Кодекс-info, N 1-2, 2003 год      
Д.В.Шомесов      
    
    

Контроль как основной критерий прямой иностранной инвестиции

    
    Наиболее известными формами инвестиций являются прямые  и портфельные или реальные и финансовые инвестиции*. По мнению автора, прямая инвестиция предполагает образование нового капитала или чистые прибавления капитала к уже существующим капитальным благам. Валовые инвестиции за вычетом сумм амортизации основного капитала представляют собой чистые инвестиции**.
________________
    * Грачев Н.Н. Иностранные инвестиции в Республике Беларусь: государственная политика и правовой режим. Минск, 1999. С.11.
    
    * Грачев Н.Н., там же. С.12.     
    
    
    Портфельная инвестиция, по мнению Н.Н.Грачева, - это вложение капитала в акции, облигации и другие ценные бумаги, выпущенные корпорациями или государством. При портфельных инвестициях имеет место перемещение титулов собственности, дающих право на получение дополнительных доходов. С приведенным определением портфельной инвестиции, по крайней мере применительно к российскому праву, согласиться трудно уже только потому, что оно неоправданно ограничивает круг лиц, имеющих право создавать ценные бумаги и выпускать их в гражданский оборот. Так, чек может быть выдан не только корпорацией, но и физическим лицом (пар.5 гл.46 ГК РФ*). От этого чек не перестает быть ценной бумагой и исключать его по этому признаку из возможных объектов инвестиций, на наш взгляд, недопустимо. То же самое мы можем сказать и относительно векселя. В соответствии со ст.2 закона N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе"**: "По переводному и простому векселю вправе обязываться граждане Российской Федерации и юридические лица Российской Федерации", и, следовательно, в отношении векселя данное определение также не соответствует закону. Более того, приобретение недвижимого имущества также может рассматриваться в качестве инвестиций, но не всегда в этом случае мы можем говорить о возникновении права на получение дополнительных доходов.
________________     
    * Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.94, NN 51-ФЗ, ст.178. Собрание законодательства РФ, 05.12.94, N 32, ст.3301.
    
    ** Собрание законодательства РФ, 17.03.97, N 11, ст.1238.     
    

    
    Аналогичные претензии мы можем адресовать и другим авторам, дающим следующее определение портфельных инвестиций: "финансовые (портфельные) инвестиции - вложения в покупку акций и ценных бумаг государства, других предприятий, инвестиционных фондов. Инвестиционный портфель представляет собой целенаправленно сформированную совокупность объектов реального и финансового инвестирования, предназначенных для осуществления инвестиционной деятельности в среднесрочном периоде в соответствии с разработанной инвестиционной стратегией компании (фирмы)"*.
________________
      * Управление инвестиционными проектами. Хрестоматия. Под ред. Олейникова Е.А. М, 2000. С.31.
    
         
    Рассматриваемые определения, и в частности, определение приведенное Е.А.Олейниковым, направлены не только на характеристику объекта, выпустившего ценную бумагу, но и рассматривает в качестве приобретателя таких ценных бумаг этих же лиц, т.е. "главной целью формирования инвестиционного портфеля компании является обеспечение реализации ее инвестиционной стратегии путем отбора наиболее эффективных и безопасных инвестиционных проектов и финансовых инструментов"*. Подобная характеристика не может быть достаточной, т.к. законодательство наделяет и физических и юридических лиц равными правами иметь в собственности любые, не изъятые из обращения объекты гражданских прав (ст.129, 212 ГК РФ). Такой же вывод нами делается и на основании того, что любое приобретение ценных бумаг (безотносительно к статусу субъекта, приобретающего их) является инвестированием.
________________
    * Там же. С.31 (И.А.Бланк, "Инвестиционный менеджмент", (Москва-Лондон; Киев, 1995. С.219).
    
         

    Зачастую определение понятия портфельной инвестиции идет совместно со сравнением ее с прямой иностранной инвестицией как путем нахождения сходств, так, разумеется, и различий, а также с учетом того обстоятельства, что и портфельная инвестиция и прямая инвестиция являются инвестициями.
    
