе разрешить внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения и это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме. Указанное право принадлежит как публикатору, так и тем лицам, которым публикатор уступит в дальнейшем свое исключительное право.
    
    Вопрос о том, не искажается ли замысел автора и не нарушается ли целостность восприятия произведения, является весьма сложным. Известны многочисленные случаи весьма вольной трактовки сюжетной линии и формы выражения произведений современными постановщиками и интерпретаторами.
    
    

Комментарий к статье 1339. Исключительное право публикатора на произведение

    
    1. В п. 1 коммент. ст. делаются ссылки на ст. 1229 ГК РФ (см. коммент. к ней), определяющую исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, и подп. 1-8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (см. коммент. к ним), конкретизирующих понятие использования произведения. Все упомянутые нормы распространяются и на исключительное право, принадлежащее публикатору произведения. В коммент. п. особо оговаривается право публикатора на распоряжение принадлежащим ему исключительным правом.
    
    2. Возможны ситуации, когда публикатор обнародовал произведение не на языке оригинала, а в переводе либо иным образом переработал его. Исключительное право публикатора на произведение в таких случаях сохраняется.
    
    

Комментарий к статье 1340. Срок действия исключительного права публикатора на произведение

    
    Коммент. ст. определяет начальный и конечный моменты срока действия исключительного права публикатора на произведение.
    
    

Комментарий к статье 1341. Действие исключительного права публикатора на произведение на территории Российской Федерации

    
    1. Исключительное право публикатора получает охрану, если оно отвечает хотя бы одному критерию, установленному в коммент. ст., - критерию гражданства или критерию места обнародования. В последнем случае, если произведение опубликовано в России, гражданство публикатора юридического значения не имеет. Кроме того, могут учитываться положения соответствующих международных договоров, предоставляющих взаимную охрану прав публикаторов для граждан стран, заключивших подобные соглашения. Следует отметить, что до настоящего времени подобных соглашений заключено не было.
    
    Под гражданством публикатора имеется в виду то гражданство (подданство), которое он имеет на момент создания произведения, а если произведение было обнародовано, - то на момент обнародования произведения.
    
    Последующее изменение гражданства не меняет правового статуса произведения.
    
    В соответствии с критерием гражданства коммент. ст. различает следующие три категории публикаторов произведений:
    
    - российские граждане;
    
    - граждане стран, имеющих с Россией соответствующие договоры о взаимной охране исключительных прав публикаторов;
    
    - граждане иных стран, не имеющих с Россией соответствующих договоров о взаимной охране исключительных прав публикаторов, однако законодательство которых, в случае обнародования произведения на его территории, предоставляет охрану исключительному праву публикатора, являющегося гражданином РФ.
    
    2. В п. 2 коммент. ст. установлено правило, согласно которому, если охрана исключительных прав публикаторов предоставляется иностранным гражданам или лицам без гражданства на условиях взаимности (подп. 3 п. 1 коммент. ст.), то срок действия исключительного права публикатора на произведение на территории РФ не может превышать срок действия исключительного права публикатора на произведение, установленный в соответствующем государстве.
    
    

Комментарий к статье 1342. Досрочное прекращение исключительного права публикатора на произведение

    
    В коммент. ст. не уточняется, кто имеется в виду под заинтересованным лицом (это оценочное понятие). Очевидно, к ним следует отнести в первую очередь наследников автора. Условием предъявления иска и досрочного прекращения исключительного права является нарушение правообладателем указанных в коммент. ст. личных неимущественных прав автора произведения, которое было обнародовано публикатором.
    
    

Комментарий к статье 1343. Отчуждение оригинала произведения и исключительное право публикатора на произведение

    
    1. Как следует из п. 1 коммент. ст., смежное исключительное право публикатора на обнародованное произведение неразрывно связано с правом собственности на оригинал произведения, которое было обнародовано публикатором. В связи с этим в коммент. п. установлено общее правило, согласно которому при отчуждении оригинала произведения к приобретателю оригинала произведения автоматически переходит исключительное право публикатора. Однако эта норма носит диспозитивный характер, и в договоре отчуждения оригинала может быть предусмотрено иное.
    
    2. В п. 2 коммент. ст. говорится о том, что если исключительное право публикатора на произведение не перешло к приобретателю оригинала произведения, приобретатель вправе демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал этого произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами (см. коммент. к п. 1 ст. 1291).
    
    

Комментарий к статье 1344. Распространение оригинала или экземпляров произведения, охраняемого исключительным правом публикатора

    
    Коммент. ст. посвящена явлению, которое получило название "исчерпание прав". Речь идет о том, что право на распространение произведения (как оригинала, так и его экземпляров) можно реализовать только один раз. Единожды разрешив распространение произведения путем его продажи или иного отчуждения, публикатор уже не имеет права запрещать его дальнейшее распространение или требовать выплаты ему вознаграждения.
    

Глава 72. Патентное право

§ 1. Основные положения

Комментарий к статье 1345. Патентные права

    
    1. Коммент. ст. очерчивает круг прав, именуемых законодателем патентными. Прежнее законодательство, и прежде всего базовый в сфере правовой охраны и использования результатов технического и художественно-конструкторского творчества Патентный закон РФ (Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2319; РГ. 2003. 11 февр.) не использовало словосочетание "патентные права", хотя оно и подразумевалось для характеристики юридически обеспеченных возможностей авторов и патентообладателей, предусмотренных законом.
    
    Патентные права по смыслу п. 1 коммент. ст. есть не что иное, как интеллектуальные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы.
    
    Институт интеллектуальных прав является новым для российского гражданского законодательства и опосредует отношения, объектами которых выступает часть охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. Поэтому указанный институт нельзя считать универсальным и равным по значимости вещному праву собственности, которое в юридическом смысле закрепляет юридически обеспеченные возможности управомоченного субъекта по отношению к любым телесным объектам (вещам).
    
    Структура интеллектуальных прав закреплена в ст. 1226 коммент. Кодекса.
    
    2. Пункт 2 коммент. ст. закрепляет за автором изобретения, полезной модели или промышленного образца исключительное право и право авторства. Такое закрепление осуществлено с явным акцентом в пользу дуалистической теории исключительного права, которая базируется на жестком разграничении имущественной и неимущественной составляющих в структуре исключительных прав и исходит из различия целей защиты персональных интересов автора и целей удовлетворения его экономических интересов. В то же время указанная концепция не предлагает лишать личные неимущественные права характера исключительности, что, по существу, и следует из содержания п. 2 коммент. ст.
    
    В содержательном плане характеристика исключительного права на изобретение, полезную модель и промышленный образец определена в ст. 1358 ГК РФ (см. коммент к указ. ст.).
    
    Содержание права авторства на изобретение, полезную модель и промышленный образец определено в ст. 1356 ГК РФ (см. коммент. к указ. ст.).
    

    3. Пункт 3 коммент. ст. дополняет перечень прав, предоставленных автору изобретения, полезной модели или промышленного образца по закону. Дополнительные права, а к ним отнесены в том числе право на получение патента, право на вознаграждение за использование служебного изобретения, служебной полезной модели или служебного промышленного образца, по смыслу ст. 1226 ГК РФ, именуются иными правами, не имеющими явной приписки ни к имущественным, ни к личным неимущественным правам. Подобное решение законодателя нельзя признать удачной находкой, поскольку "бесхозность" иных прав не вписывается в общепринятую модель гражданских правоотношений, которая, исходя из характера объекта правоотношения, строится на различении имущественных и личных неимущественных правоотношений. В этой связи возникает вопрос: в рамках каких правоотношений могут быть реализованы иные права?
    
