Законодательство и экономика, N 1, 2006 год  
Рубрика: Комментарии и консультации

А.А.Багандов     
Кандидат юридических наук
    
    

Особенности осуществления лицензирующими органами
правореализующей деятельности и лицензионный контроль

    
    
    Кандидат юридических наук А.А.Багандов комментирует установленный порядок лицензирования отдельных видов деятельности, акцентируя внимание на изъянах правовой регламентации как самой процедуры лицензирования, так и контроля за ее осуществлением.
    

Обязательными субъектами правоотношений лицензирования являются органы управления (так называемые властные субъекты), уполномоченные в соответствии с законодательством осуществлять лицензирование, а также хозяйствующие субъекты, деятельность которых в силу тех или иных обстоятельств вызывает повышенный интерес со стороны государства и им контролируется.
    
    Властными субъектами реализации лицензионных отношений являются федеральные органы исполнительной власти и органы власти субъектов Федерации. Перечень федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, содержится в Указе Президента РФ от 9 марта 2004 года N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти"*. В соответствии со ст.5 Федерального закона от 8 августа 2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) широкими полномочиями при осуществлении лицензирования наделено Правительство РФ. Установлено, что в целях обеспечения единства экономического пространства на территории России Правительство РФ (в соответствии с определенными Президентом РФ основными направлениями внутренней политики государства):
___________________
    * Российская газета. - 2004. - N 50. - 12 марта.
    
    
    - утверждает положения о лицензировании конкретных видов деятельности;
    
    - определяет федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие лицензирование конкретных видов деятельности;
    
    - устанавливает виды деятельности, лицензирование которых осуществляется органами исполнительной власти субъектов Федерации.
    
    Полномочия лицензирующих органов (порядок осуществления которых в каждом определенном случае устанавливается положением о лицензировании конкретного вида деятельности) закреплены в ст.6 Закона о лицензировании. Правореализующая деятельность уполномоченных государственных органов в рамках рассматриваемых правоотношений выражается в:
    
    1) государственном подтверждении законности вхождения субъекта правоотношений в хозяйственный оборот;
    
    2) наделении субъектов специальной правоспособностью с определением ее пределов в сфере действия общего запрета (легитимация правоспособности в сфере действия общего запрета) или легитимации правоспособности в сфере действия локального запрета при общем дозволении, если объектом лицензирования является конкретный вид деятельности; или же предоставление субъективного права на реализацию имеющейся правоспособности, если объектом выступает отдельная хозяйственная операция.
    

    Полномочия лицензирующих органов касаются:
    
    - предоставления лицензии;
    
    - переоформления документов, подтверждающих наличие лицензий;
    
    - приостановления действия лицензий;
    
    - возобновления действия лицензий;
    
    - аннулирования лицензий в случае неуплаты лицензиатом в течение трех месяцев лицензионного сбора за предоставление лицензии;
    
    - ведения реестра лицензий;
    
    - контроля за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий.
    
    Перечисленные полномочия последовательно отражают полную совокупность мероприятий, осуществляемых в рамках лицензионной процедуры. При этом первые четыре полномочия соответствуют стадиям лицензионной процедуры, в то время как последние два принизывают весь процесс лицензирования. Так, в реестре лицензий в соответствии со ст.14 Закона о лицензировании отражаются сведения обо всех мероприятиях, имевших место в отношении выданной лицензии. Полномочиями выступать в качестве лицензирующего органа наделены практически все федеральные министерства, службы и агентства. Например, МВД России осуществляет полномочия лицензирующего органа по таким видам деятельности, как негосударственная (частная) охранная и сыскная деятельность, торговля оружием, патронами к оружию и основными частями огнестрельного оружия, экспонирование оружия, основных частей огнестрельного оружия, патронов к оружию, коллекционирование оружия, основных частей огнестрельного оружия, патронов к оружию, деятельность, связанная трудоустройством граждан России за пределами Российской Федерации. Министерство экономического развития и торговли РФ (Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом России) лицензирует оценочную деятельность; Министерство культуры и массовых коммуникаций РФ - деятельность по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) и т.д.
    
    Полномочия органов исполнительной власти субъектов Федерации в области лицензирования ограничены небольшим набором видов деятельности - производство дезинфекционных и дезинсекционных средств, ветеринарная деятельность, заготовка, переработка и реализация цветных металлов, публичный показ аудиовизуальных произведений, если указанная деятельность осуществляется в кинозале. При этом на федеральные органы исполнительной власти возложены обязанности по разработке проектов положений о лицензировании этих видов деятельности. Таким образом, можно констатировать, что федеральный центр фактически в полном объеме возложил на себя полномочия по лицензированию видов деятельности, предусмотренных рассматриваемым законом. Несмотря на определенные ограничения полномочий органов исполнительной власти субъектов Федерации в части лицензионной деятельности объем этой деятельности достаточно велик.
    
    Одним из полномочий лицензирующих органов согласно ч.1 ст.6 Закона о лицензировании является лицензирование на территории Российской Федерации в соответствии с настоящим Законом и вступившими в силу до момента вступления в силу настоящего Закона иными федеральными законами. Процедура выдачи лицензии представляет собой совокупность последовательных действий лицензирующих органов и заявителей, конечной целью которой является юридическое оформление права последних на занятие предпринимательской деятельностью. Так, О.М.Олейник выделяет четыре этапа, из которых состоит процедура выдачи лицензии: подача предпринимателем заявки; экспертиза поданных документов специалистами; выдача лицензии или отказ в выдаче; обжалование принятого решения предпринимателем*.
____________________
    * Олейник О. Правовые основы лицензирования хозяйственной деятельности. - М., 2001. - С. 18.
    