    Понимание прямой иностранной инвестиции как одного из двух (второй - "портфельные" инвестиции)* взаимосвязанных элементов иностранной инвестиционной деятельности фирмы характерно для большинства современных теорий прямых иностранных инвестиций. В рамках базовой теории инвестиций анализ строится на исследовании преимуществ и недостатков прямых и портфельных инвестиций. Критериальным различием между ними чаще всего признается степень контроля**, которая в свою очередь определяется характеристиками собственности. Е.Ноугугу также говорит, что основной формой иностранных инвестиций являются прямые инвестиции. Но, несмотря на это, он дает определение как прямых, так и портфельных инвестиций, усматривая различие между ними лишь в степени контроля над предприятиями. "Прямые инвестиции влекут за собой всеобъемлющий коммерческий контроль и распространены в форме филиалов иностранных компаний"*** .
________________
    * См., например, Коммерческое право. Учебник. Под ред. В.Ф.Попондопуло и В.Ф.Яковлевой. Часть 2. М., 2002. С.159 (автор главы - Нефедов Д.В.); Трапезников П.С. Теории прямых иностранных инвестиций: сравнительный анализ. Минск, 1999.
    
    ** См., например, Коммерческое право. Учебник. Под ред. Попондопуло В.Ф. и Яковлевой В.Ф. Часть 2. М., 2002. С.160.
    
    *** Nwougugu E. The legal Priblems of foreign investment in Developing Countries// Manch, 1965, p.4.     
    
    
    Первая группа теорий прямых иностранных инвестиций использует предельно узкую категорию прямых инвестиций как инвестиций, связанных с перемещением физического капитала за национальные границы. Вторая группа предполагает, что осуществление инвестиций в создание инфраструктуры (например, сбытовой) и не связанные напрямую с перемещением производственного капитала также являются прямыми иностранными инвестициями. Третья группа теорий использует еще более широкую категорию, предполагающую, что передача управленческих навыков, документации и т.д., а также связанные с этим затраты являются прямыми иностранными инвестициями.
    
    Одним из направлений расширения области анализа инвестиций является исследование вопроса существования ограничений разного характера (краткосрочного периода времени, национальной экономики и т.д.) для фирмы, обладающей монопольной властью, другими словами, рассматривать прямую иностранную инвестицию и ее эволюцию как механизм, с помощью которого фирма решает вопрос государственных ограничений. При этом прямая иностранная инвестиция является способом, который позволяет фирме обходить ограничения прежде всего временного характера и достигать своих целей. Кроме того, иностранное инвестирование снимает еще одно ограничение - ограничение границ национальной экономики. В частности, подобное обстоятельство может быть подтверждено положениями Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", исходя из которого гарантии в основном предоставляются именно инвесторам, осуществляющим прямые инвестиции в экономику РФ. Таким образом, инвестор, использующий данные ему гарантии, устраняет некоторые законодательные ограничения, связанные со своей деятельностью на территории чужого государства, находясь в более привилегированном положении по сравнению, например, с портфельными инвесторами.
    

    Общепринято считать, что иностранные инвестиции - это вложения за границей для создания там предприятий или расширения уже существующих, что влечет определенную степень контроля над их управлением. Здесь существует четыре важных момента:
    

    1) производственное назначение капиталовложений;
    
    2) непосредственное влияние на деловую активность создаваемого предприятия - управленческий контроль;
    
    3) вливание новых средств в предприятие, в котором инвестор участвует;
    
    4) организация нового или расширение существующего предприятия, т.е. содействие экономическому развитию страны-реципиента капитала*.
________________
    * Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). М., 2001.     
    
    
    Такие инвестиции являются прямыми и они отличаются от портфельных инвестиций наличием контроля. Портфельные же инвестиции связаны главным образом с вложением в ценные бумаги с целью получить или увеличить доходы в форме процентов, дивидендов или разницы биржевых котировок, но они не предоставляют возможности контроля.
    
