Кодекс-info, N 1-2, 2004 год
К.А.Новиков,
соискатель кафедры
гражданского права
юридического факультета СпбГУ      

О Федеральном законе "Об ипотечных ценных бумагах"

    
    
    Общие положения об ипотечных ценных бумагах.
    
    Концепцией развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации (далее - Концепция), одобренной постановлением Правительства Российской Федерации от 11.01.2000 N 28 “О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации"*, эмиссия ипотечных ценных бумаг отнесена к одной из основных функций т.н. "операторов вторичного рынка ипотечных кредитов" - агентств по ипотечному жилищному кредитованию.
________________
    * СЗ РФ. 2000. N 3. Ст.278.
    
    
    Главная цель деятельности агентств - рефинансирование ипотечных кредитов, т.е. возмещение кредиторам сумм, потраченных ими на выдачу кредитов, возврат которых обеспечен залогом недвижимости. Рефинансирование должно осуществляться агентствами путем приобретения у кредиторов прав требования по ипотечным кредитам (см. п.3.3 Концепции).
    
         Агентства же, по замыслу авторов Концепции, будут рефинансировать ипотечных кредиторов за счет средств, полученных от размещения среди инвесторов (пенсионных фондов, паевых инвестиционных фондов, банков и т.п.) выпускаемых агентствами ипотечных ценных бумаг (см. п.2.1 Концепции)*.
_______________
    * О целях использования ипотечных ценных бумаг см. также п.2.2 Программы социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2003-2005 годы), утвержденную распоряжением Правительства Российской Федерации от 15.08.2003 N 1163-р.// СЗ РФ. 2003. N 34. Ст.3396.
    
    
    В п.3.1 Концепции особо отмечена целесообразность издания специального закона об эмиссионных ипотечных ценных бумагах, намечен круг основных вопросов, которые должны были бы найти отражение в этом законе.
    
    К середине ноября 2003 года указанный закон, проект которого был первоначально внесен на рассмотрение Государственной Думы в апреле 2001 года* и претерпел после этого значительные изменения**, прошел все стадии его рассмотрения в Государственной Думе и Совете Федерации Федерального Собрания, был подписан Президентом и опубликован***.
_______________
    * См. выписку из протокола N 73 заседания Совета Государственной Думы от 24.04.2001.//Не публиковался.
    

    ** См. текст пояснительной записки к первоначальной редакции проекта федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах".//Не публиковалась.
    

    *** СЗ РФ. 2003. N 46 (ч.2). Ст.4448.
    

    
    В настоящей статье предпринята попытка дать общий анализ наиболее примечательных положений Федерального закона от 11.11.2003 N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" (далее - Закон). Надеемся, что статья окажется полезной и своевременной.
    
    Из названия Закона видно, что предмет его регулирования изменен по сравнению с тем, каким он виделся авторам Концепции: если в Концепции речь шла именно об эмиссионных ипотечных ценных бумагах, то Закон регулирует отношения, связанные с ипотечными ценными бумагами вообще.
    
    Согласно ст.2 Закона, расположенной в его первой главе, которая посвящена определению общих положений регулирования выпуска и оборота ипотечных ценных бумаг, к последним относятся, во-первых, облигации с ипотечным покрытием (далее также - облигации) и, во-вторых, ипотечные сертификаты участия (далее также - сертификаты участия, сертификаты).
    
    Ипотечная облигация представляет собой эмиссионную ценную бумагу - облигацию, исполнение обязательств эмитента которой обеспечено залогом т.н. "ипотечного покрытия", то есть совокупности имущества, имущественного фонда, в состав которого могут входить:
    
    - обеспеченные ипотекой требования по кредитным договорам (договорам займа), удовлетворяющие условиям, содержащимся в ч.2 ст.3 Закона;
    

    -  закладные (см. главу III Федерального закона от 16.07.98 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"*  (далее - Закон "Об ипотеке"));
_______________
    * СЗ РФ. 1998. N 29. Ст.3400.
    
    
    - ипотечные сертификаты участия;
    
    - денежные средства в валюте Российской Федерации или иностранной валюте (с учетом сложившегося мнения о невозможности передачи в залог денежных средств в их вещественной форме следует предположить, что речь идет о денежных средствах, полученных в счет исполнения обеспеченных ипотекой обязательств уже во время их нахождения в составе ипотечного покрытия, и учитываемых на счетах специализированного депозитария (см. ст.ст.21, 33 Закона);
    
    - государственные ценные бумаги;
    
    - недвижимое имущество, которое может составлять ипотечное покрытие только при одновременном выполнении следующих требований:
    
    а) недвижимое имущество поступило в собственность эмитента облигаций в результате обращения им взыскания на это имущество (см. п.4 ст.351 Гражданского кодекса РФ* (далее - ГК), ч.3 ст.55, п.п.2, 4 ст.58 ФЗ "Об ипотеке");
_______________
    * СЗ РФ. 1994. N 32. Ст.3301; 1996. N 5. Ст.410; 2001. N 49. Ст.4552.
    
    
    б) с момента поступления имущества в собственность эмитента прошло не более двух лет (это требование, скорее всего, объясняется тем, что, по мнению законодателя, за этот срок недвижимость еще не успела "обрасти" различными обременениями, которые могли бы затруднить реализацию прав владельцев облигаций).
    
    Ипотечная облигация удостоверяет обеспеченное залогом ипотечного покрытия право ее владельца на получение в установленный срок ее номинальной стоимости и фиксированных процентов.
    