    
    Ж.А.Ионова отстаивает свою точку зрения, согласно которой процесс выдачи лицензии делится на несколько обязательных и факультативных стадий:
    
    - первая (обязательная) стадия - подача необходимых документов в лицензирующий орган;
    
    - вторая (обязательная) стадия - проверка и рассмотрение представленных документов;
    
    - третья (факультативная) стадия - назначение и проведение предлицензионной экспертизы;
    
    - четвертая (обязательная) стадия - принятие решения о выдаче лицензии или об отказе в ее выдаче;
    
    - пятая (факультативная) стадия - обжалование отказа в выдаче лицензии;
    
    - шестая (обязательная) стадия - оформление лицензии и ее выдача заявителю*.
__________________
    * Ионова Ж.А. Правовые проблемы государственной регистрации и лицензирования предпринимательства. - М., 2001. - С. 102.
    
    
    К перечисленным можно добавить еще одну - седьмую (факультативную) стадию - проведение независимой экспертизы при обжаловании в административном порядке соискателем лицензии отказа лицензирующего органа в выдаче лицензии, а последняя (обязательная) стадия должна быть сформулирована как "оформление и выдача документа, подтверждающего наличие лицензии". Рассмотрим указанные стадии подробнее.
    
    На первой стадии в лицензирующий орган субъект предпринимательской деятельности в обязательном порядке предоставляет:
    
    - заявление о выдаче лицензии с указанием необходимых сведений;
    
    - копию учредительных документов (для юридических лиц) и копию свидетельства о государственной регистрации (с предъявлением оригиналов, если копии не заверены нотариально);
    
    - справку о постановке на учет в налоговом органе; документ об оплате лицензионного сбора (п.1 ст.10 Закона о лицензировании).
    
    В положениях о лицензировании конкретных видов деятельности может предусматриваться предоставление иных документов, что определяется спецификой того или иного вида деятельности. Например, для получения лицензии на осуществление деятельности в области гражданской авиации необходимо представить:
    
    - копию документа, подтверждающего профессионально-техническую (технологическую) возможность заявителя выполнять лицензируемый вид деятельности;
    

    - документ, удостоверяющий финансово-экономическую состоятельность соискателя лицензии;
    
    - заключение регионального управления Федеральной авиационной службы России (при получении лицензии в Федеральной авиационной службе России) (подп."е", "ж", "з" п.1.6 Федеральных авиационных правил лицензирования деятельности в области гражданской авиации).
    
    Если в положении о лицензировании конкретного вида деятельности фигурируют лицензии нескольких категорий, то документы, предоставляемые в лицензирующий орган, могут различаться в зависимости от категории лицензии. Так, в п.4 Положения "О лицензировании деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих" предусмотрена выдача лицензии трех категории. При этом для получения лицензии первой категории помимо документов, аналогичных перечисленным в п.1 ст.10 Закона о лицензировании, необходимо предоставить в лицензирующий орган:
    
    - копию свидетельства о сдаче экзаменов по программе обучения лицензирующего органа;
    
    - анкету со сведениями о личностно-деловых и профессиональных качествах соискателя лицензии по установленной форме;
    
    - копию трудовой книжки.
    
    Для получения же лицензий следующих двух категорий необходимо предоставить также следующие документы:
    
    - копии определений арбитражного суда о ранее состоявшихся назначениях соискателя лицензии арбитражным управляющим или заместителем арбитражного управляющего и отчет соискателя по форме, утвержденной лицензирующим органом, подтверждающий стаж работы в качестве арбитражного управляющего не менее шести месяцев (для лицензии второй категории);
    
    - копии определений арбитражного суда о ранее состоявшихся назначениях соискателя лицензии арбитражным управляющим, его отчетов как арбитражного управляющего, утвержденных арбитражным судом, о завершении не менее двух процедур внешнего управления и (или) конкурсного производства в период работы соискателя лицензии с лицензией второй категории, получивших положительное заключение экспертной комиссии по арбитражному управлению, а также свидетельство о сдаче соискателем экзамена по программе повышения квалификации, утвержденной лицензирующим органом (для лицензии третьей категории).
    
    Объем необходимых документов для получения лицензии напрямую зависит от объема предоставляемого ею права осуществлять ту или иную лицензируемую деятельность. Запрет требовать при первом предоставлении иные документы, не предусмотренные базовым Законом о лицензировании, иными федеральными законами и положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, является важной гарантией защиты соискателя лицензии от возможных злоупотреблений со стороны лицензирующих органов.
    

    На этапе второй (обязательной) стадии  лицензирующие органы рассматривают представленные соискателем лицензии документы, определяя их комплектность и соответствие действующему законодательству. Данная стадия должна быть завершена до принятия решения о выдаче лицензии или об отказе в ее выдаче; для принятия такого решения в п.1 ч.3 ст.10 Закона о лицензировании предусматривается срок, не превышающий 30 дней со дня получения заявления соискателя лицензии. Более короткие сроки могут устанавливаться положениями о лицензировании конкретных видов деятельности (п.2 ч.3 ст.10 указанного Закона), однако такие положения, как правило, дублируют установленный 30-дневный срок*. Таким образом, обе указанные стадии должны быть завершены в течение одного и того же срока.
___________________
    * СЗ РФ. - 1999. - N 1, 16. - Ст.192.
    
    
    Третья (факультативная) стадия - назначение и проведение предлицензионной экспертизы. Законом о лицензировании предусмотрен только один случай проведения независимой экспертизы: соискатель лицензии имеет право требовать ее проведения при обжаловании в административном порядке отказа в выдаче лицензирующим органом лицензии (п.2 ч.5 ст.10). Многие положения о лицензировании конкретных видов деятельности содержат также нормы об экспертизе, проводимой в процессе рассмотрения документов. Согласно п.14 Положения "О лицензировании лизинговой деятельности в Российской Федерации"* предусмотрено право лицензирующего органа принять решение о проведении дополнительной экспертизы представленных лизинговой компанией документов и перечислены основания, по которым может быть принято решение о проведении дополнительной, в том числе независимой, экспертизы. Решение о проведении дополнительной, в том числе независимой, экспертизы может быть принято при наличии, во-первых, спорных вопросов при рассмотрении представленных документов; во-вторых, соответствующего требования лизинговой компании при получении ею отказа в выдаче лицензии; в-третьих, необходимости привлечения к рассмотрению представленных документов специалистов более высокой квалификации или иного профиля; в-четвертых, доработки и повторного внесения лизинговой компанией представленных документов по требованию лицензионного органа.
_________________________
    * СЗ РФ. - 1996. - N 10. - Ст.936.
    