    В отличие от прямых инвестиций, критериями портфельных инвестиций можно назвать следующие:
    
    1) осуществляются, как правило, в ценные бумаги в противовес прямым инвестициям, которые осуществляются в производственных целях;
    
    2) не предоставляют возможности контроля за деятельностью организации и управления ею;
    
    3) признается их неблагоприятный характер на экономику принимающего государства, в силу чего иностранные портфельные инвестиции часто подвергаются ограничительным мерам со стороны принимающего государства.
    
    Таким образом, "портфельные" инвестиции прежде всего отличаются тем, что инвестор не имеет и, как правило, не желает иметь влияние на ход дел организации - он приобрел активы в форме ценных бумаг для извлечения прибыли. При таком инвестировании необязательно создание новых производственных мощностей и постоянного контроля за их использованием. Инвестор в данном случае полагается на других в управлении реальными активами. Как правило, он просто покупает существующие ценные бумаги (акции, облигации), приобретая право на будущий доход. Однако ценная бумага, в частности акция, удостоверяет всю совокупность прав, что делает невозможным разделение этих прав и их реализацию частями. Т.е. в этом случае ценные бумаги будут являться одновременно и приобретенной собственностью и инструментом получения прибыли, в то время как прямая иностранная инвестиция подразумевает приобретение, в частности, акций для возможности контроля с целью получения прибыли от осуществления непосредственного воздействия на предпринимательскую деятельность.
    
    Кроме того, при переходе ценной бумаги к новому владельцу с ней переходят как имущественные, так и неимущественные права. Если признать, что все права, удостоверяемые акцией, имущественные, то подобное определение значительно упростит отнесение акций к прямым или портфельным инвестициям, в силу того, что так называемые "права участия"* не будут играть определяющей роли и, следовательно, вопрос о контроле несколько приглушается, т.к. основным становится имущественное право, и в частности, право на получение дивиденда. Возможно, приближение российской модели акционерного общества к американскому варианту подводит нашего законодателя к отграничению прямых и портфельных инвестиций именно по размеру приобретаемого пакета. Но пакет в 10 % - это возникновение реальной возможности контроля за деятельностью организации (ее руководства), и, следовательно, все иные лица (владеющие меньшим пакетом акций) могут иметь только имущественный интерес и обладать только имущественным правом (как известно, в американской модели корпорации понятия "акционер" и "управляющая компания" значительно различаются, что, безусловно, позволяет говорить в таком случае о цели приобретения акций как определяющем моменте для разграничения понятий инвестирования капитала). Лица же, приобретшие 10% акций от уставного капитала акционерного общества, приобретают право контроля - по существу неимущественное право. Однако уровень в 10%, установленный в законе об акционерных обществах и в законе об иностранных инвестициях, неодинаков по своей качественной составляющей, что необходимо учитывать при определении понятия "контроль".
________________
    * Термин "права участия" использован в книге Бушева А.Ю., Скворцова О.Ю. Акционерное право. М., 1997.
      
       

    В любом случае отличительной чертой прямых иностранных инвестиций является, по общему правилу, их: а) производственное назначение, б) долгосрочность, в) способность обеспечить инвестору управленческий контроль над предприятием.
    
    Ранее в теории портфельных инвестиций предлагалось использовать критерий "риска"*. Обусловливалась такая позиция тем, что инвестор, осуществляющий приобретение ценных бумаг (инвестирование), преследующий цель получения прибыли именно от такого приобретения, а не от управления компанией, осуществляет оценку возможного риска. При этом риск понимается не только как возможность потерять собственное имущество, вложенное в объект инвестиции, но и как возможность не получить или недополучить прибыль. На наш взгляд, использование такого термина оправдано с экономической точки зрения, но не имеет под собой достаточной юридической базы. Оценка риска может являться одной из составляющих мотива приобретения ценных бумаг, но не может выступать самостоятельным критерием для отнесения инвестиции к какому-либо виду. Кроме того, российское законодательство определяет, что "заблуждение относительно мотивов сделки не имеет существенного значения"**, т.е. не является основанием для признания сделки недействительной. Риск же и его оценка инвестором являются не чем иным, как составляющими элементами мотива совершения сделки. Таким образом, риск, по нашему мнению, как не юридическая категория не может учитываться в качестве критерия для разграничения видов инвестиций.
________________
    * Harrington Diana R. Modern Portfolio Theory and the capital asset pricing model. A user's guide. New Jersey, USA, 1983. Р.5.
    
