Законодательство и экономика, N 1, 2007 год  
Рубрика: Право и собственность
О.Д.Анциферов,
Магистр права,
директор юридического департамента банка "Гаранти Банк - Москва"

Обеспечительный платеж по предварительному договору купли-продажи жилья

    
    Магистр права, директор юридического департамента банка "Гаранти Банк - Москва" О.Д.Анциферов обращается к злободневному вопросу.

    В последнее время юристами написано достаточное количество работ, посвященных практике применения Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о долевом строительстве). В этих исследованиях подробно анализируются правовые конструкции, используемые застройщиками в условиях действия Закона о долевом строительстве. Тем не менее представляется необходимым еще раз остановиться на важном частном вопросе, актуальность которого подтверждается текущей деятельностью застройщиков.
    
    Сегодня застройщики вместо договора участия в долевом строительстве активно применяют предварительный договор купли-продажи жилья с использованием так называемого обеспечительного платежа по предварительному договору. Конструкция выглядит следующим образом. Юридическое лицо, имеющее либо не имеющее разрешение на строительство, в качестве продавца заключает с физическим лицом в качестве покупателя предварительный договор. На момент заключения такого договора жилье как объект недвижимого имущества не существует, поскольку предметом договора является индивидуально определенное жилье в строящемся жилом доме. В соответствии с данным предварительным договором продавец и покупатель обязуются в будущем, после государственной регистрации права собственности продавца на жилье, заключить между собой договор купли-продажи жилья (основной договор). При этом стороны устанавливают, что в целях обеспечения исполнения покупателем своих обязательств по предварительному договору покупатель обязан в течение нескольких дней после подписания предварительного договора перечислить продавцу сумму, как правило, равную покупной цене по основному договору. Далее в предварительном договоре указывается, что после заключения основного договора денежные средства, полученные продавцом от покупателя, будут зачтены продавцом в счет оплаты основного договора.
    
    Возможность обеспечения исполнения обязательств сторон по предварительному договору путем использования денежных средств для этих целей представляет собой достаточно дискуссионный вопрос. Наиболее удобным для данного случая на первый взгляд является задаток. Однако, как отмечает Е.И.Мелихов, "предварительный договор носит организационный характер и не порождает имущественных, а тем более денежных обязательств. Следовательно в рамках данного договора платежная функция задатка не может быть реализована"*. Учитывая, что платежная функция задатка, как следует из нормы ст.380 ГК РФ, неотделима от обеспечительной функции, применение задатка к предварительному договору справедливо представляется недопустимым**.
________________
    * Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист.2003. N 4.
    

    ** Скловский К.И. К вопросу о задатке при приобретении жилых помещений // ЭЖ-юрист.2000. N 7.
    
    
    
    Обратившись к норме п.1 ст.329 ГК РФ, легко установить, что способы обеспечения исполнения обязательств, не поименованные в Кодексе, могут устанавливаться договором. В связи с этим продавцы жилья по предварительному договору используют вышеуказанную конструкцию, условно названную нами обеспечительным платежом, вообще никак не именуя данный способ обеспечения, во-первых, с целью исключить риск квалификации данного платежа в качестве задатка, во-вторых, с целью иметь возможность сослаться на казалось бы универсально подходящую для данного случая вышеозначенную норму.
    
    Представляется очевидным, что способ обеспечения исполнения обязательства, предусмотренный договором, должен обладать обеспечительной функцией и обеспечительными признаками, т.е. нормы соглашения об обеспечении исполнения обязательства должны стимулировать соответствующую сторону договора надлежащим образом исполнить обязательство под страхом неблагоприятных имущественных последствий для неисправной стороны.
    
    Пронализированные нами предварительные договоры купли-продажи жилья не содержали никаких норм, позволяющих установить те неблагоприятные имущественные последствия, которые покупатель жилья понесет в случае неисполнения им обязательства по предварительному договору, т.е. в случае незаключения им основного договора. Такие имущественные последствия для неисправного покупателя, связанные с внесенной им суммой обеспечительного платежа, не наступают. А ведь именно такие последствия и именно в отношении внесенной суммы должны иметь место, если настаивать на обеспечительной функции данного платежа.
    
    Конечно, неисполнение обязательства заключить основной договор может быть обеспечено неустойкой. Однако право продавца по предварительному договору на неустойку - это право требовать определенную денежную сумму в случае неисполнения покупателем своего обязательства заключить основной договор. Как отмечает Т.В.Богачева, неустойка "является не только способом обеспечения исполнения обязательства, но и мерой гражданско-правовой ответственности", "подлежит взысканию с должника лишь при наличии оснований для его ответственности"*. Неустойка в отличие от задатка не может быть уплачена кредитору должником предварительно, заранее, "на случай" неисполнения обязательства**. Даже возможная комбинация в предварительном договоре двух способов обеспечения исполнения обязательства (обеспечительного платежа и неустойки) не может исправить положение. До момента наступления события неисполнения покупателем обязательства заключить основной договор у продавца в любом случае отсутствуют правовые основания для удержания денежных средств. Следовательно, данное соглашение об обеспечительном платеже является недействительным в силу отсутствия у него обеспечительной функции.
________________
    * Гражданское право. Часть первая: учеб. / отв. ред. В.П.Мозолин, А.И. Масляев - М.: Юристъ, 2005. С. 617.
    