    
    При лицензировании некоторых видов деятельности проведение экспертизы при рассмотрении документов является обязательным. Так, п.5 ст.19 Федерального закона от 7 января 1999 года N 18-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" гласит: "Все документы, представленные для получения лицензии на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, подлежат экспертизе лицензирующим органом". Однако в отдельных случаях предусмотрен факультативный характер экспертизы, тогда как правильнее было бы проводить ее в обязательном порядке. Такова, в частности, транспортная деятельность, при лицензировании которой "перед лицензирующими государственными органами стоит сложная проблема - выявление предприятий, не обладающих необходимой технической базой, кадровым потенциалом и предотвращение их выхода на рынок услуг и риска причинения вреда"*. Достижению названных целей способствовало бы проведение обязательной экспертизы условий деятельности соискателя лицензии. Между тем экспертиза проводится лишь в спорных случаях, связанных с выдачей лицензии (п.9 Положения о лицензировании пассажирских перевозок автомобильным транспортом (кроме международных) в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 14 марта 1997 года N 295)*. Существенным недостатком является нечеткость и общий характер регламентации порядка проведения подобных экспертиз. Лишь в единичных случаях приняты отдельные положения, регулирующие данный вопрос более подробно (Положение о независимой лицензионной экспертизе на морском транспорте в Российской Федерации, утвержденное приказом Минтранса России от 25 июля 1994 года N 60)*.
____________________
    * Отнюкова Г. Лицензирование транспортной деятельности // Закон. - 1994. - N 6. - С. 64.
    
    ** Российская газета. - 1997. - 27 марта.
    
    *** Российские вести. - 1994. - 15 сентября.
    
    
    Четвертая (обязательная) стадия - принятие решения о выдаче или об отказе в выдаче лицензии. Срок принятия решения о выдаче лицензии, по общему правилу, совпадает со сроком рассмотрения заявления. В отдельных нормативных актах указанный срок определен крайне нечетко. Так, лицензия на право нотариальной деятельности выдается в течение месяца после сдачи квалификационного экзамена на основании решения квалификационной комиссии. Аналогично установлен срок для выдачи или отказа в выдаче лицензии на право заниматься частной детективной деятельностью; он равен месяцу со дня подачи заявления гражданином, претендующим на ее получение (ст.6 Закона РФ от 11 марта 1992 года N 2487-I "О частной детективной и охранной деятельности")*. В данном случае законодателем проявлена некорректность, так как в месяце может быть разное количество дней. Поэтому правильнее было бы четко определять указанный срок в календарных днях. Согласно п.4 ст.10 Закона о лицензировании общими основаниями для отказа в выдаче лицензии являются:
_____________________
    * Ведомости СНД и ВС РФ. - 1992. - N 17. - Ст.888.
    

    
    1) наличие в документах, представленных соискателем лицензии, недостоверной или искаженной информации;
    
    2) несоответствие соискателя лицензии лицензионным требованиям и условиям;
    
    3) несоответствие квалификационным требованиям, предъявляемым к предлагаемым кандидатам на должности руководителей исполнительных органов и (или) главного бухгалтера;
    
    4) неудовлетворительное финансовое положение учредителей кредитной организации или невыполнение ими своих обязательств перед бюджетом любого уровня за последние три года;
    
    5) несоответствие документов, поданных для получения лицензии, требованиям федеральных законов.
    
    Пятая (факультативная) стадия - обжалование отказа в выдаче лицензии. Соискатель лицензии имеет право обжаловать в порядке, установленном законодательством России, отказ лицензирующего органа в выдаче лицензии или бездействие лицензирующего органа. Как правило, в нормативных актах, посвященных лицензированию конкретных видов деятельности, предусматривается судебный порядок обжалования отказа лицензирующего органа в выдаче лицензии*.
__________________
    * СЗ РФ. - 1998. - N 5. - Ст.622; N 13. - Ст.1463.
    
    
    К экономическим спорам, разрешаемым арбитражным судом, в том числе относятся споры о признании недействительными (полностью или частично) ненормативных актов государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, не соответствующих законам и иным нормативным правовым актам и нарушающих права и законные интересы организаций и граждан. Таким образом, обязательным условием подведомственности арбитражным судам данной категории дел является ненормативный характер актов. Отказ в выдаче лицензии соответствует данному условию. Кроме названного условия для обращения в арбитражный суд необходимо, чтобы отказ в выдаче лицензии не соответствовал нормам закона и иных нормативных правовых актов и нарушал права и законные интересы индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, обратившихся за защитой своих прав в суд. В соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) дела об обжаловании отказа лицензирующих органов в выдаче лицензии возбуждаются по иску лица, права которого нарушены, и рассматриваются по правилам искового производства. Однако в АПК РФ предусмотрен ряд специальных правил рассмотрения подобных дел. Так, в силу ст.14 такие дела рассматриваются коллегиально; для них ст.29 установлена исключительная подсудность; на лицензирующие органы ст.53 возложена обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия актов; в ст.132 определено содержание решения по таким делам. Согласно п.3 ст.135 решение о признании недействительным отказа лицензирующего органа в выдаче лицензии подлежит немедленному исполнению.
    