    ** Ч.2 п.1 ст.178 ГК РФ.
    
         
    В настоящее время в теории валютного права (так же как и в позитивном законодательстве) преобладает точка зрения, что "в соответствии с подп."б" п.10 ст.1 Закона РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" приобретение ценных бумаг (портфельные инвестиции) в иностранной валюте является валютной операцией, связанной с движением капитала. Следовательно, все операции с ценными бумагами в иностранной валюте осуществляются в порядке, установленном Банком России. В экономической и юридической науке портфельными инвестициями в основном традиционно называют покупку фондовых ценных бумаг (акций, облигаций), в то время как покупку иных ценных бумаг (например, расчетных), являющихся средством расчетов, а именно платежных документов (чеков, векселей и аккредитивов) к портфельным инвестициям отнести затруднительно*. Разновидностью портфельных инвестиций автор называет вложение средств в облигационные займы".
________________
          * Соловьев С. Правовое регулирование валютных операций в РФ. Статья опубликована на Интернет-сайте www.lawyerclub.ru.     
    
    
    В экономической теории портфельными инвестициями называют приобретение акций компаний, организаций в размерах, не обеспечивающих право собственности или контроля над ними. В теории есть следующее толкование портфельных инвестиций - "вложения средств в долгосрочные ценные бумаги и при этом подобные вложения либо слишком малы, либо распылены между держателями, так что не могут обеспечить их владельцам контроль".
    

    Есть и такое лаконичное определение: "Портфельные инвестиции - это покупка акций, паев, облигаций, векселей и других долговых ценных бумаг. Они составляют менее 10% в уставном (складочном) капитале предприятия"*.
________________
    * Россия в цифрах. Госкомстат России. М., 2001. С.316.     
    
    
    В соответствии с американским правом, "слияние происходит, когда две фирмы, которые ранее были независимыми, сливаются, образуя общую собственность или единый контроль"*. Далее З.М.Казачкова поясняет, что термин "слияние" имеет более широкое значение в федеральном антимонопольном законодательстве, чем в корпоративном праве. Во многих случаях "слияние" подпадает под антимонопольные намерения, когда просто одна фирма приобретает часть или все имущество другой фирмы. Слияние корпораций также имеет место, когда одна корпорация покупает пакет или все акции другой корпорации. Таким образом, возникновение контроля обусловливается именно приобретением акций корпорации, но не ее имущества, пусть даже и всего. Указанное обстоятельство позволяет понять различие в случае возникновения общей собственности (или смене собственника) и возникновения контроля. Несмотря на то, что результат может быть идентичен при приобретении активов компании и при приобретении контрольного пакета акций, юридические последствия не являются одинаковыми. Так, если кредитор предоставил заемщику существенную для последнего денежную сумму, то кредитор имеет возможность осуществлять "давление" на заемщика. Однако такое "давление" (в некоторых случаях его можно назвать контролем) будет поддерживаться "правомерной" угрозой применения к заемщику штрафных санкций или иных мер ответственности. В то же время акционеру, владеющему, например, контрольным пакетом акций, достаточно просто проводить в жизнь собственную волю, исключающую момент наличия какой-либо угрозы.
________________
    * Казачкова З. М. Антимонопольное законодательство США: история и современность. Ставрополь, 2000. С.130.     
    