    Право на получение патента с содержательной стороны раскрыто в ст. 1357 ГК РФ (см. коммент. к указ. ст.). Оно относится к разряду отчуждаемых и первоначально принадлежит автору изобретения, полезной модели или промышленного образца. По своей юридической сущности право на получение патента тяготеет к личным неимущественным правам.
    
    Право на вознаграждение за использование служебных изобретений, полезной модели или промышленного образца относится к числу имущественных прав автора. В период существования в нашей стране изобретательского права право на денежное вознаграждение считалось главенствующим среди иных прав изобретателей, а его наличие рассматривалось как одно из преимуществ социалистической правовой системы. В настоящее время в связи с установлением патентной формы охраны роль и место права автора на денежное вознаграждение существенно изменились.
    
    Реализация права на вознаграждение поставлена в зависимость от получения работодателем патента на служебные объекты промышленной собственности, принятия решения работодателем о сохранении информации об указанных объектах в тайне, передачи права на получение патента работодателем другому лицу, неполучения работодателем патента по зависящим от него причинам (см. коммент. к ст. 1370 ГК РФ).
    
    Перечень прав, которые могут принадлежать автору, сформулирован в п. 3 коммент. ст. неисчерпывающим образом. Автору могут принадлежать и иные права, в частности право на получение вознаграждения за созданные при выполнении работ по договору или по государственному или муниципальному контракту изобретения, полезные модели или промышленные образцы (см. коммент. к ст. 1371, 1373 ГК РФ).
    

Комментарий к статье 1346. Действие исключительных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы на территории Российской Федерации

    
    1. Коммент. ст. раскрывает одну из институциональных характеристик исключительных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, а именно их территориальный характер.
    
    Территориальный характер исключительных прав предполагает их действие, как правило, только в пределах государства, где они предоставлены. При этом действие исключительных прав на территории того либо иного государства подчинено так называемому принципу независимости патентов, сформулированному в ст. 4 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Согласно указанному принципу патенты, заявки на которые поданы в различных странах, независимы от патентов, полученных на то же изобретение в других странах. Это означает, что если патент на изобретение, полученный в одной из стран, будет признан недействительным, то данное обстоятельство ни в коей мере не влияет на судьбу патента или патентов на то же самое изобретение, выданное в других странах.
    
    2. Наряду с исключительными правами на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, удостоверенные российскими патентами на территории РФ, признаются исключительные права, удостоверенные патентами, имеющими силу на территории РФ в соответствии с международными договорами РФ. Примером таких патентов являются евразийские патенты на изобретение. В соответствии с правилом 16 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции исключительное право на запатентованное изобретение принадлежит его владельцу и действует на территории государств-участников в соответствии с их национальным законодательством. Это означает, что осуществление исключительных прав, вытекающих из евразийского патента на изобретение, регулируется национальным законодательством РФ, хотя сам патент не выдавался федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
    
    3. Норма, закрепленная в коммент. ст., распространяется на действие в пространстве только исключительных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы.
    
    Однако это не означает, что на территории РФ не признаются права автора, а равно другие права, предусмотренные коммент. Кодексом, хотя они по смыслу п. 2 ст. 1345 ГК РФ не отнесены к разряду исключительных.
    
    

Комментарий к статье 1347. Автор изобретения, полезной модели или промышленного образца

    
    1. Автор технического или художественно-конструкторского решения является одной из центральных фигур в сообществе субъектов патентного права.
    
    Действующее законодательство, в том числе коммент. ст., не устанавливает никаких ограничений возрастного характера для признания физического лица автором соответствующего результата интеллектуальной деятельности. В то же время следует иметь в виду, что для лиц, не достигших 14-летнего возраста, а равно для граждан, признанных в установленном порядке недееспособными, реальное осуществление принадлежащих им прав сопряжено с действиями законных представителей, т. е. родителей или опекунов (ст. 28, 29 ГК РФ). Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет приобретают права на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и вступают в юридические отношения по поводу указанных результатов самостоятельно (ст. 26 ГК РФ).
    
    2. В отличие от ранее действовавшей нормы (п. 1 ст. 7 Патентного закона РФ) коммент. ст. содержит указание не на физическое лицо, творческим трудом которого создано то или иное техническое или художественно-конструкторское решение, а на гражданина, творческим трудом которого создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности.
    
    Указание законодателя на автора как на физическое лицо, содержащееся в прежнем законодательстве, представляется более предпочтительным, поскольку уравнивает как граждан РФ, так и лиц без гражданства и иностранных граждан. При этом физические лица, домицилированные за пределами РФ, имеют на ее территории такие же права, как и российские граждане, при условии, что законодательство иностранного государства предоставляет аналогичные права гражданам РФ.
    
    3. В качестве автора признается только гражданин, внесший личный творческий вклад в создание охраняемого результата интеллектуальной деятельности. Творческий вклад, творческий труд, творчество - весьма неоднозначные понятия. Существует множество определений творчества еще со времен Платона, который считал творчество божественной способностью, родственной особому виду безумства. По мнению О. С. Иоффе, творчество является интеллектуальной деятельностью, завершающейся производящим актом, в результате которого появляются новые понятия и (или) формы их воплощения, представляющие собой идеальное отражение объективной действительности (Иоффе О. С. Советское гражданское право: в 3 т. Т. 3. Л., 1965. С. 5).
    
    Творческий труд необходимо рассматривать как одну из форм жизнедеятельности человека в целом, которая характеризуется репродуктивной и творческой сторонами. Это объясняется тем, что для решения одних задач достаточно применения типовых, рациональных или формализованных приемов, требующих, разумеется, известных интеллектуальных усилий применяющего их субъекта, а для решения других необходимо создание или изобретение новых, нестандартных приемов и правил либо нестандартное применение известных приемов и правил.
    

    Консолидация творческого и репродуктивного начал интеллектуальной деятельности проявляется в характере результатов этой деятельности. Не может быть абсолютно творческого результата, созданного как бы на "пустом месте", как не может быть и результата, полученного хотя бы без минимального творческого усилия. Поэтому во многом относительны так называемые критерии или признаки результата, которые используются в целях признания деятельности творческой (новизна, изобретательский уровень, неочевидность, оригинальность и проч.). Но их относительность не означает их ненужность. Более того, они должны быть возведены в ранг юридически значимых признаков, что, собственно, и реализовано в патентном законодательстве.
    
    Сама творческая деятельность или творческий труд остаются за пределами позитивного (писаного) права, ибо не нуждаются в регламентации извне.
    
    4. По смыслу второго предложения коммент. ст. авторство изобретения, полезной модели или промышленного образца презюмируются. При подаче заявки на выдачу патента в заявлении указывается автор (авторы) и его (их) место жительства или местонахождение, без каких-либо дополнительных подтверждений факта авторства. Лицо, указанное в заявлении о выдаче патента, предполагается согласно содержащейся в заявлении записи действительным автором технического или художественно-конструкторского решения.
    
    

Комментарий к статье 1348. Соавторы изобретения, полезной модели или промышленного образца

    
    1. Если в создании охраняемого результата технического или художественно-конструкторского решения (изобретения, полезной модели, промышленного образца) участвовало несколько граждан, все они признаются соавторами.
    
    Критерием признания граждан, участвующих в создании охраняемого результата, соавторами является совместный творческий труд. Степень творческого участия в создании охраняемого результата юридического значения не имеет. В данном случае важен творческий характер вклада соавтора (соавторов), приведший в совокупности с творческими вкладами других соавторов к техническому или художественно-конструкторскому решению задачи.
    