    Шестая (обязательная) стадия - оформление и выдача документа, подтверждающего наличие лицензии. До принятия базового Закона о лицензировании понятия документа, подтверждающего наличие лицензии, не существовало. В Законе о лицензировании терминология изменилась: лицензия из "документа" превратилась в "разрешение" или "право", в связи с чем в указанном Законе стали фигурировать документы, подтверждающие наличие лицензии. Выдача такого документа должна состояться в течение не позднее трех дней после представления соискателем лицензии документа, подтверждающего оплату лицензионного сбора. Интересно, что даже в положениях о лицензировании конкретных видов деятельности, принятых на основе этого Закона, речь, как правило, идет о выдаче лицензии, а не документа, подтверждающего ее наличие.
    

    Согласно ст.2 Закона о лицензировании это "разрешение (право) на осуществление лицензируемого вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю". Таким образом, необходимым условием осуществления лицензируемого вида деятельности является соблюдение предпринимателем лицензионных требований и условий (п.1 ст.9).
    
    В отношении лицензируемых видов деятельности, для осуществления которых необходимы специальные знания, в лицензионные требования и условия дополнительно могут быть включены квалификационные требования к соискателю лицензии и лицензиату, в частности, квалификационные требования к работникам юридического лица или гражданину - индивидуальному предпринимателю. В отношении лицензируемых видов деятельности, требующих специальных условий для их осуществления, в лицензионные требования и условия дополнительно могут включаться требования о соответствии указанным специальным условиям объекта, с помощью которого осуществляется лицензируемый вид деятельности. В частности, для получения соискателем лицензии на право заниматься фармацевтической деятельностью или осуществлять оптовую торговлю лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения необходимо, чтобы помещение было приспособлено для их хранения.
    
    В положениях о лицензировании конкретных видов деятельности следует точно определить условия, которым должны соответствовать специалисты соискателя лицензии, его здания, оборудование и другие объекты. В этом случае в обязанности лицензирующего органа будет входить лишь проверка соответствия заявленных условий обязательным условиям, четко очерченным в нормативных актах, что способствует большей объективности. Когда же положение о лицензировании определенного вида деятельности не содержит конкретных требований к соискателю лицензии, но обязывает его представить информацию о квалификации своих работников или характеристиках оборудования, решение о выдаче лицензии зависит от субъективного мнения работников лицензирующего органа, что вступает в противоречие с положениями Закона о лицензировании и представляет собой серьезное нарушение принципов законности и соблюдения прав человека.
    
    Перечень дополнительных лицензионных требований и условий в отношении лицензируемого вида деятельности определяется положением о лицензировании конкретного вида деятельности (п.3 ст.9 Закона о лицензировании). Так, п.21 Положения о лицензировании деятельности ломбардов, утвержденного постановлением Правительства РФ от 9 октября 1995 года, к обязательным условиям действия лицензии относит выполнение требований:
    

    - законодательных и других нормативных актов, регламентирующих деятельность ломбардов;
    
    - по учету, хранению и реализации невыкупленных или невостребованных изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней (для ломбардов, осуществляющих прием изделий, из них изготовленных).
    
    К сожалению, далеко не все из ныне действующих положений о лицензировании конкретных видов деятельности содержат развернутые характеристики требований и условий лицензирования, несмотря на всю важность указанного элемента лицензирования. На каждый лицензируемый вид деятельности выдается отдельная лицензия. Лицензия не может быть передана другому лицу, а вид деятельности, на осуществление которого она получена, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (п.1 ст.7 Закона о лицензировании). Срок действия лицензии устанавливается положением о лицензировании конкретного вида деятельности, но не может быть менее трех лет. На меньший срок лицензия выдается только по заявлению соискателя лицензии. На практике некоторые лицензирующие органы включают в бланки заявлений якобы просьбу соискателя лицензии о меньшем сроке. Это абсолютно недопустимо. Предварительное включение в бланк заявления такой просьбы является не инициативой предпринимателя, а не чем иным как требованием лицензирующего органа.
    
    Федеральными законами и положениями о лицензировании конкретных видов деятельности может быть предусмотрено бессрочное действие лицензии (п.1 ст.8 Закона о лицензировании). Такова, в частности, лицензия на осуществление банковских операций. В связи со сроком действия лицензии возникает еще одна проблема: сроки лицензирования и обеспечение непрерывной предпринимательской деятельности. Такая проблема имеет место в случаях, когда в лицензиях (например, на розничную торговлю спиртными изделиями) указываются конкретные параметры реализации (объем). Со временем этот объем исчерпывается, и предпринимателю снова приходится обращаться с заявлением о выдаче лицензии, приостанавливая иногда свою деятельность. Такое положение вещей не отвечает реальным потребностям современного бизнеса. Лицензия должна действовать в течение довольно длительного промежутка времени. А в случаях, когда лицензионный сбор ставится в зависимость от объемов деятельности, предприниматель должен только доплачивать или выплачивать лицензионный сбор в рассрочку по мере увеличения объемов работы, а не получать новую лицензию. Срок действия лицензии может быть продлен по заявлению лицензиата, если иное не предусмотрено положением о лицензировании конкретного вида деятельности. Так, срок действия лицензии на осуществление отдельных видов аудиторской деятельности продлению не подлежит. По его истечении по заявлению соискателя лицензии может быть выдана новая лицензия в порядке, установленном Положением о лицензировании отдельных видов аудиторской деятельности в Российской Федерации (абз.2 п.6)*.
_________________
    * СЗ РФ. - 1999. - N 19. - Ст.2342.
    

    
    В продлении срока действия лицензии может быть отказано, в случае если за время действия лицензии зафиксированы нарушения лицензионных требований и условий. Помимо непосредственного осуществления лицензирования еще одним из полномочий лицензирующих органов является надзор за соблюдением лицензиатами лицензионных требований и условий. Как отмечалось выше, лицензирование является способом государственного контроля, позволяющим преграждать дорогу в хозяйственный оборот предпринимателям, сомнительным в правовом и экономическом отношении.
    