    Ипотечные сертификаты участия - неэмиссионные ценные бумаги (ч.2 ст.20 Закона). Они выдаются коммерческими организациями, которые выступают в качестве доверительного управляющего имуществом, составляющим ипотечное покрытие. В состав ипотечного покрытия сертификатов участия могут входить только требования по обеспеченным ипотекой обязательствам, иные сертификаты участия, а также денежные средства, полученные в результате исполнения обязательств, составляющих ипотечное покрытие, обращения взыскания по таким требованиям и исполнения обязательств по сертификатам, входящим в ипотечное покрытие.
    
    Ипотечный сертификат участия удостоверяет:
    

    - долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие, переданное в доверительное управление управляющей компании инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда или негосударственного пенсионного фонда;
    
    - права кредитора и выгодоприобретателя по договору доверительного управления имуществом;
    
    - право на получение денежных средств, поступивших к управляющей компании во исполнение обязательств, переданных в доверительное управление (согласно ч.1 ст.25 Закона указанные суммы в соответствующих долях периодически выплачиваются владельцам сертификатов);
    
    - иные права, предусмотренные Законом, например, право на участие в общем собрании владельцев сертификатов (ст.26 Закона).
    
    Таким образом, каждый сертификат участия удостоверяет как вещные прав его владельца в отношении имущества ипотечного покрытия, так и обязательственные права требования по договору доверительного управления в отношении доверительного управляющего*, а, кроме того, - относительные по своему характеру права, относящиеся к порядку осуществления прав долевых кредиторов по договору доверительного управления имуществом.
_______________
    * Поскольку в отношениях долевой собственности помимо абсолютно-правовых связей, выделяются также и относительно-правовые, существующие между самими сособственниками, то наряду с управляющей компанией должниками по каждому сертификату выступают также и владельцы других сертификатов - долевые собственники имущества, входящего в состав ипотечного покрытия.
         
    
    О специальных требованиях к ипотечному покрытию облигаций и сертификатов участия было сказано выше. Общие же требования к ипотечному покрытию ценных бумаг содержатся в ч.2 ст.3 Закона.
    
    В ч.3 ст.3 Закона особо отмечено, что не менее 50% всех обязательств, составляющих ипотечное покрытие, должны содержать особое условие: возврат кредита осуществляться в форме т.н. "аннуитетных платежей", т.е. посредством периодической уплаты заемщиком равновеликих сумм, включающих платеж в счет погашения начисленных процентов и части основного долга. Выполнение этого требования должно обеспечить регулярное поступление к должникам по ипотечным ценным бумагам денежных средств в определенных размерах, что необходимо для своевременного и полного исполнения ими своих обязанностей по совершению периодических платежей по ценным бумагам (см. ст.10, ч.1 ст.25 Закона).
    
    Кроме того, Законом установлены предельно допустимые процентные соотношения требований, обеспеченных последующей ипотекой, требований, обеспеченных залогом объектом незавершенного строительства, с одной стороны, и всего размера ипотечного покрытия - с другой (ч.3 ст.3 Закона).
    

    Под размером ипотечного покрытия понимается сумма стоимостей:
    
    - всех требований, составляющих ипотечное покрытие;
    
    - денежных средств, входящих в ипотечное покрытие;
    
    - иного имущества, составляющего ипотечное покрытие.
    
    Размер ипотечного покрытия имеет значение, например, для соблюдения требований, установленных ст.13 Закона по отношению к ипотечному покрытию облигаций.
    
    Все виды имущества, составляющего ипотечное покрытие, должны быть учтены в реестре ипотечного покрытия (ч.1 ст.5 Закона), который ведется на бумажных и электронных носителях специализированным депозитарием ипотечного покрытия.
    
    Облигации с ипотечным покрытием.
    
    Основные правила, регулирующие эмиссию и обращение облигаций с ипотечным покрытием, содержатся в главе 2 Закона.
    
    Облигации с ипотечным покрытием являются подвидом так называемых "облигаций с залоговым обеспечением", которые упоминаются в ст.27.3 Федерального закона от 22.04.96 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"*  (далее - Закон "О рынке ценных бумаг"), применяемого к отношениям по выпуску и обращению облигаций с ипотечным покрытием в субсидиарном (дополнительном) порядке. Их эмиссия так же, как и эмиссия обыкновенных облигаций, преследует цель привлечения заемных денежных средств. Обеспеченность исполнения обязательств эмитента облигаций залогом определенного имущества должна повысить инвестиционную привлекательность этих ценных бумаг и гарантировать им широкое хождение на рынке.
_______________
    * СЗ РФ. 1996. N 17. Ст.1918.
    
    
    Эмитентами облигаций могут быть только ипотечные агенты ("операторы вторичного рынка ипотечных кредитов" в терминологии Концепции), для которых приобретение требований по кредитным договорам, обеспеченным ипотекой, является исключительным видом деятельности, и кредитные организации (ч.1 ст.7 Закона). Особые требования к эмитентам - кредитным организациям содержатся в ст.7 Закона, а к ипотечным агентам - в ст.8 Закона.
    
    Облигации могут быть выпущены как в документарной, так и в бездокументарной форме (ч.1 ст.9 Закона).
    
    Владельцам ипотечных облигаций не реже одного раза в год выплачивается фиксированная сумма в процентах от их номинальной стоимости (ст.10 Закона).
    