    2. В доктрине выделяют несколько видов соавторства, а именно: добровольное соавторство, соавторство в силу закона и соавторство-соизобретательство (см.: Райгородский Н. А. Изобретательское право СССР. М., 1949. С. 123-127).
    
    Под добровольным соавторством понимается соавторство лиц, сообща создавших охраняемый объект технического или художественного творчества.
    
    Соавторство в силу закона возникает в случаях, когда одновременно подаются две или более заявки на тождественное техническое или художественно-конструкторское решение.
    
    Соавторство-соизобретательство имеет место в тех случаях, когда использование ранее сделанного научного открытия становится возможным благодаря дополнительной изобретательской деятельности других лиц.
    
    3. Соавторство в патентном праве следует отличать от наличия нескольких авторов, которое наряду с соавторством известно авторскому праву.
    
    Наличие нескольких авторов характерно для составных произведений, например песен, состоящих из музыки и написанного независимо от нее стихотворного текста.
    
    В сфере изобретательства (сфере создания технических и художественно-конструкторских решений) подобная ситуация формально исключена, хотя наличие нескольких авторов возможно и в случае изобретательской деятельности. Это случай, когда независимо от автора другое лицо создало тождественное техническое или художественно-конструкторское решение (см. коммент. к ст. 1361 ГК РФ). Впрочем, законодатель считает факт такого создания юридически безразличным для целей наделения создателя тождественного решения титулом автора.
    
    4. Соавторство в сфере изобретательства относится к разряду нераздельных, поскольку охраняемое техническое или художественно-конструкторское решение не может быть поделено на части, составляющие самостоятельные охраняемые решения. Это можно сделать лишь мысленно с большой долей условности, например для целей определения меры личного творческого вклада соавторов.
    

    5. Соавторы после признания заявленного решения охраняемым обретают на него равное по объему право авторства без определения долей. Аналогия нормы о доле в праве на общее имущество, известной вещному праву собственности (ст. 244, 245 ГК РФ), в данном случае неприменима.
    
    6. В отличие от прежнего законодательства (абз. 2 п. 2 ст. 7 Патентного закона РФ) комммент. ст. не содержит правила, очерчивающего круг лиц, не признаваемых соавторами, а именно: физических лиц, не внесших творческого вклада в создание охраняемого объекта и оказывающих автору (авторам) только техническую, организационную или материальную помощь либо только способствующих оформлению прав на него и его использование.
    
    Несмотря на это, продолжает сохранять юридическое значение постановление Пленума Верховного Суда СССР от 15 ноября 1984 г. "О применении судами законодательства, регулирующего отношения, возникающие в связи с открытиями, изобретениями, рационализаторскими предложениями и промышленными образцами" (Бюллетень ВС СССР. 1985. N 1), содержащее указание о том, что необходимым основанием соавторства является участие каждого из лиц, претендующих на соавторство, в создании технического решения, совокупность признаков которого получила отражение в формуле изобретения.
    
    Кроме того, действует общее правило о непризнании авторами результата интеллектуальной деятельности граждан, не внесших личного творческого вклада в создание такого результата (см. коммент. к ст. 1228 ГК РФ).
    
    7. Пункт 2 коммент. ст. содержит диспозитивную норму, определяющую общий порядок использования охраняемого результата технического или художественно-конструкторского творчества, созданного при творческом участии нескольких граждан. В основу указанного порядка положено право каждого из соавторов использовать изобретение, полезную модель или промышленный образец по своему усмотрению. Соглашением соавторов могут быть установлены ограничения по единоличной реализации права на использование охраняемого результата интеллектуальной деятельности. Действие нормы, закрепленной в п. 2 коммент. ст., имеет смысл для случая, когда соавторы являются обладателями патента на одно изобретение, одну полезную модель или один промышленный образец, поскольку исключительным правом на использование охраняемого результата технического или художественно-конструкторского творчества наделяется патентообладатель (см. коммент. к п. 4 ст. 1358 ГК РФ).
    
    8. Норма, закрепленная в абз. 1 п. 3 коммент. ст., регламентирует отношения соавторов, связанные с распределением доходов от использования изобретения, полезной модели или промышленного образца и с распоряжением исключительным правом на их использование. Указанная регламентация осуществлена путем отсылки к п. 3 ст. 1229 ГК РФ, согласно которому доходы от совместного использования охраняемого результата интеллектуальной деятельности распределяются между всеми правообладателями, а применительно к коммент. ст. между всеми соавторами поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное.
    

    Распоряжение исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец осуществляется соавторами совместно, если ГК РФ не предусмотрено иное. Под распоряжением в данном случае следует понимать отчуждение исключительного права или предоставление лицу права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца либо залог исключительного права на указанные результаты интеллектуальной деятельности.
    
    Аналогичное правило законодатель формулирует в отношении распоряжения правом на получение патента. В данном случае под распоряжением следует понимать передачу указанного права по основаниям, установленным законом, в том числе в порядке универсального правопреемства или по договору, в частности по трудовому договору (см. коммент. к ст. 1357).
    
    В этой связи не вполне ясно, каким образом можно совместно реализовать право на получение патента, например, в случае универсального правопреемства, когда правопреемником является один из соавторов изобретения, полезной модели или промышленного образца.
    
    9. Норма, закрепленная в п. 4 коммент. ст., является новеллой в патентном законодательстве. Она устанавливает возможность для каждого из соавторов самостоятельно принимать меры по защите своих прав на охраняемый результат технического или художественно-конструкторского творчества (см. коммент. к ст. 1406 ГК РФ).
    
    

Комментарий к статье 1349. Объекты патентных прав

    
    1. Нормы коммент. ст. не являются новыми в патентном законодательстве и в известной степени перекликаются с ранее действовавшими нормами, закрепленными в ст. 3 Патентного закона РФ.
    
    2. Патентное право регулирует область общественных отношений, складывающихся в связи с правовой охраной и использованием результатов интеллектуальной деятельности, получаемых вследствие творческих решений технического и художественно-конструкторского характера. Указанные результаты являются нематериальными благами, существующими в форме систематизированных логических понятий, которые обладают способностью быть поставленными в причинную связь с удовлетворением промышленных либо эстетических потребностей. По существу, названные результаты интеллектуальной деятельности есть не что иное, как информация, пока еще не связанная, но способная быть связанной с материальным носителем, например с устройством. Другими словами, результаты интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере выступают в форме логических понятий, отражающих потенциальную возможность их реализации в том либо ином материальном по своей природе носителе. Пути этой реализации и являются творческими решениями, относящимися к технической либо к художественно-конструкторской области знания.
    
    Поскольку логических понятий, способных к воплощению в том или ином объекте материального мира, может быть сколь угодно много, возникает проблема отграничения наиболее значимых для общества в целом и сфере предпринимательства в частности решений, не способных оказать влияние на технический и социальный прогресс, на конкурентоспособность продукции. Данная проблема получает свое разрешение посредством придания тому либо иному решению качеств юридически значимого результата, в том числе охраняемого результата интеллектуальной деятельности, т. е. объекта права.
    
    3. Юридически значимыми в технической и художественно-конструкторской областях знаний (сферах деятельности) признаются решения, именуемые изобретениями, полезными моделями, промышленными образцами. Указанные решения становятся объектами патентного права с момента получения автором результата, способного к правовой охране в качестве изобретения, полезной модели или промышленного образца и оформленного в виде заявки на выдачу охранного документа или доведенного до сведения работодателя.
    