    
    Таким образом, долговые обязательства, оформленные в виде ценных бумаг (облигаций, векселей), представляют собой яркий пример портфельных инвестиций. Как уже отмечалось, одним из критериев осуществления прямых инвестиций в ценные бумаги является получение контроля над деятельностью и управлением организацией. Такие возможности, как нами было показано, дает только акция, следовательно, мы однозначно можем говорить о том, что приобретение ценных бумаг иных, чем акция, не может ни в каких случаях рассматриваться в качестве прямой инвестиции. В то же время, приобретение акций может быть как осуществлением портфельных, так и прямых инвестиций. При этом необходимо только установить тот размер приобретаемого пакета акций, который будет являться портфельной или прямой инвестицией. Однако в любом случае мы должны помнить, что независимо от сроков, на который приобретается пакет акций, объем прав акционера не может быть никаким образом уменьшен и (или) ограничен.
    
    Акции, предоставляя право на управление компанией, являются одним из наиболее интересных, быстрых и эффективных способов слияний, поглощений компаний. Определение именно пакета акций, который предоставит реальную возможность осуществлять управление и контроль за деятельностью компании, зачастую и будет критерием отграничения портфельных инвестиций от прямых.
    

    Российское валютное законодательство использует критерий объекта инвестиций с тем, чтобы определить понятие портфельной инвестиции: пп.б) п.10 ст.1 Закона РФ "О валютном регулировании и валютном контроле"*  называет портфельными инвестициями приобретение ценных бумаг. Следует отметить, что это определение дано в рамках определения понятия валютных операций и, соответственно, имеет "ограниченные" возможности использования. Однако, учитывая, что законодательство о валютном регулировании и валютном контроле направлено на регулирование обращения валютных ценностей, а также на взаимоотношения резидентов и нерезидентов, подобное определение вступает в противоречие со ст.2 закона N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"**, где приобретение пакета акций в размере более 10% уставного капитала организации рассматривается как прямая инвестиция.
________________     
    * Закон РФ от 09.10.92 N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле". Российская газета, N 240, 04.11.92.
    
    ** Федеральный закон от  09.07.99 N 160-ФЗ, "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". Собрание законодательства РФ, 12.07.99, N 28, ст.3493.
         
    Закон об иностранных инвестициях не сохранил предложенные критерии разграничения инвестиций. В связи с тем, что он имеет достаточно узкую сферу своего применения, использование в нем способа определения прямой инвестиции через язык цифр, а именно: "прямая иностранная инвестиция - приобретение иностранным инвестором не менее 10 процентов доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации", вероятно, можно считать оправданным. С другой стороны, учитывая существующую критику в адрес закона, следует признать, что подобное определение все же не соответствует потребностям гражданского оборота, а также интересам как инвесторов, так и государства-реципиента.
    
    Подобное определение по сравнению с Законом РФ "О валютном регулировании и валютное контроле" устраняет существующие предположения о том, что разграничение инвестиций на портфельные и прямые возможно на основании времени приобретения акций. Получается (с Законом об иностранных инвестициях), что, приобретаются ли акции во время эмиссии или на вторичном рынке, они все равно рассматриваются как приобретение доли в капитале организации* . В то же время, в соответствии с законом о валютном регулировании, операции по приобретению акций как на вторичном рынке, так и при их эмиссии рассматриваются как валютные операции, связанные с движением капитала, но в первом случае - это будет портфельная инвестиция, а во втором - прямая инвестиция. Т.е. Закон о валютном регулировании дает нам единственный критерий разграничения прямых и портфельных инвестиций - время (с экономической точки зрения - рынок: первичный или вторичный) приобретения акций, а Закон об иностранных инвестициях в качестве критерия дает нам размер приобретаемого пакета акций. Напомним, что закон РСФСР "О валютном регулировании и валютном контроле" распространяется как на резидентов, так и на нерезидентов, иначе используя термин "инвесторы" на национальных и иностранных инвесторов. Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" распространяет свое действие на иностранных инвесторов (т.е., используя терминологию валютного Закона, на нерезидентов).
________________
    * По мнению, например, Л.Р.Юлдашбаевой, приобретение акций на первичном и вторичном рынке имеет под собой различные правовые основания. В частности, при вторичной продаже акций мы говорим о купле-продаже ценной бумаги, дарении или иной сделке. В случае же приобретения ценной бумаги на первичном рынке мы говорим о специфическом виде гражданско-правовой сделки, не упомянутой действующим законодательством. Условно ее можно назвать эмиссия. См. Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М., 1999.
    