    Все права, удостоверенные облигацией с ипотечным покрытием, возникают у ее владельца в момент приобретения облигации, переходят вместе с переходом прав на облигацию; каждый владелец облигации с ипотечным покрытием одного выпуска имеет равные с другими владельцами облигаций этого же выпуска права (ч.1 ст.11 Закона).
    
    Если в состав ипотечного покрытия входит недвижимое имущество, то требования о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора ипотеки (см. п.2 ст.339 ГК РФ) считаются соблюденными в случае нотариального удостоверения и государственной регистрации учреждением юстиции решения о выпуске облигаций, как это предусмотрено ст.27.3 Закона "О рынке ценных бумаг".
    
    В ст.13 Закона установлен ряд требований к ипотечному покрытию облигаций, в том числе гарантирующих полноту и своевременность исполнения обязательств их эмитента.
    
    Размер ипотечного покрытия всех облигаций выпуска на любую дату до их погашения должен быть не меньше суммы всех обязательств по ним (абз.2 ч.3 ст.13 Закона).
    
    При этом на момент представления документов для государственной регистрации выпуска облигаций обеспеченные ипотекой требования, входящие в состав ипотечного покрытия, должны составлять не менее 100% суммы всех обязательств эмитента облигаций (номинальная стоимость облигаций выпуска и проценты).
    
    В период обращения облигаций происходит естественное уменьшение стоимости ипотечного покрытия: ведь согласно ч.3 ст.3 Закона не менее 50% всех обеспеченных ипотекой обязательств, составляющих ипотечное покрытие, должны исполняться путем совершения должником периодических платежей в счет уплаты основного долга и процентов за пользование кредитом. Однако это не должно приводить к тому, что общий размер составляющих ипотечное покрытие обязательств составит менее 80% общей номинальной стоимости облигаций данного выпуска (п.1 ст.13 Закона). Следовательно, среди составляющих ипотечное покрытие обязательств также должны быть и обязательства, исполнение по которым совпадает с моментом погашения облигаций, либо же обязательства, хоть и исполняемые периодическим платежами, но с тем, чтобы общая сумма основного долга и процентов по ним не уменьшалась до указанного выше предела.
    
    Для обеспечения своевременности платежей по облигациям в ч.3 ст.13 Закона включено правило, в соответствии с которым на любую дату до наступления срока совершения очередного платежа по облигациям в состав имущества ипотечного покрытия должны входить либо денежные средства, либо денежные требования (подлежащие исполнению до наступления срока платежа по облигациям), которые бы в своей сумме не были меньше размера предстоящих платежей по облигациям*.
_______________
    * Из этой нормы ч.3 ст.13 Закона следует вывод о том, что ипотечное покрытие, представляя собой обеспечение исполнения обязательств эмитента облигаций перед их владельцами, является в то же время и основным источником их исполнения. В этом проявляется дополнительная гарантирующая функция ипотечного покрытия: мало того, что имущество ипотечного покрытия обеспечивает исполнение обязательств эмитента облигаций как предмет залога, так к тому же оно, будучи источником поступления средств для платежей по облигациям, определенным образом гарантирует, что нужды в принудительном взыскании суммы облигационного займа возникнуть не должно в принципе
    

    Иными словами, если по облигациям, эмитированным 1 января, срок уплаты процентов в общей сумме 100 тыс.руб. наступает 15 декабря, то в любой день периода с 1 января до 15 декабря в состав ипотечного покрытия должны входить либо денежные средства в сумме 100 тыс.руб., либо обеспеченные ипотекой денежные требования, срок исполнения которых наступает до 15 декабря, а сумма следуемого по ним исполнения составляет не менее 100 тыс.руб., либо и то и другое вместе, но при условии, что это имущество удовлетворяет указанным выше требованиям.
    
    Несоблюдение требований к ипотечному покрытию облигаций служит основанием для заявления их владельцами требования о досрочном погашении облигаций (ч.1 ст.16 Закона). Причем ч.2 ст.16 Закона на эмитента возложена обязанность информировать владельцев облигаций о появлении оснований для заявления ими требований о досрочном погашении облигаций, цене и порядке осуществления их погашения. Сам эмитент может получить соответствующие сведения от специализированного депозитария, учитывающего имущество ипотечного покрытия (ч.2 ст.25 Закона). Указанная информация доводится до сведения владельцев облигаций путем направления им письменных уведомлений, что по очевидным причинам может оказаться весьма затруднительным и дорогостоящим, или же путем публикации соответствующих сведений в печатных периодических изданиях, указанных в решении о выпуске облигаций. Эти действия должны быть совершены эмитентом не позднее 5 дней со дня наступления обстоятельств, являющихся основанием для заявления требований о досрочном погашении облигаций. Санкции за нарушение этих требований определены в ч.2 ст.38 Закона, ч.2 ст.15 Кодекса РФ об административных правонарушениях*.
_______________
    * СЗ РФ. 2002. N 1 (ч.1). Ст.1.
     
    
    Чтобы избежать предъявления требований о досрочном погашении облигаций, эмитент вправе заменить входящие в состав ипотечного покрытия требования, которые перестали отвечать условиям, установленным Законом по отношению к ипотечному покрытию. Надо полагать, что несмотря на отсутствие в Законе соответствующих правил, допускается и увеличение размера ипотечного покрытия без замены каких-либо требований, так как это соответствует общей направленности норм Закона на защиту интересов владельцев ипотечных ценных бумаг.
    
    Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по облигациям является основанием для обращения их владельцами взыскания на имущество, составляющее ипотечное покрытие.
    

