Кодекс-info, N 11-12, 2003 год
Н.С.Ковалевская,
кандидат юридических наук,
доцент кафедры
коммерческого права СПб ГУ
    
         

Об инвестиционно привлекательных правовых формах управления специализированным
имуществом  (специфическими активами), имеющим обеспечительный характер

    Прежде чем перейти к анализу правовых форм управления специализированным имуществом, имеющим обеспечительный характер (к такому имуществу,  в частности, относятся: медицинские и иные оздоровительные учреждения для работников, со сложными условиями труда, ремонтные базы и пр.), необходимо рассмотреть определение инвестиций и их виды.
    
    Легальное определение инвестиций присутствует в целом ряде законов. В частности, такие определения даны в ст.1 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР",  в ст.1 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", в ст.2 Закона РФ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". Понятие инвестиций в указанных законах мало различимы,  поэтому при осуществлении анализа будем использовать то из этих легальных определений, которое содержится в ст.1 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", поскольку он был принят последним из них.
    
    В соответствии с данной нормой инвестиции представляют собой денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.
    
    Особое значение из всех объектов гражданских прав и имущественных прав, которые вследствие того, что используются целевым образом (вкладываются в объекты предпринимательской деятельности (иной деятельности) с целью получения прибыли (достижения иного полезного эффекта)), имеют корпоративные ценные бумаги - акции, а также доли в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью. Выделение подобного вида инвестиций связано с тем, что они предоставляют возможность участия в управлении соответствующей коммерческой организацией.
    
    Другие виды инвестиций (деньги, имущество, имущественные права), как правило, приводят к созданию объекта, являющегося совместной собственностью, которая в дальнейшем управляется с целью извлечения прибыли (достижения иного полезного результата).
    
    Таким образом, для инвестиций характерно то, что
    

    1) в процессе использования происходит изменение первоначального вида вкладываемых в качестве инвестиций имущественных благ (деньгами или иным имуществом оплачиваются ценные бумаги (акции, облигации), вкладываются деньги или иное имущество для создания объекта капительного строительства и т.д.);
    
    2) в результате инвестиционной деятельности возникает устойчивая правовая связь между инвестором и объектом инвестиционной деятельности.
    
    Для привлечения инвестиций может быть использовано несколько моделей, порождающих различные правовые последствия как для инвестора, так и для лица, привлекающего инвестиции.
    
    Все возможные модели привлечения инвестиций можно разделить на две большие группы:
    
    К первой группе следует отнести правовые способы привлечения инвестиций, когда объекты инвестиций (имущество) не выделяются полностью из всего иного имущественного комплекса собственника, привлекающего инвестиции - имущество остается в его собственности.
    
    Эта группа включает в себя четыре следующие подгруппы:
    
    А) создание структурного подразделения - филиала,
    
    Б) передача имущества по договору аренды иному лицу,
    
    В) передача имущества по договору доверительного управления,
    
    Г) заключение договора простого товарищества с передачей данного имущества и создание общей собственности.
    
    Ко второй группе следует отнести создание новой коммерческой организации, когда объекты предполагаемых инвестиций передаются этой организации в качестве имущественного вклада, а за бывшим собственником сохраняется особое имущественное право - то, которым обладают участники (акционеры, члены) вновь созданной организации.
    
    Рассмотрим первую группу моделей привлечения инвестиций: имущество, в которое необходимо привлечь инвестиции, остается принадлежать на праве собственности лицу, осуществляющему подобное привлечение.
    
    При наличии в составе имущества собственника специализированного имущества, предназначенного для особых целевых нужд и имеющего обеспечительный характер, возникают определенные сложности при его использовании, а, следовательно, и при управлении им. Обычно подобные сложности связаны с тем, что основная деятельность собственника (коммерческой организации) не совпадает с деятельностью, необходимой для использования подобного специализированного имущества (специфических активов).
    
    Это связано с:
    

    1) необходимостью содержать управленческий персонал, обладающий необходимыми знаниями в сфере соответствующей обеспечительной деятельности;
    
    2) сложностями, которые возникают при необходимости использовать внешние инвестиции (в данном случае невозможно юридически выделить указанное специализированное имущество из состава всего имущества собственника, следовательно, любые инвестиции окажутся тем или иным образом юридически связанными со всем имуществом собственника - по своим долгам собственник отвечает всем имуществом, в том числе и имуществом, в которое были осуществлены инвестиции).
    
    Рассмотрим теперь каждую из подгрупп моделей привлечения инвестиций, содержащихся в первой группе.
    
    А) Создание структурного подразделения - филиала.
    
