Е.Ф.Мосин,
адвокат Санкт-Петербургской городской коллегии адвокатов,
профессор кафедры государственного права СПбГУП.
Интернет: www.rcom.ru/mosin

Корпоративные конфликты: правовое поле изменилось

    За 10 лет своего действия Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) изменялся и дополнялся 13 раз, что по российских меркам не так уж и много. Но из них три раза - в течение 10 дней: последних 5 дней 2005 года и первых 5 дней 2006 года!
    
    Изменения, внесенные Федеральным законом от 27.12.2005 N 194-ФЗ, связаны с совершенствованием правовых условий осуществления первоначального (когда акции впервые выводятся на широкий фондовый рынок) публичного размещения акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, - тема актуальная, когда дальнейшее развитие открытого акционерного общества (ОАО), расширение и модернизация его производства требуют столь значительных инвестиций, что найти их вне фондового рынка не представляется возможным.
    
    Небольшое дополнение, внесенное Федеральным законом от 31.12.2005 N 208-ФЗ в п.2 ст.81 Закона об АО в интересах потребителей, вступающих в договорные отношения с субъектами естественных монополий, препятствует последним искусственно создавать препоны для перехода на обязательные для них цены и тарифы.
    
    Эти изменения и дополнения интересны, по сути, лишь небольшому числу акционерных обществ России, но зато таким, вклад которых в ВВП страны сопоставим со вкладом всех остальных. Остальным, точнее тем из остальных, кто относится к ОАО, а еще точнее: акционерам этих остальных и желающим стать их акционером, причем мажоритарным, интересны другие изменения и дополнения - те, что внесены Федеральным законом от 05.01.2006 N 7-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 7-ФЗ), который в основной своей части вступает в силу с 01.07.2006.
    
    Главное в Законе N 7-ФЗ - замена нынешней статьи 80 Закона об АО ("Приобретение 30 и более процентов обыкновенных акций общества") новой главой XI.1 "Приобретение более 30 процентов акций открытого общества".
    
    Уже сам перечень названий статей новой главы:
    
    - Добровольное предложение о приобретении более 30 процентов акций открытого общества (ст.84.1);
    
    - Обязательное предложение о приобретении акций открытого общества, а также иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции открытого общества (ст.84.2);
    
    - Обязанности открытого общества после получения добровольного или обязательного предложения. Порядок принятия добровольного или обязательного предложения (ст.84.3);
    
    - Изменение добровольного или обязательного предложения (ст.84.4);
    
    - Конкурирующее предложение (ст.84.5);

    - Порядок принятия решений органами управления открытого общества после получения добровольного или обязательного предложения (ст.84.6);
    
    - Выкуп лицом, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества, ценных бумаг открытого общества по требованию их владельцев (ст.84.7);
    
    - Выкуп ценных бумаг открытого общества по требованию лица, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества (ст.84.8);     

    - Государственный контроль за приобретением акций открытого общества (ст.84.9);
    
    - Особенности учета привилегированных акций (ст.84.10)
    
    говорит о том, что Закон N 7-ФЗ направлен на борьбу со злоупотреблениями в области враждебных захватов акционерных обществ, в том числе на пресечение возможных злоупотреблений правами при приобретении крупного пакета акций ОАО, предоставляющего покупателю контроль над ОАО, повышение эффективности правового регулирования сделок с такими пакетами, в частности, через детальное регулирование процедуры сделок, порядка добровольного и обязательного предложений о приобретении ценных бумаг, воспрепятствование корпоративному шантажу и т.п.
    