    Согласно ч.1 ст.15 Закона обращение взыскания на ипотечное покрытие осуществляется в судебном порядке.
    
    В ч.1 ст.15 Закона содержится правило, в соответствии с которым реализация имущества ипотечного покрытия в случае обращения на него взыскания осуществляется в порядке, установленном Законом "Об ипотеке", с учетом правил самого Закона. Следует помнить, что в рассматриваемом случае правила реализации ипотечного покрытия, закрепленные в ст.15 Закона и в главе 10 Закона "Об ипотеке", к которой отсылает Закон, не должны противоречить ст.350 ГК РФ. Ведь согласно п.2 ст.334 ГК РФ общие его правила о залоге могут быть изменены лишь Законом "Об ипотеке", а не Законом "Об ипотечных ценных бумагах", пусть и содержащим отсылку к Закону "Об ипотеке". В частности, к порядку проведения торгов при обращении взыскания на ипотечное покрытие облигаций не должно применяться правило ч.4 ст.58 Закона "Об ипотеке", согласно которому в случае, если не состоятся повторные торги, залогодержатель вправе приобрести предмет залога по цене, не ниже 25% от начальной продажной цены на повторных торгах*.
_______________
    * Верховенство норм ГК как кодифицированного акта перед нормами, содержащимися в текущих законах, признается далеко не всеми. Основной аргумент противников приоритета норм ГК перед нормами иных законов состоит в следующем. Поскольку в ст.76 Конституции РФ, которая устанавливает иерархию нормативно-правовых актов, правила о верховенстве кодифицированных актов по отношению к актам текущего законодательства не содержится, то в случае противоречий между ними действует коллизионное правило, известное еще римским юристам: lex specialis derogat generali. Следовательно, применению подлежит именно норма текущего закона, имеющая специальный характер по отношению к соответствующей норме ГК. Однако, помимо того, что аргументы сторонников этой позиции не выдерживают критики с точки зрения соображений о рациональном и целесообразном, они не достигают цели и исключительно по формально-догматическим соображениям, чистым выражением которых они, якобы, и являются. Дело в том, что содержание п.2 ст.3 ГК, устанавливающего приоритет закрепленных в Кодексе гражданско-правовых норм по отношению к нормам иных законов, сводится к правилу о том, как именно должны разрешаться коллизии между нормами самого ГК и нормами иных законов. Во взаимосвязи с иными нормами ГК, "поступающимися" его приоритетом по отношению к другим законам (напр., п.2 ст.334 ГК), содержание этого правила сводится к следующему: "Возможно, нормы, противоречащие настоящему Кодексу, уже существуют или появятся в будущем. Ни одна из них заведомо не должна применяться, если только это не допускается самим Кодексом". Иными словами, в п.2 ст.3 ГК законодатель говорит: "Что бы я ни заявил впоследствии, если это будет противоречить тому, что я сказал в настоящем Кодексе, не руководствуйтесь этим". Таким образом, получается, что закрепление в специальном законе нормы, изменяющей какое-либо правило ГК (за исключением нормы п.2 ст.3 ГК), порождает коллизию соответствующих гражданско-правовых норм, но не отменяет, тем не менее, общего правила п.2 ст.3 ГК о порядке ее разрешения. В этом случае ссылки на правило lex specialis… были бы обоснованы лишь тогда, когда соответствующий закон, противоречащий ГК, отдельно указывал бы на то, что применительно к содержащимся в нем нормам правило п.2 ст.3 ГК не действует. Пока этого нет, противникам приоритета ГК перед нормами текущих законов не помогает и описанный выше сугубо формалистский подход к разрешению коллизий между правовыми нормами. Таким образом, пути преодоления силы коллизионной нормы п.2 ст.3 ГК имеются, но есть ли какой-либо смысл в кодификации, результат которой может быть тут же "размыт" несовершенством текущих законов? Очевидно, нет. Нормы кодифицированного законодательного акта должны пользоваться приоритетом перед нормами текущих законов. Более подробно об аргументах сторонников обеих точек зрения, последствиях отказа от верховенства норм ГК и возможных способах легального противодействия этому см., напр.: Иванов А.А. Договор финансовой аренды (лизинга): учебно-практическое пособие. М. 2001. С. 4-8.
    
    

    Ипотечные сертификаты участия.
    

    В главе 3 Закона установлены основные правила выдачи и последующего обращения ипотечных сертификатов участия.
    
    Сам по себе текст Закона не позволяет однозначно установить, в чем заключается основная экономическая идея выдачи сертификатов участия, однако из пояснительной записки к проекту Закона следует, что в основе соответствующих норм Закона лежит замысел введения в гражданский оборот ценных бумаг, близких к распространенным в ряде западных стран, т.н. participation certificates.
    
    В общих чертах последовательность действий по выдаче participation certificates сводится к следующему.
    
    Ипотечный кредитор или несколько ипотечных кредиторов, в первую очередь, кредитных организаций, возмездно отчуждают всю совокупность принадлежащих им прав требования по ипотечным кредитам специализированной управляющей компании. Та, в свою очередь, предлагает инвесторам приобрести у нее ценные бумаги, удостоверяющие права их владельцев на получение в соответствующей доле платежей по всем принадлежащим ей обязательствам.
    
    Экономическая выгода от совершения описанных операций каждого из ее участников основывается на разнице в цене каждого последующего отчуждения права требования, в том числе удостоверенного ценной бумагой, по сравнению с ценой приобретения и действительной ценой кредита как экономической категории, его себестоимостью.
    