    ** См.: Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. - М.: Статут, 2005. С. 270.
    
    
    
    Использование же в договоре норм, четко конкретизирующих обеспечительную функцию полученных денежных средств, оставляет риск применения нормы п.2 ст.170 ГК РФ. Допустим, что условия предварительного договора позволяют продавцу в случае незаключения покупателем основного договора оставить за собой сумму денежных средств, внесенных покупателем в качестве обеспечительного платежа. Данный предусмотренный договором способ обеспечения исполнения обязательства имеет признаки задатка, в частности, обеспечительную функцию выполняют денежные средства, передаваемые одной стороной договора другой стороне до момента нарушения договора и остающиеся у получателя денежных средств в случае нарушения обязательства контрагентом. Если суд сочтет, что стороны фактически прикрывают задаток, то применение к обеспечительной сделке норм ГК РФ о задатке повлечет ее недействительность по причинам, изложенным выше. Подобное уже имело место в судебной практике применительно к обеспечительным сделкам РЕПО, которые арбитражные суды квалифицировали в качестве прикрытого залога*. В связи с этим трудно согласитья с позицией В.С.Ем: "При заключении предварительного договора с целью обеспечения исполнения обязательства по заключению в будущем основного договора одна сторона может передать другой стороне фиксированную сумму денег. При этом стороны указывают в соглашении, что, если от заключения основного договора будет уклоняться сторона, передавшая деньги, то они остаются у другой стороны. Если же от заключения основного договора будет уклоняться сторона, получившая деньги, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму… Соглашение о подобном способе обеспечения исполнения обязательств должно быть отнесено к непоименованным договорам, не предусмотренным законом, но не противоречащим ему"**. К сожалению, пока судебная практика не приветствует созданные участниками гражданского оборота способы обеспечения исполнения обязательств, допустимость которых прямо не подтверждена разъяснением высших судебных органов России. Кроме того, отметим, что применительно к купле-продаже жилья конкретное указание в предварительном договоре на право продавца в случае незаключения покупателем основного договора оставить за собой внесенную сумму, равную покупной цене жилья, безусловно, отпугнет большую часть потенциальных покупателей, не готовых нести такие риски. Пожалуй, это и является главной причиной отсутствия в рассмотренных нами предварительных договорах данного обеспечительного условия. В связи с этим представляется, что вышеуказанное предложение В.С.Ем не имеет практического значения для рынка строящегося жилья, по крайней мере в современных условиях оборота.
________________
    * См. постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 года N 6202/97 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 1.
    

    ** Гражданское право. В 4 т. Т. 3. Обязательственное право: учеб. / отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп.- М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 85, 86.
    
    
    Если бы мы анализировали предварительный договор купли-продажи нежилого помещения, то к соглашению сторон об обеспечительном платеже, не содержащему никаких обеспечительных норм, следовало бы применить, во-первых, норму п.2 ст.329 ГК РФ, согласно которой "недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительность этого обязательства" (в нашем случае - обязательства заключить основной договор). Таким образом, предварительный договор в остальной части является действительным и подлежащим исполнению сторонами. Во-вторых, к такому соглашению следовало бы применить упомянутую норму п.2 ст.170 ГК РФ. Представляется достаточно очевидным с практической точки зрения, что данный обеспечительный платеж, не отягощенный фактически обеспечительной функцией, на самом деле имеет своей целью финансирование продавца. Следовательно, имеет место прикрытая сделка - займ, к которой должны применяться относящиеся к ней правила, в том числе обязанность заемщика (продавца по предварительному договору) возвратить займодавцу (покупателю) сумму займа в течение 30 дней со дня предъявления займодавцем требования об этом (абз.2 п.1 ст.810 ГК РФ) и уплатить проценты по ставке рефинансирования (п.1 ст.809 ГК РФ). В результате продавец нежилого помещения, заключающий подобный предварительный договор с обеспечительным платежом, принимает на себя существенные риски наступления имущественных последствий, отличающихся от тех, на которые он рассчитывает, вступая в сделку.
    
    Однако к предварительному договору купли-продажи жилья, содержащему условие об обеспечительном платеже, на наш взгляд, должны применяться нормы Закона о долевом строительстве. Согласно п.2 ст.3 Закона о долевом строительстве "право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям настоящего Федерального закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве". Следовательно, при наличии признаков, предусмотренных вышеуказанной нормой, может заключаться только договор об участии в долевом строительстве и никакой другой*. Рассмотрим более подробно данные признаки.
________________
    * См.: Маковская А.А. Предмет регулирования и действие во времени закона о долевом строительстве // Закон. 2006. N 8. С. 31.
    

    
    1. Денежные средства привлекаются от граждан для строительства многоквартирного дома.
    