    В этой модели сохраняется необходимость содержать управленческий персонал, обладающий необходимыми знаниями в сфере данной деятельности.
    
    Привлечение внешних инвестиций вызывает здесь следующие правовые последствия:
    
    - при продаже акций дополнительного выпуска (дополнительных долей) организацией - собственником объекта инвестиций, инвестор, которые приобрел эти доли (акции) получает как акционер (участник) право на управление всем имуществом данной организации, а также все иные имущественные права, принадлежащие акционеру (участнику), несмотря на то, что объектом инвестиций, полученных от размещения акций (долей), фактически является только часть имущества - специализированные активы;
    
    - при продаже облигаций, привлечении необходимого для инвестирования имущества на основании договора финансовой аренды (лизинга), а также в иных формах инвестиций инвестор получает право в случае нарушения договора, заключенного при привлечении инвестиций, получать удовлетворение за счет всего имущества лица, осуществляющего привлечение инвестиций, а не только за счет объекта инвестиционной деятельности (ч.1 ст.56 ГК РФ).
    
    Б) Передача имущества по договору аренды иному лицу, которое должно привлекать инвестиции.
    
    Имущество обычно приобретается в собственность в целях удовлетворения интересов собственника. Для этого закон наделяет собственника правомочиями по владению, пользованию и распоряжению своим имуществом. Но в целом ряде случаев возникают ситуации, при которых сам собственник эффективно использовать это имущество не может, например, не владеет профессиональными знаниями, необходимыми для извлечения доходов при использовании отдельными видами имущества, в частности, специализированными активами. Ввиду этого собственник, для того чтобы не создавать отдельную структуру управления, в ряде случаев передает по договору во временное пользование такие объекты за плату (например, по договору аренды).
    
    Однако зачастую плата за использование его имущества может оказаться гораздо ниже тех доходов, которые извлекаются из данного имущества. А так как поступления, полученные в результате использования имущества (плоды, продукция, доходы), принадлежат по общему правилу лицу, использующему это имущество на законном основании (ст.136 ГК РФ), то при повышении доходности имущества это никак не скажется на размере вознаграждения, которое получает собственник во время действия договора.
    

    Этого можно избежать, если имущество передается в аренду специально созданной дочерней организации. Однако при привлечении внешних инвестиций в такое имущество создаются определенные правовые сложности у инвестора. Они касаются улучшений арендованного имущества, произведенных благодаря вложениям инвестора. Данные правовые сложности делают для инвестора фактически невыгодным осуществление инвестиций в арендованное имущество.
    
    Действительно, по окончании срока договора аренды имущество должно быть возвращено арендодателю. Поскольку инвестиции получает арендатор, то у инвестора отсутствует право требования к арендодателю. Инвестор может предъявлять требования к арендатору только о возмещении убытков, если был нарушен инвестиционный договор. В результате инвестиций в арендованное имущество не может возникнуть право у инвестора на долю в праве собственности на данное имущество. Нормы, регулирующие аренду, предусматривают только правовые последствия для улучшений арендованного имущества. При этом законодатель предусматривает два вида улучшений: отделимые и неотделимые от имущества. Если улучшения отделимы от имущества, то у инвестора есть возможность их получить, однако только в случае, если в договоре аренды не было предусмотрено иное (ч.1 ст.623 ГК РФ).
    
    Если же улучшения неотделимы от имущества, то речь может идти только о возмещении стоимости этих улучшений.
    
    При этом возмещение стоимости неотделимых улучшений может получить арендатор (а от него и инвестор) только при наличии одновременно трех условий:
    
    1) получения от арендодателя каждый раз согласия на их производство (ч.2 ст.623 ГК РФ),
    
    2) эти улучшения должны быть произведены за счет собственных средств арендодателя (а также инвестора), а не за счет амортизационных отчислений (ч.4 ст.623 ГК РФ),
    
    3) договором аренды не должно быть предусмотрено иное (ч.2 ст.623 ГК РФ)
    
    Если своего согласия на какое-то улучшение собственник имущества (арендодатель) не дает, то стоимость данного улучшения возмещению инвестору не подлежит, если иное не предусмотрено законом (ч.3 ст.623 ГК РФ).
    
    Подобные правовые последствия существенно снижают инвестиционную привлекательность для вложений в арендованное имущество. Негативность подобных рисков может быть частично устранена стабильностью и длительностью получения доходов на инвестиции инвестором, что может быть обеспечено длительным сроком договора аренды.
    

    В) Передача имущества по договору доверительного управления.
    