    Например, при себестоимости кредита в 13% годовых, банк выдает его под 17% годовых, а затем передает управляющей компании права требования исходя из ставки в 15% годовых и тем самым сразу возмещает затраченные на выдачу кредита средства и получает прибыль в размере 2% годовых. Управляющая компания, продавая ценные бумаги (сертификаты участия), передает права по ипотечным кредитам приобретателям бумаг исходя из ставки 16% годовых, и получает при этом прибыль в размере 1% годовых, выговаривая себе еще и вознаграждение за последующее "сопровождение" прав требования. Владельцы ценных бумаг, приобретя их исходя из ставки по кредиту в 16% годовых, будут получать платежи от должников по ипотечным кредитам по ставке 17% годовых, неся, правда, кредитные риски пропорционально их доле в общей сумме прав требования, приобретенных управляющей компанией.
    
    Общий смысл всех описанных выше операций заключается в предоставлении кредитным организациям, связанным жесткими требованиями экономических нормативов, возможности быстрого возмещения затраченных на выдачу кредитов средств и переложения кредитных рисков на конечных приобретателей прав требования - владельцев сертификатов.
    

    Эмитентами сертификатов участия согласно ч.1 ст.17 Закона могут быть лишь коммерческие организации, имеющие лицензии на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами. Правило ч.1 ст.17 Закона конкурирует с нормой п.2 ст.38 Федерального закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах"*, согласно которой деятельность по управлению имуществом инвестиционных фондов возможно совмещать только с деятельностью по доверительному управлению ценными бумагами, управлению пенсионными резервами негосударственных пенсионных фондов и управлению страховыми резервами страховых компаний.
_______________
    * СЗ РФ. 2001. N 49. Ст.4562.
    
    
    Приоритет должен быть отдан нормам Закона "Об ипотечных ценных бумагах", т.к. они имеют специальный характер и установлены позднее.
    
    Из ч.ч.2, 3 ст.17 Закона следует, что выдача сертификатов участия влечет приобретение владельцем сертификата доли в праве собственности на ипотечное покрытие, заключение договора доверительного управления долей в праве собственности на ипотечное покрытие и передачу этой доли в доверительное управление.
    
    Таким образом, существо отношений, складывающихся при выдаче сертификатов, заключается в том, что, совершив сделку по приобретению сертификата, его владелец тем самым приобретает долю в праве собственности на имущество ипотечного покрытия* и тут же передает ее в доверительное управление управляющей компании на основании соответствующего договора. Этот договор следует считать договором присоединения (ч.1 ст.18 Закона, ст.428 ГК РФ).
_______________
    * Самому первому приобретателю первого сертификата в качестве другого сособственника противостоит только сама управляющая компания.

    
    Соответствующие права и обязанности удостоверяются ценной бумагой - сертификатом участия.
    
    Условия договора доверительного управления имуществом определяются управляющей компанией (ч.1 ст.18 Закона) в форме особого документа - Правил доверительного управления ипотечным покрытием (далее - Правила), который, равно как и все последующие его изменения, должен быть зарегистрирован федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ч.1 ст.27 Закона)*, а также опубликован в печатном издании, указанном в самих Правилах (ч.1 ст.25, ч.2 ст.40 Закона). Последующие изменения Правил должны быть согласованы (утверждены) общим собранием владельцев сертификатов (ч.2 ст.25 Закона).
_______________
    * Согласно Указу Президента от 01.07.96 N 1009 "О Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг" (Российская газета от 12-13.07.96), органом, ответственным за проведение государственной политики в области формирования и развития рынка ценных бумаг в РФ, является Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (далее - ФКЦБ).
    

    Пункт 4 ст.18 Закона лишает учредителя доверительного управления права досрочного отказа от договора с управляющей компанией. Эта норма противоречит п.1 ст.1024 ГК, который не допускает ограничения права учредителя управления на отказ от договора, в том числе и нормами федерального закона.
    
    В соответствии со ст. Закона срок действия договора доверительного управления имуществом ипотечного покрытия не может быть менее года и более сорока лет. Это правило соответствует п.2 ст.1016 ГК. Поскольку срок договора доверительного управления имуществом не может превышать срока существования самого этого имущества, то из рассматриваемого правила следует оптимистичный вывод о том, что законодатель ориентируется на развитие рынка долгосрочных - сроком до 40 лет - ипотечных кредитов.
    
    Основные требования, предъявляемые к содержанию Правил, сформулированы в ст.25 Закона.
    
    Помимо прочего, Правила должны содержать указание на размер вознаграждения управляющего ипотечным покрытием, специализированного депозитария и регистратора, осуществляющего ведение реестра владельцев ипотечных сертификатов участия (абз.15 ч.1 ст.25 Закона). Согласно ч.1 ст.30 Закона общий размер вознаграждения этих лиц не должен превышать 5% стоимости всех переданных в доверительное управление обязательств (ч.1 ст.30 Закона). Следовательно, во избежание споров о размере причитающегося управляющей компании, специализированному депозитарию и регистратору вознаграждения, соглашение о нем должно быть достигнуто этими лицами еще до начала выдачи управляющей компанией сертификатов участия.
    
    Последний пункт ст.25 Закона предусматривает необходимость разработки Правительством РФ типовых правил доверительного управления ипотечным покрытием, которым должны будут соответствовать и все Правила, разрабатываемые самими управляющими ипотечным покрытием.
    