         
    Возникает вопрос: почему 10%? Как нами было отмечено, в Законе РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" подобного строгого отличия мы не обнаружим. В нем разграничение портфельных инвестиций от прямых происходит по целям, которые, конечно, можно рассматривать под разным углом зрения. В Законе РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" под прямыми инвестициями понимаются вложения в уставный капитал предприятия с целью извлечения дохода и получения прав на участие в управлении предприятием (пп.а) п.10 ст.1).
    

    Российское законодательство при подходе к определению видов инвестиций пользуется достаточно примитивными характеристиками и совершенно не отражает современных тенденций. Понятие цели, контроля и управления, которые являются практически базовыми понятиями для определения вида инвестиций, полностью отсутствуют.
    
    Применительно к коммерческим организациям (в том числе и к акционерным обществам) мы встречаем следующее упоминание контроля (п.1 ст.105 ГК РФ): "Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом". Несмотря на отсутствие упоминания слова "контроль", оно предполагается: "Минимальный размер участия, необходимый для установления таких отношений, законом не определен. Это может быть пакет акций (доля в уставном капитале) и не являющийся контрольным в общепринятом понимании (более 50%), но достаточный для оказания определяющего воздействия на принятие решений дочерним обществом в связи со значительной раздробленностью пакетов остальных акций (долей)"*. Следовательно, пакет акций должен характеризоваться как имеющий "определяющее" воздействие на принятие решений.
________________
         * Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный), под ред. Садикова О.Н. М., 1997.
    
        
    П.1 ст.106 ГК РФ: "Хозяйственное общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества или двадцати процентов уставного капитала общества с ограниченной ответственностью". Включенный в определение хозяйственного общества порог в 20% согласуется с действующим законодательством, в частности со ст.18 Закона РСФСР N 948-1 от 22.03.91 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"*: "С предварительного согласия федерального антимонопольного органа на основании ходатайства юридического или физического лица осуществляются: приобретение лицом (группой лиц) акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20 процентами указанных акций (долей)".
________________
     * Ведомости СНД и ВС РСФСР, 18.04.91, N 16, ст.499.     
    

    
    В соответствии со ст.55, 85 Федерального закона "Об акционерных обществах"* акционерам, владеющим не менее чем 10 процентами голосующих акций, предоставляются права, которые объективно можно назвать правами, предоставляющими реальную возможность осуществления контроля над деятельностью организации, как то: созыв внеочередного общего собрания, инициация проведения проверки финансово-хозяйственной деятельности общества. Такие права действительно можно назвать правами, дающими возможность осуществления контроля за деятельностью общества. Однако возможность акционера влиять на принятие обществом решения о реорганизации, ликвидации, внесении изменений в устав общества может быть обеспечена только в случае, когда акционер располагает пакетом акций в размере не менее ? голосующих акций, принимающих участие в голосовании. Т.к. кворум для принятия решений акционерным обществом составляет в собрании более 50% акционеров, то доля является пакетом акций в размере не менее 37,5% голосующих акций общества (в данном случае будут учитываться и владельцы привилегированных акций в соответствии с п.4 ст.32 Закона об акционерных обществах).
________________
    * Федеральный закон РФ "Об акционерных обществах" от 26.12.95 N 208-ФЗ. Российская газета, N 248, 29.12.95.     
    
    

    Кроме того, не следует забывать про общую политику российского законодателя. 10-процентный порог имеется и в Законе "Об обществах с ограниченной ответственностью"*. Обладателю доли в 10 % также предоставлено существенное право - право требовать исключения какого-либо участника из общества (ст.10). Подобное право является существенным в условиях регулирования деятельности участников заключенным между ними договором.
________________
    * Федеральный закон от 08.02.98 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью". Собрание законодательства РФ, 16.02.98, N 7, ст.785.     
    