    В связи с этим Закон N 7-ФЗ вводит также новую редакцию ст.30 "Раскрытие информации" Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", дополняет Федеральный закон от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" новой статьей 16.1 "Ответственность оценщика" (ст.17 "Страхование гражданской ответственности оценщиков" этого закона утрачивает силу со дня вступления в силу федерального закона, регулирующего условия и порядок осуществления обязательного страхования гражданской ответственности оценщика) и вводит в КоАП РФ новую статью 15.28 "Нарушение правил приобретения более 30 процентов акций открытого акционерного общества", предусматривающую штраф за нарушение лицом, которое приобрело более 30% акций ОАО, правил их приобретения: на граждан - от 10 до 25 МРОТ, на должностных лиц - от 50 до 200 МРОТ, на юридических лиц - от 500 до 5000 МРОТ.
    
    О направленности Закона N 7-ФЗ на защиту прав субъектов корпоративных отношений от злоупотреблений, получивших широкое распространение в корпоративных конфликтах последних лет, свидетельствуют Пояснительная записка к проекту федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации", внесенному в Государственную Думу, и заключения по проекту Закона: Заключение Комитета Государственной Думы по кредитным организациям и финансовым рынкам от 25.05.2005, Заключение Комитета Государственной Думы по собственности от 06.06.2005, Заключение Правового управления Аппарата Государственной Думы от 08.06.2005 (к первому чтению), Заключение Комитета Государственной Думы по конституционному законодательству и государственному строительству от 09.06.2005.
    
    Исчерпывающий ответ на то, в какой мере Закон N 7-ФЗ будет способствовать достижению указанных целей и ограничит сегодняшний рейдерский разгул, а в какой побочные эффекты его работы компенсируют его достоинства, даст, конечно, только время; думается, что через год-два ответ будет известен. На упрек в банальности подобных утверждений, применимых, вообще говоря, ко многим законодательным новеллам, в данном случае ответить легко, напомнив известный ответ Президента России В. Путина на один из вопросов на его встрече 27.06.2003 со студентами Калининградского государственного университета: "Тех, кто пишет законы, тысячи, а тех, кто думает, как их обойти, миллионы".
    
    Обдумывать, как обойти Закон N 7-ФЗ ("Поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в обход закона тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл" - Дигесты Юстиниана, кн. 1, тит. 3, фр. 29 (Павел)), как воспользоваться им для достижения целей, достижению которых он призван воспрепятствовать, будет множество людей (уж в любом случае больше, чем готовивших закон), и среди этих людей будет немало первоклассных юристов. Ведь юридические услуги рейдеров пока что располагаются в верхней части шкалы "доходность / риски". И хотя в последнее время знаменатель критерия стал расти (появились первые уголовные дела в отношении рейдеров), не исключено, что этот рост вкупе с ростом сложности решаемых задач и сохранением высокой рентабельности рейдерской деятельности приведет и к росту числителя. К тому же немало рейдеров, для которых их работа еще и нечто вроде азартной высокоинтеллектуальной игры. Можно сколько угодно осуждать такую позицию, но устранить ее одним осуждением не удастся; весь этап первоначального накопления капитала в России свидетельствует о бесполезности противопоставления этических норм высокой норме рентабельности.
    
    Впрочем, не исключено, что и через один-два года оценить эффективность нового Закона будет затруднительно, ибо далеко не всегда рейдеры работают в границах правового поля, а если выходят за те рамки, где закон их защищает, то все же остаются в пределах того, что можно обозначить как шикана. Не секрет, что иногда защищаться от рейдерской атаки приходится по схеме: "Дали взятку - и восторжествовала законность".
    
    Итак, посмотрим на Закон N 7-ФЗ с точки зрения его антирейдерской эффективности.
    
    Сегодня одним из весьма эффективных приемов враждебного захвата ОАО являются разного рода злоупотребления правами миноритарного акционера. Два примера из российской истории последних лет. В 2001 году экспортные операции одной из крупнейших нефтяных компаний были приостановлены рязанским судом на два дня по требованию жительницы Рязанской области, владеющей пятью акциями компании и подавшей иск против ее президента; убытки компании составили 1 млн. долларов. В 2005 году краснодарский арбитражный суд запретил собранию акционеров банка с чистыми активами более 10 млрд. руб. рассматривать ряд вопросов: утверждать годовой отчет и отчет ревизионной комиссии, избирать членов ревизионной комиссии, определять количество объявленных обыкновенных именных акций и количественный состав совета директоров, вносить изменения в устав банка; основание - требование акционера, которому принадлежат акции, составляющие примерно 0,0001% уставного капитала банка.
    