    В сферах технического и художественно-конструкторского творчества сосуществуют две разновидности объектов права - результаты, способные к правовой охране в качестве тех или иных технических либо художественно-конструкторских решений, и патентоспособные технические либо художественно-конструкторские решения. Между первыми и вторыми нельзя ставить знак равенства, по крайней мере, вследствие двух причин.
    

    Во-первых, несмотря на то что и те и другие представляют собой определенным образом организованную информацию технического или художественно-конструкторского характера, форма ее словесного выражения, фиксирующая содержание логических понятий и их объем, в результате процедур квалификации заявленных решений, как правило, претерпевает известные изменения. То есть заявляемое решение и решение признанное патентоспособным (охраняемым) в содержательном плане не один и тот же объект.
    
    Во-вторых, результаты, способные к правовой охране в качестве тех либо иных технических или художественно-конструкторских решений, не выступают в отличие от патентоспособных результатов в качестве объекта абсолютных исключительных прав имущественного характера, поскольку еще нет факта удостоверения последних охранным документом. В то же время результаты, способные к правовой охране, могут выступать в качестве объекта (элемента) относительного правоотношения, складывающегося, например, между автором и его работодателем.
    
    4. Технические либо художественно-конструкторские решения в отличие от объектов, в которых они воплощаются, рассматриваются юридической наукой как нематериальные блага. Их нематериальность отражает идеальное начало решения, фиксирующего в абстрактной логической модели определенные конфигурацию, количественный или качественный состав материального носителя. Идеальное начало названных решений проявляет себя через формальные, искусственно сконструированные и законодательно закрепленные признаки решений. В то же время следует иметь в виду, что технические и художественно-конструкторские решения идеальны лишь в том смысле, в каком человек способен в абстракции, а не в реальности добиться расчленения материального носителя и воплощенного в нем результата интеллектуальной деятельности. При этом соответствующие решения, т. е. изобретения, полезные модели и промышленные образцы, идеальны только в гносеологическом аспекте, поскольку за его пределами нематериальность (идеальность) утрачивает смысл.
    
    Изобретения, полезные модели и промышленные образцы, будучи нематериальными благами, выступающими в форме информации, структурированной по определенным логическим правилам, существенным образом отличаются от иных объектов гражданских прав, прежде всего представленных вещами. Главнейшим отличием идеальных решений от телесных объектов материального мира является то, что первые способны к регенерации в результате "перехода" от одного субъекта к другому. При этом процесс регенерации носит кумулятивный характер, поскольку каждый из передающих информацию субъектов не утрачивает ее, и чем большее количество "переходов" указанная информация совершает, тем больший круг лиц будет ею обладать.
    
    5. Коммент. ст. признает объектом патентных прав результаты интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, отвечающие установленным требованиям. Отношения, складывающиеся в указанной сфере, регламентированы Федеральным законом "О науке и государственной научно-технической политике" (СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4137; РГ. 1998. 28 июля; 2000. 11 янв.; 2001. 4 янв.; 2005. 5 июля).
    

    Требования к изобретениям, полезным моделям и промышленным образцам в форме условий их патентоспособности сформулированы законодателем в ст. 1350-1352 коммент Кодекса.
    
    6. В пп. 2 и 3 коммент. ст. установлены пределы действия правил коммент. закона в отношении изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, содержащих сведения, составляющие государственную тайну. Из сферы правовой охраны, предоставляемой на основании правил коммент. закона изъяты секретные полезные модели и секретные промышленные образцы. Особенности признания правовой охраны и использования секретных изобретений установлены в ст. 1401-1405 коммент. Кодекса.
    
    7. В п. 4 коммент. ст. перечислены результаты творческой деятельности, которые не могут быть объектами патентных прав.
    
    К указанным результатам законодатель отнес способы клонирования человека, способы модификации генетической целостности клеток зародышевой линии человека, использование человеческих эмбрионов в промышленных и коммерческих целях, иные решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.
    
    8. Пункт 4 коммент. ст. содержит традиционное для патентного права изъятие из сферы правовой охраны решений, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали. Указанные решения, будь они технического или художественно-конструкторского характера, не могут быть объектами патентных прав.
    
    Правило об изъятии или об ограничении принципа свободы технического и художественно-конструкторского творчества продиктовано заботой о соблюдении общественных интересов и общечеловеческих ценностей.
    
    В отечественной литературе нет однозначного понимания природы и характера общественного интереса. В современных условиях российское общество состоит из множества групп, каждая из которых преследует свои, особые интересы. Поэтому невозможно типизировать все группы общественных интересов и тем более выявить некие технические или художественно-конструкторские решения, противоречащие им.
    
    Принципы гуманности и морали являются сугубо нравственными категориями, и оценка технических (художественно-конструкторских) решений по параметру их соответствия указанным принципам даже при наличии неких формализованных алгоритмов - весьма безнадежное мероприятие. Изобретатель без особого труда может скрыть свои антигуманные цели за названием изобретения.
    
    

Комментарий к статье 1350. Условия патентоспособности изобретения

    
     1. Коммент. ст. содержит правила, раскрывающие понятие изобретения и определяющие условия его патентоспособности.
    
    Понятие изобретения относится к одному из важнейших понятий патентного права, поскольку, будучи юридически значимым, предопределяет пределы и характер дальнейшего экономического использования одной из разновидностей результатов интеллектуальной деятельности.
    
    Придание понятию изобретения юридической значимости позволяет, во-первых, отделить круг решений, пользующихся правовой охраной, от множества иных, искусственно созданных объектов (артефактов) и, во-вторых, установить правовой режим результатов интеллектуальной деятельности некогда считавшихся юридически безразличными благами.
    
    2. Понятие изобретения, содержащееся в п. 1 коммент. ст., не претерпело изменений по сравнению с тем, как оно было определено в ст. 4 Патентного закона РФ.
    
    Для признания изобретения в качестве юридически значимого и охраняемого оно должно по смыслу коммент. ст. представлять собой техническое решение, относящееся к продукту или способу.
    
    Обращает на себя внимание отсутствие в содержании легальной формулировки указания законодателя на предмет технического решения. Что решается? В прежнем законодательстве, действовавшем в области изобретательства, таким предметом выступала техническая задача (п. 3 Положения об открытиях и рационализаторских предложениях 1959 г. // СП СССР. 1959. N 9. Ст. 59) или просто задача (п. 21 Положения об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях 1973 г. // СП СССР. 1973. N 19. Ст. 109). Между тем без предмета технического решения, т. е. задачи либо проблемы, весьма сложно раскрыть сущность предлагаемого решения, поскольку в основу этой самой задачи должна быть положена осознанная изобретателем техническая проблема. Поэтому не случайно в п. 3.2.4.3 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение, утвержденных в развитие Патентного закона РФ приказом Роспатента от 6 июня 2003 г. N 82 (РГ. 2003. 8 окт.) содержалось требование о подробном раскрытии в отношении изобретения задачи, на решение которой направлено заявляемое изобретение, с указанием обеспечиваемого им технического результата. Очевидно, что аналогичное требование будет включено и в соответствующий нормативный акт, изданный в развитие коммент. Кодекса.
    
    Таким образом, несмотря на отсутствие в легальном определении изобретения указания о техническом решении задачи для целей признания изобретения в качестве юридически значимого, наличие такой задачи, которую можно условно назвать изобретательской, необходимо.
    