    Имущество, составляющее ипотечное покрытие всех сертификатов участия, с момента их выдачи владельцам принадлежит им на праве долевой собственности (ч.2 ст.17, ч.2 ст.18 Закона). Эта норма частично противоречит ГК, согласно ст.1025 которого объединение в ходе доверительного управления имущества учредителя управления с имуществом иных учредителей доверительного управления допускается лишь в отношении ценных бумаг.
    
    Объединение многих прав требования по кредитным договорам в некий имущественный фонд, принадлежащий владельцам сертификатов на праве долевой собственности*, позволяет распределить кредитные риски по каждому обязательству среди множества лиц - владельцев ипотечных сертификатов. Каждый владелец сертификатов принимает на себя риск неисправности должника по обязательствам, кредитором по которым владелец сертификата изначально не являлся (см. последний абзац ч.2 ст.18 Закона). Например, если должник по обязательству должен уплатить 1000 руб. и своей обязанности не исполнит, то соответствующие потери не сосредоточатся в имуществе управляющего или же только одного владельца сертификатов, а в определенных долях будут разложены между всеми их владельцами, каждый из которых за счет этого лишится части принадлежащего ему имущества (см. ст.249 ГК).
_______________
    * В отношении прав требования уместней было бы говорить об обязательствах с долевой множественностью лиц на стороне кредитора.

    Норма ч.2 ст.18 Закона обязывает долевого собственника ипотечного покрытия отказаться от преимущественного права покупки доли, от правомочий требовать раздела общего имущества и выдела из него доли. Поскольку это правило противоречит ГК, оно не должно применяться до того, как в ГК будут внесены необходимые изменения. Однако такой подход к разрешению коллизии соответствующих норм ГК и Закона по большому счету парализует действие последнего, а потому вряд ли найдет сторонников в судебных инстанциях, в распоряжении которых остается лукавый в этом случае аргумент о приоритете специального закона перед общим*.
_______________
   * Мотивы включения в Закон этих противоречащих ГК правил, вероятно, состоят в обеспечении интереса управляющей компании в нераздельности и постоянстве существования сформированного имущественного фонда. Наличие у управляющей компании такого интереса может быть поставлено под сомнение, ведь согласно ст.30 Закона степень зависимости размера ее вознаграждения от величины находящегося в доверительном управлении имущественного фонда весьма невелика; никаких обязательств, подлежащих исполнению за счет объекта доверительного управления, и за неисполнение которых управляющий мог бы согласно п.3 ст.1022 ГК нести ответственность из своего имущества, управляющая компания не принимает (ч.3 ст.18, ст.23 Закона); негативных последствий изменения степени кредитных рисков по обязательствам, составляющим ипотечное покрытие, управляющая компания не несет (ч.2 ст.18 Закона).

    
    Содержание деятельности по доверительному управлению имуществом ипотечного покрытия сводится к:
    
    - получению (приему) платежей по обязательствам, требования по которым составляют ипотечное покрытие;
    
    - перечислению (выплаты) владельцам сертификатов денежных средств за счет указанных платежей;
    
    - обеспечению надлежащего исполнения обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, включая обращение взыскания на имущество должника, в том числе заложенное в обеспечение указанных обязательств, при неисполнении или ненадлежащем исполнении таких обязательств;
    
    - совершению иных связанных с этим действий, не противоречащих Закону и Правилам доверительного управления ипотечным покрытием.
    

    Перечень возможных действий по управлению имуществом ипотечного покрытия свидетельствует в пользу того, что учредитель доверительного управления не преследует цели прибыльного управления этим имуществом. В противном случае объем правомочий доверительного управляющего должен быть значительно шире.

    Целью учредителя доверительного управления нельзя считать сохранение стоимости ипотечного покрытия: этому препятствуют "естественные свойства" объекта управления.
    
    Договор доверительного управления имуществом всегда имеет в основе либо мотив получения прибыли (вследствие того, что управление определенным имуществом передается профессионалу), либо, по крайней мере, соображение о неуменьшении стоимости передаваемого в управление имущества (например, доверительное управление имуществом подопечного, имуществом наследодателя, назначившего душеприказчика и др.). Ни тот, ни другой мотив не свойствен отношениям по управлению ипотечным покрытием сертификатов участия.
    
    Действительные намерения сторон, скорее всего, состоят в том, чтобы за вознаграждение возложить на управляющую компанию работу по осуществлению прав кредитора по заемным и обеспечивающим их залоговым обязательствам*.
_______________
    * Работа эта заключается, например, в осуществлении кредиторского контроля за своевременностью исполнения, за соблюдением условий пользования и распоряжения предметом залога, участии в процедурах обращения взыскания на предмет залога и т.п., или, говоря словами экономистов, в совершении действий по "сопровождению, обслуживанию кредита".
    
    
    Поэтому сути отношений между владельцами сертификатов и управляющей компанией в большей мере отвечает модель агентского договора: основной обязанностью агента явилось бы получение от должников платежей и передача полученного владельцам сертификатов.
    
    Сертификат участия не имеет номинальной стоимости и удостоверяет одинаковый объем прав, в том числе одинаковую долю в праве общей собственности на ипотечное покрытие (ч.ч.1, 3 ст.20 Закона)*.
_______________
    * В таком случае уяснение мотивов включения в ч.2 ст.20 Закона прямого указания на то, что сертификаты не являются эмиссионными ценными бумагами, становится делом весьма затруднительным.
    