    При лицензировании стадия предварительного контроля, включающая в себя проверку комплекта необходимых документов до выдачи лицензии, сочетается с возможностью последующих проверок реального соблюдения лицензиатом условий, на которых выдано разрешение. Сотрудники лицензирующих органов как при выдаче лицензии, так и при последующем осуществлении надзорных полномочий проверяют соискателя лицензии или лицензиата, прежде всего, на предмет фактического соблюдения им этих условий.
    
    В статье 12 Закона о лицензировании определены следующие права лицензирующих органов:
    
    - проводить проверки соответствия деятельности лицензиата лицензионным требованиям и условиям;
    
    - истребовать и получать от лицензиата объяснения и справки по вопросам проведения проверок;
    
    - составлять на основании результатов проверок акты (протоколы) с указанием конкретных нарушений;
    
    - выносить решения, обязывающие лицензиата устранить выявленные нарушения, устанавливать сроки для их устранения;
    
    - выносить предупреждение лицензиату;
    
    - осуществлять иные предусмотренные законодательством РФ полномочия.
    
    Таким образом, надзор за соблюдением лицензиатом лицензионных требований и условий сводится в указанной выше статье к проведению проверок деятельности лицензиатов. Порядок осуществления лицензирующими органами надзорных полномочий, в том числе взаимодействия с государственными надзорными и контрольными органами, устанавливается российским законодательством и положениями о лицензировании конкретных видов деятельности.
    
    Седьмая (факультативная) стадия - проведение независимой экспертизы при обжаловании в административном порядке соискателем лицензии отказа лицензирующего органа в выдаче лицензии. Как уже отмечалось, при обжаловании в административном порядке соискателем лицензии отказа лицензирующего органа в выдаче лицензии соискатель лицензии имеет право требовать проведения независимой экспертизы. Сам порядок ее проведения и оплаты должен определяться в положениях о лицензировании конкретных видов деятельности (п.2 ст.10 Закона о лицензировании).
    

    Анализ положений о лицензировании конкретных видов деятельности, принятых на основе Закона о лицензировании, показывает, что только некоторые из них содержат более или менее подробную регламентацию проведения независимой экспертизы. В большинстве положений ей посвящено лишь несколько общих предложений, не вносящих никакой ясности в вопрос о проведении независимой экспертизы.
    
    Защита прав предпринимателей предполагает подробное урегулирование вопроса проведения как предлицензионной экспертизы, так и экспертизы при обжаловании в административном порядке соискателем лицензии отказа лицензирующего органа в ее выдаче. С этой целью следует принять единый нормативный правовой акт, касающийся общих для всех лицензируемых видов деятельности вопросов проведения экспертизы. К таковым, в частности, следует отнести:
    
    - установление предельного размера платы за проведение экспертизы, кратного определенному количеству минимальных размеров оплаты труда; при этом следует исходить из реальных затрат на проведение экспертизы;
    
    - состав экспертной комиссии, предусмотрев запрет на включение в его состав лиц, так или иначе заинтересованных в деятельности соискателя лицензии;
    
    - порядок и сроки проведения экспертизы;
    
    - порядок принятия и сила решения экспертной комиссии;
    
    - некоторые другие вопросы общего характера.
    
    В положениях о регулировании конкретных видов деятельности должны регламентироваться вопросы проведения экспертизы, связанные со спецификой именно данного вида деятельности. Важной новеллой Закона о лицензировании является то, что переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии, осуществляется всего в течение пяти дней со дня подачи лицензиатом соответствующего заявления. При этом лицензирующий орган вносит соответствующие изменения в реестр лицензий. До вступления в силу указанного Закона переоформление лицензии производилось в порядке, установленном для ее получения*, а это означало, что нужно было заново собирать весь комплект необходимых для получения лицензии документов, что в данном случае неоправданно. И, наконец, последним из полномочий лицензирующих органов является формирование и ведение реестра лицензий. Реестры лицензий формируются и ведутся лицензирующими органами на конкретные виды деятельности, лицензирование которых они осуществляют. В реестрах лицензий должны содержаться данные, предусмотренные Законом о лицензировании и положениями о лицензировании конкретных видов деятельности.
___________________
    * СЗ РФ. - 1995. - N 1. - Ст.69.
    

    
    Лицензирующие органы обладают довольно широкими полномочиями, связанными с осуществлением лицензирования и контролем над осуществлением предпринимателями лицензируемых видов деятельности. При регламентации полномочий лицензирующих органов в законодательстве ряд вопросов урегулирован неполно. Так, надзорные полномочия, несмотря на указание Закона о лицензировании, не конкретизируются в положениях о лицензировании определенных видов деятельности. Вопрос проведения независимой экспертизы как в процессе рассмотрения лицензирующими органами документов, предоставленных соискателем лицензии для ее получения, так и при обжаловании в административном порядке соискателем лицензии отказа лицензирующего органа в выдаче лицензии урегулирован в нормативных правовых актах крайне неполно.
    
    Лицензирующие органы следят за тем, чтобы предприниматели осуществляли лицензируемые виды деятельности в соответствии с лицензионными требованиями и условиями. Вместе с тем лицензионные требования и условия применительно к конкретным видам деятельности конкретизированы не всеми положениями о лицензировании отдельных видов деятельности.
    
    Следует особо отметить, что в ранее действовавшем Федеральном законе от 25 сентября 1998 года "О лицензировании отдельных видов деятельности" вместо термина "контроль" фигурировал термин "надзор". В связи с этим может возникнуть вопрос о различиях между двумя названными категориями. В науке административного права нет общепринятой концепции, обосновывающей понятия и сущность контроля, надзора и различия между ними.
    