    3. Характеризуя изобретение как техническое решение, законодатель не раскрывает самого термина "техническое решение". Последнее с достаточной степенью подробности определяется обычно в соответствующих правилах через технический результат, что, например, и было сделано в упоминавшихся выше Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение.
    
    По общему правилу сущность изобретения как технического решения выражается в совокупности существенных признаков, достаточной для достижения обеспечиваемого изобретением технического результата, т. е. признаков, находящихся в причинно-следственной связи с данным результатом. Сам технический результат представляет собой характеристику технического эффекта, явления, свойства и т. п., которые объективно проявляются при осуществлении способа или при изготовлении либо использовании продукта, в том числе при использовании продукта, полученного непосредственно способом, воплощающим изобретение.
    
    4. Согласно п. 1 коммент. ст. в качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к продукту или способу. Таким образом, все объекты изобретений дифференцированы на две группы: группу продуктов и группу способов.
    
    К группе продуктов, состав которой не является закрытым, отнесены, в частности: устройства, вещества, штаммы микроорганизмов, культуры клеток растений или животных.
    
    В свою очередь, каждый из элементов состава группы продуктов может включать в себя конкретные разновидности объектов, определяемые специальными правилами.
    
    Как правило, к устройствам относятся конструкции и изделия.
    
    К веществам относятся, в частности, химические соединения, композиции (составы, смеси), продукты ядерного превращения.
    
    К штаммам микроорганизмов относятся, в частности, штаммы бактерий, вирусов, бактериофагов, микроскопических грибов.
    
    К культурам клеток растений или животных относятся, в частности, линии клеток тканей, органов растений или животных, консорциумы соответствующих клеток.
    
    В группу способов как объектов изобретения законодатель включил процессы осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств.
    

    Каждый из объектов изобретений обладает структурными признаками, позволяющими, с одной стороны, отграничить технические решения от нетехнических, с другой - охарактеризовать конкретный объект.
    
    5. Правовой наукой в качестве инструментов юридической техники распознавания предлагаемых изобретателями решений были предложены качественные параметры экспертной оценки указанных решений, известные как критерии, или условия, патентоспособности изобретения. В настоящее время общепризнано, что изобретательское предложение должно оцениваться экспертными методами по критериям новизны, изобретательского уровня и пригодности для промышленного применения.
    
    Следует подчеркнуть, что указанные критерии сформировались в современном их виде не сразу, а развивались и уточнялись одновременно с углублением технических знаний и совершенствованием институтов правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности.
    
    Заявленное техническое решение должно одновременно удовлетворять всем установленным в абз. 2 п. 1 коммент. ст. условиям (критериям) патентоспособности. Патентоспособность, таким образом, представляет собой юридическое свойство технического решения, необходимое для признания его в установленном законом порядке объектом правовой охраны.
    
    Удовлетворяющему условиям новизны, изобретательского уровня и промышленной применимости техническому решению предоставляется правовая охрана, т. е. оно становится официально признанным объектом охраны, право на который удостоверяет патент на изобретение.
    
    Первым из условий патентоспособности изобретения законодатель называет новизну.
    
    Юридической наукой и практикой патентования изобретений выработаны юридически значимые характеристики новизны.
    
    К ним относятся: характер новизны, масштаб новизны, дата установления новизны, характер и объем информации, противопоставляемой заявленному техническому решению, льготы по новизне.
    
    6. Характер новизны изобретения связан с субъективными представлениями автора или третьих лиц либо объективно существующей и доступной информацией. Если изобретение до момента его создания в форме технического решения было неизвестно автору либо неопределенному кругу лиц, имеет место субъективная новизна изобретения. Если изобретение неизвестно из объективно существующей и доступной информации, обобщенно именуемой уровнем техники, - налицо объективная новизна изобретения. Российское патентное законодательство, равно как и патентное законодательство других государств, требует наличия прежде всего объективной новизны, т. е. новизны самого технического решения, а не субъективного представления о новизне автора изобретения. Указанное требование закреплено в формуле "изобретение является новым, если оно не известно из уровня техники".
    
    Масштаб новизны характеризует какую-либо территорию, в пределах которой заявленное техническое решение не должно быть почерпнуто из общедоступной информации до даты его приоритета. Различают местную новизну, относительную мировую новизну и абсолютную мировую новизну.
    

    Местная новизна указывает на территорию одного государства, в пределах которой стали известны сведения, включаемые в уровень техники.
    
    Относительная мировая новизна указывает на территорию всех государств (на весь мир), где стали известны сведения, относящиеся к конкретной области техники и включаемые в ее уровень.
    
    Абсолютная мировая новизна указывает на территорию всех государств (на весь мир), где стали известны любые сведения, включаемые в уровень техники.
    
    Российский законодатель в абз 3. п. 2 коммент. ст. устанавливает по отношению к изобретению требование абсолютной мировой новизны.
    
    Дата установления новизны изобретения приурочена к дате приоритета изобретения (см. коммент к ст. 1381 ГК РФ).
    
    7. Характер и объем информации, противопоставляемой заявленному изобретению, обусловлен теми сведениями, которые законодатель считает возможным включить в уровень техники. К таким сведениям, помимо любых сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета, по смыслу абз. 4 п. 2 коммент. ст. отнесена информация, содержащаяся в заявках, которые поданы в РФ другими лицами при условии их более раннего приоритета на выдачу патента на изобретения и полезные модели и с документами которых вправе ознакомиться любое лицо.
    
    Указанное ознакомление должно осуществляться по правилам, установленным в п. 2 ст. 1385 или п. 2 ст. 1394 коммент. Кодекса.
    
    Кроме того, в уровень техники для целей квалификации заявленного решения по критерию новизны включаются запатентованные в РФ изобретения и полезные модели.
    
    8. Льгота по новизне устанавливается в целях сохранения новизны заявленного изобретения в случае преждевременного раскрытия информации о нем. Во многих государствах согласно внутреннему законодательству в указанных целях установлен институт временной охраны изобретений, воплощенных в продуктах, экспонируемых на официальных или официально признанных международных выставках. Требование об установлении в национальном патентном законодательстве института временной охраны сформулировано в ст. 11 Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Указанная охрана может обеспечиваться национальным законодательством двумя путями: установлением льготы по приоритету либо установлением льготы по новизне.
    
    Российское законодательство идет по пути установления льготы по новизне. При этом формула указанной льготы, закрепленная в п. 3 коммент. ст., не ограничена случаями открытого показа продукта, содержащего информацию о сущности изобретения, а распространяется на любые добросовестные формы раскрытия информации, относящейся к изобретению и сделавшей сведения о его сущности общедоступными.
    

    9. Изобретательский уровень выступает в качестве второго условия патентоспособности изобретения. Указанное условие призвано с наибольшей степенью объективности решить проблему отграничения нового технического решения, имеющего творческий характер, от прочих конструкторских и проектных решений и, кроме того, выявить своеобразную дистанцию между изобретательским предложением и существующим на данный момент времени уровнем техники.
    
    Как и условие о новизне изобретения, критерий изобретательского уровня является результатом эволюции процесса оценки творческого характера деятельности изобретателя.
    
    Согласно абз. 2 п. 2 коммент. ст. изобретение имеет изобретательский уровень, если для специалиста оно явным образом не следует из уровня техники. Ключевыми в приведенной формуле изобретательского уровня являются понятия "специалист", "неследование явным образом" и "уровень техники".
    