    
    Подразумеваемое понятие портфельной инвестиции, имеющееся в Законе об иностранных инвестициях, определяет другое важное обстоятельство: приобретение акций в размере не менее 10% относится к прямым инвестициям. Подобное положение закона является посылкой для следующих выводов:
    
    1) приобретение одним лицом (одним иностранным инвестором) не менее 10% доли должно рассматриваться в качестве прямой инвестиции, т.е. если группа лиц осуществит приобретение 10 и более % доли коммерческой организации, то такое инвестирование должно рассматриваться в качестве портфельной инвестиции;
    
    2) порог в 10 % должен означать не что иное, как возникновение реальной возможности осуществления контроля за деятельностью коммерческой организации. Такой вывод подкреплен иными обстоятельствами и критериями, среди которых понятия "риск" и "контроль".
    
    Таким образом, как Закон о валютном регулировании, так и Закон об иностранных инвестициях имеют правильные предпосылки для определения действительного содержания понятия "портфельные инвестиции". В то же время указанные положения не могут считаться до конца развитыми, а посему не могут считаться полноценными.
    
    Приведенные положения действующего законодательства очевидным образом не согласуются с нормами, установленными для иностранных инвесторов, т.к. по логике законодателя 10-процентного пакет уже предоставляет возможность эффективно влиять на деятельность компании, собственно ради чего такой пакет и приобретается. И снова мы можем рассмотреть крайние случаи, когда в компании есть, например, только два участника. Тогда участник, имеющий 10%, 20% акций объективно не может рассматриваться как имеющий существенное влияние на управление и контроль над компанией.
    
    Установленный 10-процентный порог в Законе об иностранных инвестициях отличается от 10-процентного порога в Законе "Об акционерных обществах" и Законе "Об обществах с ограниченной ответственностью". Если Закон об иностранных инвестициях говорит о приобретении 10% пакета акций одним лицом, то статьи Закона об акционерных обществах предполагают возможность объединения акционерами принадлежащих им акций с целью получения прав, предоставленных владельцам 10% акций. Различие существенно и во втором случае, при объединении акционерами своих акций мы не имеем возможности говорить о контроле за обществом со стороны лица, т.к. представление интересов в этом случае происходит от имени каждого владельца (акционера). Требований к акционерам, связанным с возможной их аффилированностью и т.п., не поднимается, т.к. порог в 10% слишком незначителен для этого.
    

    В соответствии с п.2 ст.25 закона "Об акционерных обществах" общество "вправе размещать один или несколько типов привилегированных акций. Номинальная стоимость размещенных привилегированных акций не должна превышать 25 процентов от уставного капитала общества". Владельцы привилегированных акций принимают участие в голосовании и, соответственно, имеют возможность контролировать деятельность общества, но только в случаях, указанных в законе, в отличие от владельцев обыкновенных акций общества.
    
    Иностранное право, например канадское предусматривает, что сделка по приобретению менее 1/3 голосующих акций корпорации или в той же пропорции права голоса в корпорации не рассматривается как установление контроля*. Т.е. оно устанавливает и конкретный количественный порог - 1/3 и качественный - голосующие акции.
________________
    * Доронина Н Г. Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М., 93. С.14.     
    
    
    В соответствии с понятием контроля, дающимся в Большом толковом словаре, под контролем понимается "наблюдение с целью проверки или надзора, проверка"*. Следуя подобному пониманию контроля, мы полагаем, что контроль возникает тогда, когда инвестор имеет возможность осуществлять контроль за хозяйственной деятельностью общества, но в этом случае формулировка Закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" нуждается в доработке. Например, прямой инвестицией может рассматриваться инвестиция, в результате которой иностранный инвестор приобретает не менее 10% обыкновенных акций общества, либо приобретение иностранным инвестором не менее 25% привилегированных акций общества.
________________
    * Большой толковый словарь русского языка. СПб, 2000. С.452.     
    
    
    Учитывая все изложенное, мы вынуждены констатировать, что установленный в Федеральном законе "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" критерий определения прямой иностранной инвестиции не находит достаточного подтверждения в иных нормативно-правовых актах Российской Федерации и требует дальнейшей законодательной проработки этого понятия.