    Существуют диаметрально противоположные представления. С одной стороны, обосновывается отличие контроля от надзора по признаку подчиненности подконтрольного (поднадзорного) субъекта. При этом некоторые специалисты полагают, что в случае осуществления контрольных процедур объект контроля организационно подчинен контролирующей инстанции, в то время как другие специалисты считают, что организационно подчинен объект надзора, но не контроля. Предполагается, что надзор - это разновидность контроля, и наоборот. Представляется правильным мнение А.В.Ерицяна*, который считает, что содержание контроля тождественно содержанию надзора, следовательно, утрачивает смысл практическое применение в нормативных правовых актах двух терминов, в то время как можно ограничиться единым термином "контроль", традиционно употребляемым в теории управления для обозначения функции вмешательства в ход управляемого процесса.
__________________
    * Ерицян А.В. Государственный контроль за соблюдением законодательства субъектами предпринимательской деятельности (теоретический аспект) // Государство и право. - 2002. - N 2. - С. 103-108.
    

    
    Универсальным способом охраны объектов лицензирования является административный надзор, которому государство придает особое значение. Лицензирование предполагает две формы административного надзора: предварительный и последующий. При осуществлении предварительного надзора лицензирующий орган оценивает способности индивидуального предпринимателя или юридического лица осуществлять лицензируемую деятельность профессионально, с обеспечением безопасности личности, общества и государства. При реализации последующего надзора лицензирующий орган осуществляет надзор за уже разрешенной деятельностью, может приостанавливать и даже прекращать ее в случае нарушения лицензиатом лицензионных требований.
    
    Взгляд на механизм лицензирования как инструмент надзорно-контрольного воздействия на деятельность экономических субъектов был обоснован в юридической литературе, причем надзор рассматривался широко как элемент государственного управления. Так, А.И.Цихоцкая считает, что реальным содержанием лицензирования является организационно-корректирующее воздействие государства на управляемый объект, т.е. лицензирование - это одна из функций государственного управления*. Однако рассматривая лицензирование как функцию государственного управления (один из наиболее общих и типичных способов воздействия государства на хозяйствующих субъектов), автор в данном определении не раскрывает правовое содержание лицензирования. По мнению О.Олейник, лицензирование представляет собой правовой режим начала и осуществления отдельных признанных законодательством видов предпринимательской деятельности, предполагающий, во-первых, государственное подтверждение и определение пределов права на ведение предпринимательской деятельности; во-вторых, государственный контроль за осуществлением определенного вида предпринимательской деятельности; в-третьих, возможность прекращения деятельности по особым основаниям органами государства**. В данном определении речь идет о праве, которое появляется у предпринимателя при лицензировании, однако не раскрывается содержание этого права. Если рассматривать лицензирование как режим, то это специальный административно-правовой режим деятельности органов государства, допускающих начало и осуществление отдельных видов деятельности, вводимый в качестве социально-объективной и правовой меры обеспечения безопасности личности, общества и государства.
__________________
    * Государственное управление: проблемы теории, истории, практики, преподавания. - Ростов-на-Дону., 1993. - С. 162, 163.
    

    ** Олейник О. Правовые основы лицензирования хозяйственной деятельности // Закон. - 1994. - N 6. - С. 17.
    
    
    Лицензионный контроль является одной из разновидностей управленческого контроля в сфере экономики и пронизывает всю лицензионную процедуру, проявляясь на всех ее стадиях в виде деятельности лицензирующих органов, направленной на выявление допускаемых лицензиатами отклонений от лицензионных требований и условий. Осуществлением лицензионного контроля в соответствии с действующим лицензионным законодательством занимаются лицензирующие органы в пределах их компетенции (ст.12 Закона о лицензировании).
    
    Если представить лицензионный контроль в виде процесса, то станет очевидным, что в целом лицензионный контроль представляет собой административно-правовую процедуру, направленную на предотвращение или выявление возможных составов правонарушений в сфере лицензирования, состоящую из стадии получения контролирующим субъектом необходимой информации, стадии правовой квалификации и стадии принятия решения о применении принудительных мер к лицензиату. Таким образом, понятие лицензионного контроля характеризуется следующими существенными элементами:
    
    - деятельность лицензирующих органов, направленная на предотвращение или обнаружение возможных составов правонарушений посредством получения информации о действиях лицензиата;
    
    - правовая квалификация фактических действий лицензиата со стороны лицензирующего органа;
    
    - принятие решения о применении принудительных мер к нарушителю лицензионного законодательства.
    
    Это означает, что процедура лицензионного контроля осуществляется путем последовательного прохождения информационной стадии, стадии правовой квалификации и стадии принятия решения о применении мер принуждения к нарушителю лицензионных норм. На каждой стадии процедуры контроля возникают, изменяются и прекращаются соответствующие правоотношения, характерные для данной стадии контрольной процедуры. Следовательно, с правовой точки зрения значения указанных показателей являются юридическими фактами. В качестве объекта правоотношений информационной стадии выступает полная, объективная и достоверная информация о деятельности лицензиата. Сведения, являющиеся объектом правоотношений информационной стадии лицензионного контроля, составляют информационную среду, на основе которой строится вся картина о состоянии дел подконтрольного лицензиата. Подконтрольный субъект, являясь элементом экономической системы, представляет собой экономическую подсистему с собственными органами управления и характеризуется специфическими показателями состояния этой подсистемы.
    
    В соответствии с нормой ст.128 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) информация - это объект гражданских прав. Следовательно, ограничение права на информацию, каковым является получение доступа к ней, и пользование этим правом при осуществлении процедуры контроля должно регулироваться с учетом требований конституционно-правовых норм ч.3 ст.55 Конституции РФ, в соответствии с которыми право может быть ограничено только на основании федерального закона и только в соответствии с конституционно значимыми целями. Отсюда следует, что основные понятия и существенные элементы процедуры контроля согласно ч.3 ст.55 Конституции РФ должны быть установлены федеральным законом. При этом контролирующий орган имеет право на получение информации в том объеме, который объективно необходим для контроля конкретной деятельности подконтрольного субъекта. Данное положение, имеющее большое теоретико-практическое значение, зачастую не раскрыто в законодательных актах, регулирующих порядок проведения процедуры контроля. В результате органы контроля, расширительно толкуя свои полномочия на получение информации, в ходе информационной стадии контроля требуют предоставления информации практически о любой стороне предпринимательской деятельности подконтрольного субъекта.
    