    Закон N 7-ФЗ решает проблему корпоративного шантажа, используя популярную в России схему, описание которой начинается словами "есть миноритарии - есть проблемы,…". Разумеется, как бы ни хотелось этого некоторым мажоритариям, но ликвидировать миноритариев, как класс, невозможно: это противоречило бы самой природе акционерного общества как корпоративного образования и сразу уничтожило бы фондовый рынок. Поэтому ничего не поделаешь, миноритариев придется терпеть. Но не в любом же сколь-угодно малом количестве?! А в каком? Когда можно полагать, что их так мало, что не должно быть вовсе? Это вопрос из тех, какими задавались еще древнегреческие софисты (софизм "Куча" мегарской философской школы IV века до н.э.).
    
    Законодатели решили его с учетом сложившейся международной практики, в частности, Директивы 2004/25/ЕС Европейского Парламента и Совета от 24.04 2004 о сделках поглощения. Суть решения сводится к следующему: 95%-ный (плюс 1 акция к 95%, взятым с учетом акций, принадлежащих его аффилированным лицам) мажоритарий может "купить" 5%-ного миноритария, причем мнение последнего в этом вопросе значения не имеет. Попутно это решение способствует снижению остроты другой российской проблемы - иногда излишней судейской "заботы" о миноритариях, с одной акцией в руке ищущих правды (или денег).
    
    Возвращаясь к Закону N 7-ФЗ, отметим, что право выкупа акций ограничено по ряду сроков и сопряжено с рядом обязанностей выкупающего, в том числе выкупом по цене не ниже рыночной стоимости выкупаемых акций, которая должна быть определена независимым оценщиком (и на которую, т.е. цену, определенную оценщиком, в свою очередь, также налагаются ограничения снизу).
    
    Закон N 7-ФЗ предусматривает и "зеркальное требование" миноритариев: они могут потребовать от вышеозначенного мажоритария выкупить принадлежащие им акции. В обоих выкупах требование выкупа может быть предъявлено не только относительно акций, но и любых принадлежащих миноритариям эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции.
    
    Некоторые специалисты полагают, что право 5%-ного выкупа отрицательно повлияет на российский фондовый рынок (в литературе упоминается, что есть даже полагающие, что оно может подорвать рынок). Однако автор так не думает, ибо считает, что акции ОАО с таким крупным мажоритарием больше интересны для гринмейла, чем для тех целей, ради достижения которых, собственно, возник и существует фондовый рынок. И именно его антигринмейловская направленность заставляет думать, что законодатель прав, последовав примеру стран с большим опытом в области фондовых рынков. Вместе с тем, автор не сомневается в том, что 5%-ный выкуп часто будет сопровождаться злоупотреблениями в отношении устраняемых миноритариев (такова уж российская специфика акционерной жизни).
    
    Однако основное назначение новой главы XI.1 Закона об АО не обеспечение 5%-ных выкупов. Главное - новая глава детально прописывает порядок приобретения крупных пакетов (более 30%) акций ОАО. Пока что (до вступления в силу Закона N 7-ФЗ) этот порядок регулируется ст.80 Закона об АО, которая мало кем принимается всерьез (назовем вещи своими именами!), ибо довольно легко обходится на практике. Да и относится ст.80 лишь к ОАО, где более 1000 акционеров-владельцев обыкновенных акций. Новая глава такого ограничения не содержит.
    