    Данный способ управления специализированными активами устраняет целый ряд обстоятельств, имеющих неблагоприятные правовые последствия для инвестора благодаря следующему обстоятельству: доверительный управляющий (коммерческая организация или индивидуальный предприниматель), принимая на себя обязанности по доверительному управлению имуществом за вознаграждение в интересах учредителя управления или указанных им выгодоприобрететелей, наделяется правомочиями собственника.
    
    Однако:
    
    - право на распоряжение недвижимым имуществом должно быть специально предоставлено доверительному управляющему договором доверительного управления (в ином случае он должен получать согласие собственника - учредителя управления на любой акт распоряжения имуществом, и это правило непосредственно касается инвестиций в отданную в доверительное управление недвижимость,  поскольку в данном случае может быть создана общая собственность с инвестором (ч.ч.1, 2 ст.1020 ГК РФ)),
    
    - по окончании доверительного управления имущество, переданное в доверительное управление, должно быть возвращено учредителю управления, если иное не установлено договором (ч.3 ст.1024 ГК РФ), а следовательно, могут возникнуть сложности в последующем взаимодействии между инвестором и учредителем управления (собственником), учитывая особо то обстоятельство, что инвестор не заключал с ним инвестиционного договора.
    
    - договор доверительного управления имуществом может быть в любое время расторгнут учредителем управления (абз.6 п.1 ст.1024 ГК РФ), что создает правовую неопределенность для инвестора.
    
    Существуют неприятные особенности доверительного управления и для собственника (учредителя управления). При возникновении в процессе доверительного управления имуществом долгов они погашаются: 1) за счет имущества, переданного в учредительное управление, 2) если же оно оказалось недостаточным, то за счет имущества доверительного управляющего, 3) при определенных обстоятельствах объектом взыскания кредиторов может оказаться все имущество учредителя управления.
    
    К таким обстоятельствам относятся следующие:
    

    во-первых, если убытки возникли за счет действия непреодолимой силы (абз.2 п.1 ст.1022 ГК РФ), то действует общее правило - предприниматель освобождается от ответственности (ч.3 ст.401 ГК РФ), а риск гибели вещи лежит на собственнике - учредителе управления (ст.211 ГК РФ);
    
    во-вторых, если для возмещения убытков кредитов окажется недостаточным имущества, переданного в доверительное управление, а также имущества, принадлежащего доверительному управляющего, то взыскание может быть обращено и на иное имущество учредителя управления (п.3 ст.1022 ГК РФ).
    
    Указанные риски могут быть преодолены для собственника тем, что имущество передается в доверительное управление дочернему обществу, для которого решение собственника (основного хозяйственного общества) является обязательным в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором (п.1 ст.105 ГК РФ).
    
    Следует учесть, что Закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" предусматривает необходимость получения лицензии только на деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами. Если управляющий осуществляет в процессе управления деятельность, требующую получения лицензии, то он обязан получить данную лицензию. Например, если в доверительное управление передано имущество, на базе которого осуществляется медицинская деятельность, то необходимо получить эту лицензию. Если же деятельность по управлению не связана с осуществлением видов деятельности, требующих лицензии, то и организация, осуществляющая деятельность по доверительному управлению, также не обязана получать какую-либо лицензию.
    
    Г) Заключение договора простого товарищества.
    
    Для использования специализированного имущества с привлечением внешних инвестиций можно использовать такую правовую форму, как договор простого товарищества, позволяющий соединить имущественные вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (ч.1 ст.1041 ГК РФ).
    
    В данном случае инвестор находится в равном юридическом положении с лицом, привлекающим инвестиции (собственником имущества), поскольку они совместно решают как вопросы управления общим имуществом, так и вопросы использования данного имущества и получения от него доходов.
    

    Однако в этом случае собственнику имущества необходимо лично участвовать в управлении, а следовательно, существует необходимость организации специализированного управленческого подразделения, при этом управление делами товарищества может стать достаточно сложным (например, при совместном ведении дел необходимо получать согласие всех товарищей ст.1044 ГК РФ).
    
    Поскольку выделение имущества в данной модели имеет договорную природу, то это имущество находится в общей собственности, а, следовательно, по долгам товарищества отвечают все его участники в зависимости от вида деятельности, в том числе, и собственник специализированного имущества.
    
    Если создание договора не связано с осуществлением предпринимательской деятельности, то каждый из участников отвечает всем своим имуществом пропорционально стоимости своего вклада в общее дело по общим договорным обязательствам (абз.1 п.1 ст.1047 ГК РФ)
    
    По общим обязательствам, возникшим не из договора (например, по деликтам), товарищи отвечают солидарно.
    