    10. Действующее законодательство не раскрывает понятие "специалист", а само оно является юридической фикцией. Обычно под указанным понятием для целей проверки соответствия изобретения условию изобретательского уровня понимают лицо, квалификация которого, соответствующая среднему уровню в данной области техники, позволила бы ему осуществить заявленное изобретение, т. е. воплотить его в материальный носитель. В случае рассмотрения заявок, касающихся нескольких технических областей, под понятием "специалист" подразумевается группа лиц, которые в совокупности обладают указанными качествами.
    
    11. Под словами "явным образом не следует" для специалиста понимаются случаи, когда изобретателем не выявлены решения, имеющие признаки, совпадающие с отличительными признаками заявленного решения, или такие решения выявлены, но не установлена известность влияния отличительных признаков на указанный заявителем технический результат.
    
    12. Понятие "уровень техники" для целей установления изобретательского уровня в основном совпадает с понятием "уровень техники" для целей проверки новизны.
    
    Вместе с тем следует учитывать, что при установлении изобретательского уровня используется несколько иная методика анализа уровня техники.
    
    Новизна - это новая совокупность существенных признаков, оцениваемых по конкретному аналогу, входящему в уровень техники. Изобретательский уровень - это один или несколько новых существенных признаков в указанной совокупности, оцениваемых по всему спектру общедоступных сведений, входящих в уровень техники.
    

    Кроме того, при определении изобретательского уровня в уровень техники не включаются при условии их более раннего приоритета все поданные в РФ другими лицами заявки на изобретения и полезные модели, с документами которых вправе ознакомиться любое лицо, а также запатентованные в РФ изобретения и полезные модели.
    
    13. Промышленная применимость выступает в качестве третьего из установленных законом условий патентоспособности изобретения. По общему правилу изобретение является промышленно применимым, если оно может быть использовано в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других отраслях экономики и социальной сферы.
    
    Ключевым в приведенном определении является словосочетание "может быть использовано". Что это означает?
    
    Во-первых, то, что идеальное по своей природе техническое решение допускает принципиальную (реальную или потенциальную) возможность своего воплощения (осуществления) в продукте или способе.
    
    Во-вторых, техническое решение обладает признаками, позволяющими получить в результате его осуществления заявленный технический эффект.
    
    В-третьих, технический эффект достигается вследствие наличия в продукте либо использования в способе каждого признака технического решения, приведенного в независимом пункте его формулы.
    
    14. Наряду с охраноспособными техническими решениями существует группа результатов интеллектуальной деятельности, которые не являются изобретениями и которым не предоставляется правовая охрана в качестве изобретения.
    
    Выделение указанной группы, дифференцированной на две части, осуществлено в коммент. Кодексе иначе, чем это имело место в Патентном законе РФ, согласно которому были обособлены группы результатов интеллектуальной деятельности, не считавшихся изобретениями в смысле положений закона и не признаваемых патентоспособными.
    
    15. Группа результатов, которые не являются изобретениями, включает: открытия, научные теории и математические методы, решения, касающиеся только внешнего вида изделий и направленные на удовлетворение эстетических потребностей, правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной деятельности, программы для электронных вычислительных машин, решения, заключающиеся только в предоставлении информации.
    
    Часть из указанных результатов охраняется нормами иных, чем патентное право, подразделений коммент. Кодекса, другие являются принципиально неохраноспособными, т. е. юридически безразличными продуктами творческой деятельности.
    

    Открытием в ранее действовавшем законодательстве (п. 10 Положения об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях 1973 г. // СП СССР. 1973. N 19. Ст. 109) признавалось установление неизвестных ранее объективно существующих закономерностей, свойств и явлений материального мира, вносящих коренные изменения в уровень познания.
    
    Под научной теорией понимается система основных идей в той либо иной области знания, которые обобщают опыт, практику и отражают объективные закономерности природы, общества и человеческого мышления.
    
    Под математическими методами понимается совокупность приемов, способов теоретического исследования математических проблем или их практического осуществления.
    
    Под решениями, касающимися только внешнего вида изделий и направленными на удовлетворение эстетических потребностей, законодатель понимает прежде всего художественно-конструкторские решения изделий, т. е. промышленные образцы.
    
    Правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной деятельности являются приемами и способами осуществления той либо иной деятельности и их нельзя рассматривать в качестве технических решений, относящихся к продукту или способу.
    
    Программа для электронных вычислительных машин представляет собой объективную форму представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.
    
    Под решениями, заключающимися только в предоставлении информации, следует понимать технические приемы систематизации данных, которые, будучи представленными в объективной форме, именуются базами данных.
    
    Результаты интеллектуальной деятельности, которые не являются изобретениями, исключаются из их числа только в случае, если заявка на выдачу патента на изобретение касается указанных результатов как таковых.
    
    16. Группа результатов, которым не предоставляется правовая охрана в качестве изобретения, включает по смыслу коммент. ст. сорта растений, породы животных и биологические способы их получения, а также топологии интегральных микросхем.
    
    Сорта растений и породы животных относятся к результатам интеллектуальной деятельности, именуемым селекционными достижениями.
    

    Топологией интегральной микросхемы является зафиксированное на материальном носителе пространственно-геометрическое расположение совокупности элементов интегральной микросхемы и связей между ними.
    
    

Комментарий к статье 1351. Условия патентоспособности полезной модели

    
    1. Коммент. ст. содержит нормы, раскрывающие понятие полезной модели и определяющие условия ее патентоспособности.
    
    Характеризуя полезную модель в качестве технического решения, законодатель, как и в случае с понятием изобретения (см. коммент. к ст. 1350), не раскрывает самого термина "техническое решение". Последний обычно раскрывается в специальных правилах (см. Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на полезную модель, утвержденные приказом Роспатента от 6 июля 2003 г. N 83 // РГ. 2003. 11 июля).
    
    По общему правилу сущность полезной модели как технического решения выражается в совокупности существенных признаков, достаточной для достижения обеспечиваемого полезной моделью технического результата, т. е. указанная совокупность находится в причинно-следственной связи с техническим результатом. Сам технический результат представляет собой характеристику технического эффекта, явления, свойства и т. п., объективно проявляющихся при изготовлении либо использовании устройства.
    
    Технический результат может выражаться, в частности, в снижении (повышении) коэффициента трения; предотвращении заклинивания, снижении вибрации; уменьшении искажения формы сигнала; повышении быстродействия компьютера.
    
    2. Понятие полезной модели, содержащееся в п. 1 коммент. ст., не претерпело изменений по сравнению с тем, как оно было определено в ст. 5 Патентного закона РФ.
    
    Для признания полезной модели в качестве охраняемого объекта она должна по смыслу п. 1 коммент. ст. представлять собой техническое решение, относящееся к устройству. Таким образом, родовым объектом полезной модели является устройство.
    
    Устройства характеризуются, в частности, следующими признаками, которые в основном совпадают с признаками устройства-изобретения:
    
    - наличием конструктивного элемента;
    
    - наличием связи между элементами;
    
    - взаимным расположением элементов;
    
    - формой выполнения элемента;
    
    - параметрами и другими характеристиками элемента;
    
    - материалом, из которого выполнен элемент или устройство в целом;
    

    - средой, выполняющей функции элемента.
    
    3. Видовыми объектами полезной модели являются конструкции и изделия.
    
    Под конструкцией понимается состав и взаимное расположение частей каких-либо машин, механизмов, аппаратов, установок, приспособлений и т. п. Конструкции характеризуются функциональной связью образующих их частей и пространственным расположением последних.
    
    Под изделием обычно понимается устройство, которому придана товарная форма.
    