    Теперь лицо, которое имеет намерение приобрести более 30% общего количества голосующих акций (т.е. обыкновенных акций и привилегированных акций, предоставляющих право голоса в соответствии с п.5 ст.32 Закона об АО, причем 30% определяются с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам), будет вправе направить в ОАО публичную оферту ("Иду на вы!"), адресованную акционерам - владельцам акций соответствующих категорий (типов), о приобретении принадлежащих им акций (такое предложение в Законе N 7-ФЗ именуется добровольным предложением).
    
    К добровольному предложению должна быть приложена банковская гарантия, предусматривающая обязательство гаранта уплатить прежним владельцам цену проданных ими акций в случае, если это в установленный срок не сделает лицо, направившее предложение. Сразу заметим, что требование банковской гарантии "закрывает" некоторые (но не все!) из схем расчетов с акционерами из прибыли от захваченного ОАО, когда покупатель фактически не несет расходов по покупке акций (если не считать соответствующих трансакционных издержек).
    
    Еще более интересным в плане влияния на рейдерские схемы (как правило, имя "агрессора" до определенного момента всячески вуалируется) является требование Закона N 7-ФЗ, согласно которому в случае, если лицом, направившим добровольное предложение, является юридическое лицо, оно обязано в предложении указать сведения обо всех лицах, которые:
    
    - самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами имеют 20 и более процентов голосов в высшем органе управления этого юридического лица;
    
    - имеют 10 и более процентов голосов в высшем органе управления этого юридического лица и зарегистрированы в государствах и на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытие и предоставление информации при проведении финансовых операций (офшорных зонах); при этом должна быть также предоставлена информация о лицах, в интересах которых осуществляется владение акциями (долями) юридического лица, зарегистрированного на территории офшорной зоны.
    
    Это требование не содержит ничего нового по сравнению с аналогичными требованиями, принятыми в других странах с развитым корпоративным законодательством, но является новеллой для России, тем более актуальной и интересной, что в ней офшоры уже давно являются обычным (и обычно важным) элементом структуры крупного бизнеса. По некоторым данным на одном только Кипре, а он (точнее, его компании) является одним из главных инвесторов в российскую экономику на протяжении последнего десятилетия, львиная доля компаний - "почтовых ящиков" (разумеется, не в "советском" смысле этого слова) принадлежит россиянам или выходцам из России. Многим из них прозрачность, требуемая вышеуказанным добровольным предложением, вовсе не к чему (на нее обычно идут, когда иначе невозможно, - например, при выходе на зарубежные фондовые рынки) и можно ожидать, что это требование будут обходить. Тем более, что формулировки Закона N 7-ФЗ дают основания предполагать, что это возможно.
    
    Правда, Закон N 7-ФЗ предупреждает, что в случае несоответствия добровольного или обязательного предложения (об обязательном ниже) либо договора о приобретении ценных бумаг, заключенного на основании добровольного или обязательного предложения, требованиям Закона прежний владелец ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего соответствующее предложение, возмещения причиненных убытков. Но вряд ли эта "угроза" будет всегда эффективна; ведь убытки еще надо доказать, а нормативно-правовой методики определения упущенной выгоды нет.
    
    Закон N 7-ФЗ также требует, чтобы лицо, приобретшее указанный крупный пакет акций (напомним: размер пакета определяется с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам), в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по его лицевому счету (счету депо) направило акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (обязательное предложение). Закон предусматривает ряд исключений в отношении этого требования. Например, требование обязательного предложения не применяется при передаче акций лицом его аффилированным лицам или наоборот, что сразу же наводит на мысль о схеме снятия требования с использованием аффилированного лица.
    
    При приобретении ценных бумаг на основании обязательного предложения их цена не может быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов организатора (организаторов) торговли на рынке ценных бумаг за 6 месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в ФСФР (по-видимому, этот орган подразумевается в соответствующей норме Закона N 7-ФЗ).
    