    Права, воплощенные в сертификате, фиксируются в бездокументарной форме (ч.2 ст.20 Закона) в реестре владельцев ипотечных сертификатов участия, который ведется регистратором, имеющим лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг по ведению реестра именных ценных бумаг (ч.2 ст.31 Закона).
    
    Порядок ведения реестра владельцев сертификатов должен быть определен нормативными правовыми актами ФКЦБ (ч.4 ст.31 Закона). Сегодня общим подзаконным актом, содержащим соответствующие правила, является Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное постановлением ФКЦБ от 02.10.97 N 27*.
_______________
    * Вестник ФКЦБ России. 14.10.97. N 7.
    
    
    В соответствии с правилом, содержащимся в ч.2 ст.20 Закона, количество сертификатов участия, удостоверяющих долю в праве общей собственности на ипотечное покрытие, должно быть указано в Правилах доверительного управления ипотечным покрытием, а сами Правила, в свою очередь, подлежат регистрации в ФКЦБ, только после которой и становится возможным отчуждение сертификатов их приобретателям (ч.1 ст.27 Закона).
    
    На момент подачи заявления о регистрации Правил уже должен быть составлен реестр ипотечного покрытия (см. ч.1 ст.5, ч.2 ст.28 Закона).
    
    Итак, к моменту начала выдачи сертификатов должно быть известно:
    
    а) их общее количество;
    
    б) размер доли в праве собственности на ипотечное покрытие, удостоверяемой одним сертификатом;
    
    в) размер ипотечного покрытия, сформированного управляющей компанией.
    
    В соответствии с правилом ч.4 ст.20 Закона выпуск ценных бумаг, производных от ипотечных сертификатов участия, не допускается.
    
    В ст.22 Закона содержится ряд правил, направленных на обеспечение обособления имущества ипотечного покрытия от иного имущества:
    
    - ипотечное покрытие обособляется от имущества управляющей компании, имущества владельцев сертификатов, имущества, составляющего иные ипотечные покрытия, а также от иного имущества, находящегося в доверительном управлении или по каким-либо иным основания у указанной управляющей компании. Ипотечное покрытие учитывается управляющей компанией на отдельном балансе и по нему ведется самостоятельный учет;
    
    - для расчетов по операциям, связанным с доверительным управлением ипотечным покрытием, на имя управляющей компании открывается отдельный банковский счет (счета), а для учета прав на ценные бумаги, составляющие ипотечное покрытие, открываются отдельные счета депо;
    

    - по долгам владельцев сертификатов взыскание обращается не на ипотечное покрытие, а на принадлежащие им сертификаты; при несостоятельности (банкротстве) владельцев сертификатов требования их конкурсных кредиторов удовлетворяются за счет сертификатов. Последнее правило, формально противореча п.2 ст.1018 ГК, в то же время отвечает смыслу норм главы 7 ГК о ценных бумагах, которые являются специальными по отношению ко всем иным нормам ГК о видах имущества, не относящихся к ценным бумагам, а потому и может применяться без всяких опасений;
    
    - в случае признания управляющей компании несостоятельной (банкротом) имущество ипотечного покрытия в конкурсную массу не включается;
    
    - иные правила, в том числе о передаче при определенных обстоятельствах ипотечного покрытия в доверительное управление государственной управляющей компании.
    
    Следующее правило ст.22 Закона заслуживает особого внимания.
    
    Согласно абз.2 ч.2 этой статьи Закона при государственной регистрации залога недвижимости, обеспечивающего требования, входящие в ипотечное покрытие, в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП) указываются сведения, индивидуализирующие все сертификаты участия, которыми удостоверены права на соответствующее ипотечное покрытие, а также делается запись о том, что сведения о залогодержателях недвижимости устанавливаются на основании данных, содержащихся в реестре владельцев ипотечных сертификатов и счетов депо владельцев ипотечных сертификатов (см. ч.2 ст.31, ч.5 ст.20 Закона).
    
    Формулировки абз.2 ч.2 ст.22 Закона дают основание предположить, что соответствующие сведения должны быть внесены в ЕГРП уже в момент государственной регистрации договора залога недвижимости, ведь именно в этот момент по общему правилу ст.11 Закона "Об ипотеке" возникают основания для государственной регистрации права залога.
    
    Однако при таком понимании соответствующего правила в большинстве случаев оно оказывается невыполнимым. В момент заключения договора залога недвижимости никаких сведений, индивидуализирующих сертификаты, которыми будут удостоверены права кредитора по обязательству, обеспечиваемому ипотекой, известно быть не может, ибо самих сертификатов еще нет: они появятся лишь после того, как обязательство, обеспеченное ипотекой, будет включено в состав ипотечного покрытия, а копия реестра ипотечного покрытия будет представлена управляющей компанией в ФКЦБ (ч.1 ст.27, ч.2 ст.28 Закона).
    
    Видимо, в действительности законодатель имел в виду необходимость внесения соответствующих сведений в ЕГРП не до, а после выдачи ипотечных сертификатов, по крайней мере, после регистрации и опубликования Правил доверительного управления. В этом случае требование абз.2 ч.2 ст.22 Закона видится вполне обоснованным и выполнимым.
    

    Вероятно, порядок применения норм ч.2 ст.22 Закона будет в ближайшее время разъяснен в подзаконном нормативном акте о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
    
    Основные ограничения деятельности управляющей компании, закрепленные в ст.23 Закона, связаны с запретом распоряжения ипотечным покрытием без согласия специализированного депозитария, запретом отчуждения имущества ипотечного покрытия в счет оплаты какого-либо иного приобретаемого управляющей компанией имущества, запретом безвозмездного отчуждения имущества ипотечного покрытия и с запретом оставления этого имущества за управляющей компанией.
    