    В нашем примере в предварительном договоре не указывается, что обеспечительный платеж привлекается продавцом для строительства. Цель его расходования вообще не определена. Однако для продавца представляется затруднительным доказать, что полученные от покупателя денежные средства предназначены для расходования на некие иные цели, чем строительство, либо не будут расходоваться вовсе. Применение каких-либо схем, призванных "спрятать" конечную точку расходования денежных средств, может перевести отношения сторон предварительного договора в нежелательную для застройщика уголовно-правовую сферу.
    
    2. Застройщик принимает на себя обязательства, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме.
    
    По предварительному договору купли-продажи жилья продавец принимает на себя обязательство заключить основной договор купли-продажи. Непосредственно в результате заключения основного договора право собственности у гражданина не возникнет. Для этого жилье должно быть также передано гражданину, а право собственности зарегистрировано в соответствующем государственном реестре. Как отмечает Е.И.Мелихов, "с момента заключения основного договора вытекающее из предварительного договора обязательство прекращается исполнением (ст.408 ГК). Таким образом, основной и предварительный договор существуют в различном временном диапазоне"*. На момент возникновения у покупателя права собственности на жилье обязательство продавца заключить с покупателем основной договор уже прекращено и не является непосредственным основанием возникновения указанного права. Привлекая денежные средства по предварительному договору купли-продажи жилья, продавец одновременно не принимает на себя по данному договору обязательство, исполнение которого повлечет возникновение права собственности у покупателя.
________________
    * Мелихов Е.И. Указ. соч.
    
    
    В случае согласия с данной позицией отсутствует необходимый признак, который позволял бы квалифицировать предварительный договор купли-продажи жилья в качестве договора долевого участия в строительстве. Если судебная практика пойдет по этому пути, то предварительный договор купли-продажи жилья с условием об обеспечительном платеже должен квалифицироваться с использованием тех же норм, что и для аналогичного договора в отношении нежилого помещения, как указывалось выше. То есть данный договор будет включать в себя две сделки: предварительный договор купли-продажи жилья и договор займа.
    

    Однако возможен и иной подход. Из нормы п.2 ст.3 Закона о долевом строительстве не следует, что принятие на себя застройщиком обязательств, исполнение которых влечет возникновение права собственности у участника долевого строительства, непременно должно иметь место в то же время, что и привлечение денежных средств для строительства. Также из указанной нормы не вытекает, что денежные средства должны привлекаться и указанные обязательства должны возникать на основании одного и того же договора. На наш взгляд, достаточно наличия прямой юридической связи между договором, на основании которого привлекаются денежные средства (предварительным договором купли-продажи жилья), и договором, на основании которого застройщик принимает на себя обязательства, указанные в норме п.2 ст.3 Закона о долевом строительстве (основным договором купли-продажи жилья). Интересно отметить, что Госстрой России в своих Практических рекомендациях по применению положения Федеральной целевой программы "Государственные жилищные сертификаты" (утв. приказом Госстроя России от 6 мая 2000 года N 106) указывал следующее: "Предварительный договор о приобретении готового жилья в строящемся жилом доме после завершения его строительства по своему экономическому содержанию является договором долевого участия в жилищном строительстве"*.
________________
    * Строительная газета. 2000. 2 июня.
    
    
    Путем применения упоминавшейся нормы п.2 ст.170 ГК РФ вся конструкция предварительного и основного договоров купли-продажи жилья с использованием обеспечительного платежа подпадает под действие нормы п.2 ст.3 Закона о долевом строительстве, однако не соответствует требованиям, установленным для договора участия в долевом строительстве. В частности, нарушается предусмотренное п.3 ст.4 данного Закона условие об обязательной государственной регистрации договора. Исходя из указанной нормы, такой договор должен рассматриваться в качестве незаключенного.
    
    Общие последствия получения денежных средств при отсутствии оснований для этого, в том числе когда договор считается незаключенным, предусмотрены нормами гл.60 ГК РФ о неосновательном обогащении. Тем не менее законодатель в п.3 ст.3 Закона о долевом строительстве предусмотрел более жесткую специальную норму по сравнению с общими нормами о кондикции, предусмотрев ответственность нарушившего Закон о долевом строительстве застройщика в виде уплаты процентов (ст.395 ГК РФ) в двойном размере и возмещения сверх того причиненных гражданину убытков.
    
    На наш взгляд, сохранение за покупателем по рассматриваемому нами предварительному договору права на заключение основного договора и получение в конечном итоге жилья в собственность представлялось бы более справедливым. Данное право гражданину гораздо легче защитить, чем добиться взыскания процентов и возмещения убытков от застройщика, который к моменту возникновения спора может и не иметь никаких активов. В современных условиях монополизма на рынке жилья и неустойчивой ценовой коньюнктуры покупатели по предварительным договорам с обеспечительным платежом не могут ставиться в худшее положение по сравнению с гражданами, надлежащим образом заключившими и исполнившими договор участия в долевом строительстве, либо лицами, приобретшими жилье по другим юридически безупречным основаниям. В связи с этим представляется желательным разъяснение высших судебных органов России по вопросу правовой природы предварительного договора купли-продажи жилья с обеспечительным платежом.