    В лицензионном законодательстве эту проблему можно считать закрытой. Лицензирующий орган имеет право получать информацию о той или иной стороне деятельности лицензиата только в части, прямо предусмотренной лицензионным законодательством, т.е. Законом о лицензировании. Как видно из содержания норм Закона, посвященных лицензионному контролю, действия контролирующих органов ограничены лицензируемым видом деятельности в той ее части, которая корректируется лицензионными требованиями и условиями, закрепленными положением о лицензировании данного вида деятельности.
    
    Объектом стадий правовой квалификации и принятия решения о применения мер принуждения к подконтрольному субъекту является законность деяний лицензиата (соискателя лицензии). В ходе стадии правовой квалификации определяется состав правонарушения, а в ходе стадии принятия решения о применении мер принуждения определяется мера государственного принуждения, которая должна быть применена к правонарушителю. Помимо деления лицензионного контроля на различные стадии в качестве управленческой процедуры можно также подразделить контроль на различные виды в зависимости от времени и цели его проведения. Лицензионный контроль осуществляется как предварительный, текущий или последующий.
    
    Под видами контроля понимаются сгруппированные (классифицированные) по каким-либо критериям правоотношения контроля, при этом необходимо выбрать критерии, позволяющие одновременно выделять как можно полнее разновидности контрольных отношений, исключая при этом излишнюю детализацию.
    
    При предварительном контроле предполагается осуществление контроля до совершения правонарушения, т.е. при очевидном отсутствии признаков правонарушения, совершенного подконтрольным субъектом. В процессе лицензирования предварительный контроль реализуется на стадии принятия решения о выдаче лицензии. В этот период лицензирующий орган проводит работу по экспертизе документов и по проверке соответствия фактического положения вещей представленной соискателем лицензии информации.
    
    При нарушении порядка получения лицензии в отношении заинтересованного лица в рамках лицензионного механизма могут быть применены меры принуждения только предупредительного характера, а именно: лицензирующий орган вправе отказать соискателю лицензии в ее выдаче. Следует отметить, что меры принуждения в административном праве традиционно подразделяют на предупредительные, пресекательные меры и меры ответственности.
    
    Меры предупреждения направлены на предупреждение возможных правонарушений в сфере государственного управления, предотвращения иных негативных для режима общественной безопасности явлений. Под предупредительными понимаются определенные принудительные меры, осуществляемые органом государственного управления в связи с совершением деяний, не являющихся правонарушениями.
    
    Отказ лицензирующего органа в выдаче лицензии не является мерой принуждения, применяемой к соискателю лицензии за совершенные последним правонарушения, что дает основание некоторым специалистам отрицать контрольный характер действий, осуществляемых лицензирующим органом на стадии принятия решения о выдаче лицензии. Однако нелогично выделять деятельность властного субъекта, идентичную контрольной по цели и составу мероприятий, лишь на основании формального присутствия или отсутствия в действиях лицензиата признаков состава правонарушения. Тем более что предварительный контроль также направлен на предотвращение появления в действиях лицензиатов таких признаков. Кроме того, само по себе представление недостоверной или искаженной информации на стадии принятия решения о выдаче лицензии является объективной стороной административного правонарушения, наказуемого в соответствии с действующим Кодексом РФ об административных правонарушениях. При осуществлении текущего контроля лицензирующий орган акцентирует внимание на фактических действиях лица, наделенного лицензией на осуществление определенного вида деятельности. Текущий лицензионный контроль осуществляется как в предупредительных, так и в пресекательных целях и имеет своим результатом применение к лицензиату принудительных мер различного характера.
    
    Последующий контроль осуществляется лицензирующим органом с целью проверки выполнения нарушителем лицензионного законодательства требований лицензионного органа об устранении нарушений лицензионных требований и условий в процессе осуществления лицензируемой деятельности. Результатом последующего контроля является применение к нарушителю мер лицензионной ответственности.
    
    В качестве правовых форм лицензионного контроля, осуществляемого лицензирующими органами, выступают:
    
    1) истребование документов и осуществление их правовой экспертизы на стадии предварительного контроля при принятии решения о выдаче лицензии или отказе в такой выдаче. При этом в некоторых положениях о лицензировании отдельных видов деятельности содержатся нормы, предусматривающие возможность проведения проверки соответствия соискателя лицензии лицензионным требованиям и условиям, а также запроса у соискателя лицензии сведений, подтверждающих возможность соблюдения таких требований и условий;
    
    2) ведение реестров лицензий. В соответствии со ст.14 Закона о лицензировании лицензирующие органы ведут реестры лицензий на виды деятельности, лицензирование которых они осуществляют. В реестре лицензий помимо сведений, содержащихся в документе, подтверждающем наличие лицензии, и решении о предоставлении лицензии, должны быть указаны:
    
    - сведения о регистрации лицензии в реестре лицензий;
    
    - основания и даты приостановления и возобновления действия лицензии;
    
    - основание и дата аннулирования лицензии;
    
    - иные сведения, определенные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности.
    