    Следует подчеркнуть, что полезная модель может быть охарактеризована в виде применения по определенному назначению. Объектом применения должно по смыслу п. 1 коммент. ст. выступать устройство.
    
    4. Специфика полезной модели как самостоятельного объекта патентного права накладывает известный отпечаток на форму ее общественного признания в качестве охраняемого результата интеллектуальной деятельности. Ключевым элементом указанной формы являются условия патентоспособности полезной модели, выбор которых позволяет, во-первых, провести грань между техническим решением - полезной моделью и техническим решением - изобретением и, во-вторых, обеспечить правовую охрану значимым техническим решениям, которые "не дотягивают" до изобретательского уровня. В то же время для технических решений, заявленных в качестве полезных моделей, но обладающих высоким уровнем творчества, путь для трансформации в изобретение не закрыт.
    
    Полезной модели предоставляется правовая охрана, если она является новой и промышленно применимой. При этом соответствие полезной модели указанным условиям в отличие от изобретения экспертным органом не исследуется, а патент выдается под ответственность заявителя.
    
    5. Новизна полезной модели устанавливается, как и в случае квалификации изобретения, через параметр, именуемый уровнем техники. Вместе с тем в определении уровня техники, который принимается во внимание при оценке новизны полезной модели, существует ряд особенностей, отличающих указанное определение от аналогичной процедуры, применяемой при квалификации изобретений.
    
    Во-первых, согласно абз. 2 п. 2 коммент. ст. при квалификации полезной модели на новизну уровень техники включает опубликованные в мире сведения о средствах того же назначения, что и заявленная полезная модель, если такие сведения стали общедоступными до даты приоритета полезной модели.
    

    Таким образом, сравнение заявляемого в качестве полезной модели решения производится со средствами того же назначения, а не с любыми сведениями, ставшими общедоступными в мире до даты приоритета, что требуется при оценке новизны изобретения.
    
    Во-вторых, в отличие от изобретений при определении уровня техники учитываются не любые сведения о применении, а сведения о применении средств того же назначения, что и заявленная полезная модель.
    
    Таким образом, новизна полезной модели является не абсолютной, а относительной мировой.
    
    При оценке новизны полезной модели учитываются лишь ее существенные признаки. Признаки относятся к существенным, если они влияют на возможность получения технического результата.
    
    6. В п. 3 коммент. ст. формулируется правило, устанавливающее в отношении полезной модели льготу по новизне.
    
    7. Вторым условием патентоспособности полезной модели является промышленная применимость последней. Как правило, содержание указанного условия раскрывается в специальных правилах путем формулировки требования о соответствии назначения полезной модели возможности ее использования в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении, других отраслях экономики. При этом заявителем должны быть приведены средства и методы, с помощью которых возможно осуществление полезной модели в том виде, как она охарактеризована в каждом из пунктов формулы.
    
    8. При определении группы результатов интеллектуальной деятельности, правовая охрана которым в качестве полезных моделей не предоставляется, законодатель избрал в отличие от изобретений единственную обобщающую формулировку, получившую закрепление в абз. 1 п. 5 коммент. ст.
    
    В указанную группу включены решения, касающиеся только внешнего вида изделий и направленные на удовлетворение эстетических потребностей, и топологии интегральных микросхем. Указанные результаты интеллектуальной деятельности являются самостоятельной разновидностью охраняемых объектов интеллектуальной собственности.
    
    Позиция законодателя, согласно которой решения, касающиеся только внешнего вида (промышленные образцы), относятся к объектам, которым не предоставляется правовая охрана в качестве полезной модели, одновременно к объектам, которые не являются изобретениями (но не к объектам, которым не предоставляется правовая охрана в качестве изобретения), не поддается рациональному объяснению.
    
    

Комментарий к статье 1352. Условия патентоспособности промышленного образца

    
    1. Коммент ст. содержит нормы, раскрывающие понятие промышленного образца и определяющие условия его патентоспособности.
    
    Промышленные образцы представляют собой самостоятельную разновидность результатов интеллектуальной деятельности, которые подлежат правовой охране. Правовая охрана промышленных образцов в нашей стране в различные исторические периоды ее существования имеет свою специфику, которая обусловлена общим подходом к сфере художественного конструирования и, в частности, тому ее сектору, который ответственен за внешний вид производимых отечественной промышленностью изделий. Указанный подход отличался непостоянством, что проявлялось в форме наличия либо отсутствия правового регулирования соответствующих общественных отношений. При этом изменениям подвергалось и само понятие промышленного образца, эволюция которого продолжается до сих пор.
    
    2. Пункт 1 коммент. ст. определяет промышленный образец как художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид.
    
    Ключевым признаком промышленного образца, содержащимся в приведенной формулировке, является признак художественно-конструкторского решения. При этом решению подлежит не задача, как это подразумевается в дефиниции изобретения, а изделие.
    
    Художественно-конструкторское решение в современном его звучании - это дизайнерское решение, в результате реализации которого то либо иное изделие обретает своеобразные эргономические качества и (или) эстетические черты, определяющие его внешний вид, в частности форму, контуры, линии, сочетания цветов, текстуру или фактуру материала, декор, в том числе орнаментацию. Художественно-конструкторское решение характеризуется совокупностью существенных признаков, которые и определяют указанные качества и (или) черты внешнего вида изделия.
    
    3. Изделие, решенное художественно-конструкторским способом, должно относиться по смыслу легальной дефиниции промышленного образца к сфере промышленного или кустарно-ремесленного производства.
    
    Сфера промышленного производства изделий характеризуется возможностью их множественного создания промышленным способом с минимальными затратами ручного труда.
    

    Сфера кустарно-ремесленного производства изделий характеризуется их созданием преимущественно ручным способом по заказу конкретного потребителя из своего либо давальческого сырья.
    
    4. Промышленный образец можно определить как творческий результат художественного конструирования, сочетающий функциональные и эстетические свойства изделия. По своей юридической природе промышленный образец относится, равно как изобретение или полезная модель, к классу нематериальных благ. Он идеален и фиксирует логическое понятие создаваемого промышленным или кустарно-ремесленным способом изделия.
    
    5. В отличие от изобретения и полезной модели промышленный образец как дизайнерское по природе решение имеет своего рода двойника из числа объектов авторского права. Речь идет о произведениях декоративно-прикладного искусства и дизайна.
    
    Подобная ситуация, порождающая двойную охрану аналогичных по существу объектов, вызывает неоднозначную оценку специалистов, прежде всего, по вопросу о том, имеются ли существенные отличия между промышленным образцом и произведениями декоративно-прикладного искусства и дизайна.
    
    На наш взгляд, между ними есть по меньшей мере три наиболее значимых отличия.
    
    Первое отличие обусловлено различными правовыми режимами признания указанных объектов. Промышленные образцы становятся охраняемыми объектами по результатам их экспертной оценки и официального признания в качестве таковых, а не с момента их выражения в объективной форме, что характерно для произведений декоративно-прикладного искусства и дизайна.
    
    Второе отличие связано со сроками действия правовой охраны.
    
    Для промышленных образцов этот срок равняется пятнадцати годам, исчисляемым со дня подачи заявки на выдачу патента.
    
    Что касается произведений, то авторское право на них действует в течение всей жизни автора и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора.
    
    Третье отличие касается юридически значимых сторон промышленного образца и произведения декоративно-прикладного искусства. В промышленном образце юридически значимыми выступают как функциональная (утилитарная), так и эстетическая (художественная) стороны, в то время как в произведении декоративно-прикладного искусства, представляющем художественное произведение, инкорпорированное в утилитарное изделие, юридически значима лишь художественная сторона. Утилитарная же сторона юридически безразлична.
    