    Если же ценные бумаги не обращаются на таких торгах или обращаются, но менее 6 месяцев, то цена приобретаемых ценных бумаг не может быть ниже их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком. При этом оценщик оценивает рыночную стоимость одной акции (иной ценной бумаги). Последняя оговорка законодателей вызывает недоумение. С одной стороны, понятно их стремление оградить, по возможности, продавца ценных бумаг от недобросовестности "независимого" оценщика (оценить пакет акций обычно гораздо труднее, чем оценить одну акцию, и возможностей для манипулирования ценой при оценке пакета больше), но, с другой стороны, общеизвестно, что стоимость пакета акций всегда непропорционально больше стоимости одной акции. Впрочем, простенькие приемы манипулирования рыночной ценой акций через своего брокера дают еще больше возможностей для получения нужной "объективной средневзвешенной".
    
    Закон N 7-ФЗ предусматривает, что любое лицо вправе после поступления в ОАО добровольного или обязательного предложения направить в ОАО другое добровольное предложение в отношении соответствующих ценных бумаг (конкурирующее предложение), но по нему цена и количество приобретаемых ценных бумаг не могут быть меньше указанных в добровольном или обязательном предложении.
    
    Получение обществом добровольного или обязательного предложения приостанавливает компетенцию совета директоров ОАО в части некоторых вопросов, обычно очень важных для директоров ОАО, оказавшегося объектом захвата, в ситуации, когда они не уверены в своей победе.
    
    Например, после получения предложения в течение определенного периода только общее собрание акционеров вправе принимать решения по таким вопросам, как: увеличение уставного капитала путем размещения дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций; размещение ценных бумаг, конвертируемых в акции, в том числе опционов ОАО; одобрение сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 10 и более процентов балансовой стоимости его активов (за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности ОАО, и некоторыми другими), что, по сути, означает снижение планки крупной сделки с 25 до 10%; одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность; увеличение вознаграждения лицам, занимающим должности в органах управления ОАО, установление условий прекращения их полномочий, в том числе установление или увеличение компенсаций, выплачиваемых этим лицам, в случае прекращения их полномочий.
    
    С этим перечнем любой, кто знаком со схемами защиты ОАО от поглощения, легко сопоставит ставшие уже банальными приемы такой защиты (что касается последнего из вышеперечисленных, то обход его общеизвестен). И скажет: в зависимости от конкретной ситуации данное требование Закона N 7-ФЗ может "сыграть" как на стороне защиты от поглощения, так и на стороне нападения, как на стороне акционеров поглощаемого ОАО, так и против них.
    
    И такое можно сказать не только об этом требовании, но и о ряде других положений Закона N 7-ФЗ, и упрекнуть (и уже упрекают!) законодателей, что их новеллы несовершенны. На это можно возразить ссылкой на Гегеля, который в своей "Философии права" (М.: Мысль, 1990. С. 254) заметил, что "предъявлять к кодексу требование, чтобы он был абсолютно законченным… и не допускать, вследствие того что он не может быть завершен, создания так называемого несовершенного, … значит не понимать природу таких конечных предметов, как частное право, в которых так называемое совершенство есть постоянное приближение…". (курсив источника).
    
    Правда, не хотелось бы оправдывать Гегелем очевидные небрежности законодателей, например, невозможность в случае отсутствия в ОАО совета директоров исполнения одного из требований Закона N 7-ФЗ о сроках без нарушения уже действующей нормы Закона об АО. Или еще: новый Закон предусматривает обязательность направления обязательного предложения всем владельцам ценных бумаг, а в случае, если в реестре зарегистрирован номинальный держатель, то последнему для направления тем, в интересах кого он владеет ценными бумагами. Логично. Но почему-то, когда ОАО получает не только обязательное предложение, но и отчет независимого оценщика о рыночной стоимости приобретаемых ценных бумаг, то оно обязано приложить этот отчет только к тем обязательным предложениям, которые оно направляет владельцам ценных бумаг; номинальные держатели при этом не упомянуты. Опять, наверное, обычная недоработка законодателей. Но в корпоративной войне такие недоработанные нормы, сопровождаемые требованием их буквального толкования, нередко являются прикрытием шиканы.