    Информация, содержащаяся в реестре лицензий, является открытой для ознакомления с ней физических и юридических лиц. Такая информация, содержащаяся в реестре лицензий в виде выписок о конкретных лицензиатах, предоставляется физическим и юридическим лицам за плату, которая зачисляется в соответствующий бюджет. Органы государственной власти и органы местного самоуправления вправе получать такую информацию бесплатно. Срок предоставления информации из реестра лицензий не может превышать три дня со дня поступления соответствующего заявления;
    
    3) проверка представленной информации о показателях деятельности лицензиата. Это правовая форма проверки достоверности, полноты, объективности представленной информации и соответствия ее требованиям законодательства. Проверки можно разделить на документальные, фактические, полные (сплошные), выборочные, плановые, внеплановые, камеральные и выездные. Данная форма контроля широко применяется и может использоваться как при текущем, так и при последующем контроле. Во многих положениях о лицензировании конкретных видов деятельности предусмотрено проведение плановых и внеплановых проверок. Срок проведения проверки, состав группы проверяющих и ее руководитель определяются в приказе лицензирующего органа. Продолжительность проверки ограничивается установленным количеством календарных или рабочих дней. Например, продолжительность проверки соблюдения лицензионных требований и условий, предъявляемых при осуществлении деятельности по изготовлению защищенной от подделок полиграфической продукции, не может больше пяти календарных дней. Для других видов деятельности этот срок может достигать 60 календарных дней.
    
    Внеплановая проверка, как правило, проводится в случае обращения граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей с жалобами на нарушение их прав и законных интересов в результате действий (бездействия) лицензиата, а также невыполнения лицензиатом лицензионных требований и условий, либо в случае получения лицензирующим органом от органов государственной власти информации о нарушении лицензиатом лицензионных требований и условий.
    
    При проведении проверки лицензиат обязан предоставлять документы, сведения и объяснения, необходимые для ее проведения, а также беспрепятственный доступ проверяющих к необходимой документации по лицензируемой деятельности, объектам, на которых или с помощью которых осуществляется лицензируемая деятельность, документации на эти объекты, обеспечить условия проведения проверки и присутствие соответствующих должностных лиц. По результатам проверки составляется акт в двух экземплярах, один из которых передается лицензиату. В случае выявления при проведении проверки нарушений лицензиатом лицензионных требований и условий лицензирующий орган направляет лицензиату предупреждение с указанием выявленных нарушений и срока их устранения. Лицензиат уведомляет лицензирующий орган об устранении нарушений лицензионных требований и условий в установленный лицензирующим органом срок;
    
    4) проверка исполнения вынесенных уполномоченным государственным органом решений. Такая правовая форма контроля применяется в качестве обеспечительной меры (например, при контроле за выполнением требований лицензирующего органа об устранении нарушений лицензионных требований и условий). Эта форма контроля широко используется при осуществлении последующего лицензионного контроля;
    
    5) проводимое лицензирующими органами обязательное переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии. Статья 11 Закона о лицензировании предусматривает, что в случае преобразования юридического лица, изменения его наименования или места его нахождения, либо изменения имени или места жительства индивидуального предпринимателя, либо утраты документа, подтверждающего наличие лицензии, а также в иных предусмотренных федеральными законами случаях, лицензиат - юридическое лицо (его правопреемник) или индивидуальный предприниматель обязан не позднее чем через пятнадцать дней подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии, с приложением документов, подтверждающих указанные изменения или утрату документа, подтверждающего наличие лицензии. При переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии, лицензирующий орган вносит соответствующие изменения в реестр лицензий. Переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии, осуществляется в течение десяти дней со дня получения лицензирующим органом соответствующего заявления.
    
    На основании вышеизложенного сделаем следующие выводы.
    
    Во-первых, федеральный центр фактически в полном объеме возложил на себя полномочия по лицензированию видов деятельности, предусмотренных Законом о лицензировании. Поскольку на федеральные органы исполнительной власти возложены обязанности по разработке проектов положений о лицензировании этих видов деятельности, и вместе с тем лицензионные требования и условия применительно к конкретным видам деятельности конкретизированы не всеми положениями о лицензировании отдельных видов деятельности, представляется целесообразным наделить органы исполнительной власти субъектов Федерации в области лицензирования полномочиями по разработке и участию в обсуждении проектов положений о лицензировании отдельных видов деятельности.
    
    Во-вторых, наряду с существующими стадиями процесса выдачи лицензий (подача необходимых документов в лицензирующий орган; проверка и рассмотрение представленных документов; назначение и проведение предлицензионной экспертизы; принятие решения о выдаче лицензии или об отказе в ее выдаче; обжалование отказа в выдаче лицензии; оформление лицензии и ее выдача заявителю) следует выделить еще одну (факультативную) стадию - проведение независимой экспертизы при обжаловании в административном порядке соискателем лицензии отказа лицензирующего органа в ее выдаче. Порядок проведения экспертизы и ее оплаты должен особо оговариваться в положениях о лицензировании конкретных видов деятельности.
    
    В-третьих, лицензионный контроль представляет собой административно-правовую процедуру, направленную на предотвращение или выявление возможных составов правонарушений в сфере лицензирования, состоящую из стадии получения контролирующим субъектом необходимой информации, стадии правовой квалификации и стадии принятия решения о применении принудительных мер к лицензиату.
    
    Понятие лицензионного контроля характеризуется следующими существенными элементами:
    
    - деятельность лицензирующих органов, направленная на предотвращение или обнаружение возможных составов правонарушений посредством получения информации о действиях лицензиата;
    
    - правовая квалификация фактических действий лицензиата со стороны лицензирующего органа;
    
    - принятие решения о применении принудительных мер к нарушителю лицензионного законодательства.
    
    В-четвертых, сведения, являющиеся объектом правоотношений информационной стадии лицензионного контроля, составляют информационную среду, на основе которой строится вся картина о состоянии дел подконтрольного лицензиата. Поскольку согласно ст.128 ГК РФ информация - это объект гражданских прав, ограничение права на информацию, каковым является получение доступа к ней, и пользование этим правом при осуществлении процедуры контроля должно регулироваться с учетом требований конституционно правовых норм ч.3 ст.55 Конституции РФ. Отсюда следует, что основные понятия и существенные элементы процедуры контроля должны быть установлены федеральным законом.