    6. Родовым объектом промышленного образца как художественно-конструкторского решения является изделие. Изделия, в свою очередь, могут быть объемными или плоскостными.
    

    Объемные изделия представляют собой композицию с трехмерной структурой. К объемным относятся изделия, обладающие:
    
    - сложной композицией, в основу которой положена развитая объемно-пространственная структура, например станок, мотоцикл, сельскохозяйственная машина;
    
    - моноблочной композицией, например телевизор, радиоприемник, щитовой прибор.
    
    К плоскостным изделиям относятся изделия, обладающие плоскостной композицией, например ткани, косынки, платки.
    
    В качестве изделий как объектов промышленного образца могут выступать: одежда, обувь, комплекты (наборы) изделий, печатная продукция (обложки, этикетки, ярлыки, наклейки и т. п.), изделия, внешний вид которых определяется двумя составляющими: закрытым (сложенным) и открытым, например шкафы, холодильники, телефонные будки.
    
    Более детальная классификация изделий, которые могут использоваться в качестве объектов промышленных образцов, содержится в Международной классификации промышленных образцов (МКПО), учрежденной Локарнским соглашением от 8 октября 1968 г. (Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных с иностранными государствами. М., 1974. Вып. XXVIII).
    
    7. Промышленный образец как художественно-конструкторское решение, являющееся идеальным образцом промышленного либо кустарно-ремесленного изделия, характеризуется определенным наборов критериев, необходимых для оценки возможности выдачи на него охранного документа. Указанные критерии или условия носят объективный характер и сформулированы законодателем в абз. 2 п. 1 коммент. ст. в виде критериев новизны и оригинальности.
    
    8. Согласно п. 2 коммент ст. промышленный образец является новым, если совокупность его существенных признаков, нашедших отражение на изображениях изделия и приведенных в перечне существенных признаков промышленного образца, не известна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца.
    
    Приведенное определение не претерпело существенных изменений по сравнению с прежней формулой условия новизны промышленного образца.
    
    К существенным признакам промышленного образца относятся признаки, определяющие эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия, например форма, конфигурация, орнамент, сочетание цветов, т. е. все то, что создает зрительный образ.
    

    Эстетические и эргономические особенности внешнего вида изделия могут выражаться, например, в том, что обеспечена соподчиненность частей относительно доминирующего элемента, способствующая целостному восприятию композиции, обеспечена полная досягаемость зон органов управления с учетом последовательности использования и достаточности каждого органа, обеспечены учет и влияние среды и защита от вандализма.
    
    Общедоступными считаются сведения, содержащиеся в источнике информации, с которым любое лицо может ознакомиться само либо о содержании которого ему может быть сообщено законным путем. В область общедоступных сведений с даты приоритета включаются также все промышленные образцы, запатентованные в том числе тем же лицом в РФ.
    
    Новизна промышленного образца устанавливается на дату его приоритета, которая определяется датой подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
    
    9. В п. 4 коммент. ст. сформулировано правило, устанавливающее в отношении промышленного образца льготу по новизне, которая определяется как шестимесячный период со дня раскрытия информации.
    
    10. Вторым условием патентоспособности промышленного образца является оригинальность последнего. Формула оригинальности, закрепленная в п. 3 коммент ст., претерпела существенные изменения по сравнению с прежней формулой абз. 5 п. 1 ст. 6 Патентного закона РФ. Прежняя формула исходила из обусловленности творческого характера особенностей изделия существенными признаками промышленного образца. Современная ее конструкция исходит из обусловленности существенных признаков промышленного образца творческим характером особенностей изделия. Такой подход нельзя признать удачной находкой законодателя, поскольку в данном случае "телега поставлена впереди лошади". Особенности изделия - явление вторичное. Они обусловлены существенными признаками образца.
    
    Условие оригинальности промышленного образца выполняет, по существу, ту же роль, что и условие изобретательского уровня при квалификации технического решения в качестве изобретения.
    
    Критерии, согласно которым промышленный образец не может признаваться соответствующим условиям оригинальности, устанавливаются специальными правилами, регламентирующими порядок составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на промышленный образец.
    

    11. В п. 5 коммент. ст. определена группа результатов интеллектуальной деятельности, которым не предоставляется правовая охрана в качестве промышленного образца. По сравнению с прежним законодательством (п. 2 ст. 6 Патентного закона) состав указанной группы фактически не изменился, если не считать исключения из нее изделий, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали. Кроме того, изменилась обобщающая формулировка названия указанной группы. В Патентном законе РФ это были решения, не признаваемые патентоспособными промышленными образцами.
    
    12. К числу решений, обусловленных исключительно технической функцией изделия, относятся, например, художественно-конструкторские решения гаек, болтов, винтов и тому подобной продукции сугубо технического назначения.
    
    13. К объектам архитектуры согласно ст. 2 Федерального закона "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" (РГ. 1995. 29 нояб.; 2001. 31 дек.; 2003. 15 янв.) относятся здания, сооружения, комплексы зданий и сооружений, их интерьер, объекты благоустройства, ландшафтного или садово-паркового искусства, созданные на основе архитектурного проекта. Следует отметить, что если объект архитектуры является объективированной формой архитектурного произведения, то он охраняется нормами авторского законодательства с точки зрения его неприкосновенности.
    
    Что касается промышленных, гидротехнических и других стационарных сооружений, то все они представляют собой недвижимое имущество.
    
    Требование стационарности к объектам архитектуры, исключаемым из сферы правовой охраны в качестве художественно-конструкторских решений, позволяет отнести к последним решения промышленно применимых фрагментов архитектурных объектов. Исключение из сферы охраны не распространяется также на малые (движимые) архитектурные формы, например телефонные будки, киоски, сборно-разборные домики, передвижные вахтовые сооружения.
    
    14. К объектам неустойчивой формы относятся фонтаны, пневмооболочки, ледовые и песчаные скульптурные сооружения и тому подобные изделия, тиражирование которых в широких масштабах бессмысленно.
    
    

Комментарий к статье 1353. Государственная регистрация изобретений, полезных моделей и промышленных образцов

    
    1. Коммент. ст. содержит норму, формулирующую условие признания и охраны исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец. В качестве такого условия законодатель называет акт государственной регистрации соответствующего изобретения, полезной модели или промышленного образца.
    
    Государственная регистрация указанных объектов предшествует фактической выдаче патента на техническое или художественно-конструкторское решение, прошедшее экспертные процедуры и по которому принято соответствующее административное решение федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
    
    2. Общие требования, предъявляемые к государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности, определены законодателем в ст. 1232 коммент. Кодекса.
    
    3. Юридически значимые действия по государственной регистрации изобретений, полезных моделей и промышленных образцов осуществляет федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности путем внесения в соответствующие государственные реестры (Государственный реестр изобретений РФ, Государственный реестр полезных моделей РФ, Государственный реестр промышленных образцов РФ) сведений, состав которых определяется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
    
    Государственная регистрация секретных изобретений осуществляется в соответствии с правилами, установленными в ст. 1402 коммент. Кодекса.
    
    4. За совершение юридически значимых действий по государственной регистрации изобретений, полезных моделей и промышленных образцов взимается патентная пошлина. Перечень указанных пошлин, их размеры, порядок и сроки уплаты, а также основания для освобождения от уплаты пошлины, уменьшения их размеров, отсрочки уплаты или возврата устанавливаются Правительством РФ.