    Если простое товарищество создано для ведения предпринимательской деятельности, то товарищи отвечают солидарно по всем общим обязательствам (п.2 ст.1047 ГК РФ).
    
    Таким образом, при использовании договора простого товарищества может возникнуть ситуация, при которой собственник специализированных активов, переданных для ведения совместной деятельности, будет отвечать всем своим имуществом не только за собственные действия, но и действия других участников простого товарищества (правила о солидарной ответственности).
    
    Рассмотрим вторую группу моделей привлечения инвестиций: создание на базе специализированного имущества отдельного юридического лица (ООО или АО).
    
    Здесь можно избежать целого ряда отмеченных выше неприятных правовых последствий как для собственника специализированного имущества, так и для инвестора (последнее повысит инвестиционную привлекательность данного имущества).
    
    При подобном привлечении внешних инвестиций правовая связь инвестора с имуществом (с объектом инвестиций) сохраняется только в объеме имущества, принадлежащего вновь созданному юридическому лицу. Возможная ответственность учредителя (собственника имущества) другим имуществом может иметь место лишь в оговоренных законом случаях (принятие решения, обязательного для исполнения дочерним (зависимым) обществом, исполнение которого повлекло возникновение убытков как для третьих лиц, так и для самого общества или иных участников общества).
    
    В данном случае учредителем может быть передано управление вновь созданным юридическим лицом некоторой специализированной организации, которая будет осуществлять функции исполнительного органа данного юридического лица, в том числе привлекать необходимые инвестиции.
    

    В случае создания ООО подобное привлечение может иметь место на основании ст.42 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", в соответствии с которой общество вправе передать по договору полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему, если такая возможность прямо предусмотрена уставом общества. При этом договор с управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с управляющим, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества.
    
    В данном случае возникает вопрос, может ли быть управляющим организация, или это должно быть физическое лицо. Однако из сопоставления с нормой, предусмотренной ч.2 ст.40 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", устанавливающей, что в качестве единоличного исполнительного органа общества может выступать только физическое лицо, за исключением случая, предусмотренного статьей 42 настоящего Федерального закона, можно сделать вывод о том, что таким управляющим может быть организация.
    
    В случае создания АО законодательство об акционерных обществах также предусматривает возможность передачи функции исполнительного органа АО другой организации. При этом соответствующая норма имеется как в ГК РФ, так и в Законе "Об акционерных обществах". В соответствии с абз.3 п.3 ст.103 ГК РФ по решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Подобное правило содержит и абз.3 п.1 ст.69 Закона "Об акционерных обществах", дополнительно к нему устанавливающее требование о том, что решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества (абзац в редакции, введенной в действие с 1 января 2002 года Федеральным законом от 7 августа 2001 года N 120-ФЗ).
    
    Следует отметить, что отличные от ООО и АО организационные формы юридических лиц не предусматривают возможность передачи полномочий исполнительных органов по договору другим организациям.
    

    Создание дочернего общества для использования специализированного имущества позволяет использовать все ранее рассмотренные юридические конструкции с меньшим юридическим риском для собственника вследствие того, что это имущество будет отделено от его основного имущества. В такой ситуации даже при банкротстве дочерней организации возможность обращения взыскания на основное имущество собственника практически исключена. Субсидиарная ответственность учредителя за неудовлетворенные требования кредиторов по денежным обязательствам (п.2 ст.226 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)") наступает только в случае, если после принятия решения о ликвидации юридического лица и до создания ликвидационной комиссии будет установлено, что стоимости имущества ликвидируемой организации недостаточно для удовлетворения требований кредиторов, а учредитель не обратился в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом (п.п.1, 3 ст.224 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве").
    
    Процедура создания, привлечения инвестиций может, например, выглядеть следующим образом:
    
    а) собственник специализированного имущества создает ООО (или АО), передавая это имущество в качестве оплаты долей в уставном капитале - в случае ООО (или в качестве оплаты акций - в случае АО),
    
    б) в качестве исполнительного органа вновь созданной организации по договору привлекается иная дочерняя организация собственника специализированного имущества - та дочерняя организация, что обладает людскими и имущественными ресурсами, необходимыми для осуществления такого специализированного управления,
    
    в) доли вновь созданного ООО (или акции АО) могут быть переданы собственником в доверительное управление его дочерней организации - исполнительному органу, упомянутому в пункте б),
    
    г) дочерняя организация - исполнительный орган ООО (АО), привлекает инвестора путем увеличения уставного капитала ООО (АО) и передачи ему в оплату инвестиций дополнительный долей в уставном капитале ООО (акций в уставном капитале АО).