    Управляющей компании запрещено вносить в состав ипотечного покрытия собственное имущество. Это правило принято в развитие норм ГК. Цель его состоит в том, чтобы не допустить смешение имущества доверительного управляющего и учредителя управления, а также в том, чтобы воспрепятствовать возможности увеличения кредитных рисков владельцев сертификатов вследствие того, что в состав ипотечного покрытия будут включены права требования, принадлежащие управляющему.
    
    Ответственность управляющей компании за нарушение обязательных для нее правил и условий доверительного управления ограничивается возмещением владельцам сертификатов реального ущерба (ст.24 Закона), что вовсе не исключает применения к управляющей компании иных мер ответственности, например, взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами по ст.395 ГК РФ.
    
    Не участвуя в определении условий договора доверительного управления, владельцы сертификатов как кредиторы по договору, тем не менее, должны обладать возможностью контролировать исполнение договора и оперативно воздействовать на неисправного должника.
    
    Эта возможность реализуется путем принятия соответствующих решений общим собранием владельцев ипотечных сертификатов участия (ст.26 Закона).
    
    К компетенции общего собрания владельцев сертификатов Закон относит принятие решения о передаче прав и обязанностей управляющей компании иному лицу, удовлетворяющему требованиям ч.1 ст.17, решения о внесении в Правила изменений, касающихся дополнения состава ипотечного покрытия и соразмерной выдачи дополнительных сертификатов (ч.3 ст.26), а также решения об утверждении изменений в Правила, вносимых в них по инициативе управляющей компании (ч.2 ст.25).
    
    Кроме того, из содержащегося в ч.1 ст.26 Закона правила о том, что в требовании о созыве общего собрания владельцев сертификатов должны быть указаны вопросы повестки дня такого собрания, косвенно следует, что круг вопросов, выносимых на решение общего собрания владельцев, может быть шире. Вероятно, более детальному регулированию вопросы компетенции общего собрания владельцев сертификатов будут подвергнуты нормативным правовым актом ФКЦБ, издание которого предусмотрено ч.5 ст.26 Закона.
    

    Учет и хранение ипотечного покрытия, контроль за распоряжением им.
    
    Глава 4 Закона посвящена регулированию деятельности специализированного депозитария ипотечного покрытия, установлению правил учета и хранения имущества, составляющего ипотечное покрытие.
    
    Согласно ст.32 Закона учет и хранение ипотечного покрытия осуществляется специализированным депозитарием, если иное не предусмотрено самим Законом (ч.1 ст.32 Закона). Исключение предусмотрено, например, в отношении недвижимости (см. отсылку ст.12 Закона к правилам Закона "О рынке ценных бумаг", в т.ч. его ст.27.3).
    
    В качестве специализированного депозитария вправе выступать коммерческая организация, имеющая лицензию на осуществление деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, а также лицензию на осуществление депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг (ч.2 ст.32 Закона)*.
_______________
    * См. также: постановление ФКЦБ РФ от 09.10.2002 N 40/пс "О регулировании деятельности специализированных депозитариев акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов".//Российская газета. 04.12.2002 N 230; постановление Правительства РФ от 05.06.2002 N 384 "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов".//СЗ РФ. 2002. N 23. Ст.2184.
    
    
    Учет составляющего ипотечное покрытие имущества осуществляется путем включения его в реестр ипотечного покрытия. Общие правила учета и хранения имущества ипотечного покрытия содержатся в ст.33 Закона. Издания нормативных актов, содержащих правила ведения этого реестра, Закон не предусматривает. Очевидно, тем не менее, что соответствующие акты будут утверждены в ближайшее время.
    
   Закон возлагает на специализированного депозитария и управляющего ипотечным покрытием обязанность контролировать соблюдение эмитентом облигаций требований самого Закона, Закона "О рынке ценных бумаг", иных нормативных правовых актов РФ и других правил (ч.1 ст.34 Закона). Основной формой такого, в первую очередь, предварительного контроля является необходимость получения согласия специализированного депозитария для того, чтобы эмитент облигаций или управляющий ипотечным покрытием мог распорядиться имуществом ипотечного покрытия. О выявленных нарушениях специализированный депозитарий обязан своевременно проинформировать ФКЦБ (ч.3 ст.35 Закона). Помимо учетных и контрольных, специализированному депозитарию свойствен и ряд сугубо вспомогательных функций: хранение документов, представление заинтересованным лицам информации об ипотечном покрытии, представление копии реестра ипотечного покрытия (ч.2 ст.35 Закона) и др.
    
    Раскрытие информации об ипотечных ценных бумагах и их эмитенте.
    

    В главе 5 Закона содержатся правила раскрытия и опубликования информации об ипотечных ценных бумагах, посвященные в первую очередь защите инвесторов, вкладывающих в них свои средства. При этом одни сведения раскрываются (публикуются) эмитентами ценных бумаг в обязательном порядке, а другие - только по требованию заинтересованных лиц.
    
    Согласно ч.1 ст.37, ч.1 ст.40 Закона эмитенты облигаций с ипотечным покрытием обязаны раскрывать, предоставлять и опубликовывать информацию об облигациях в соответствии с Законом "О рынке ценных бумаг", иными законами и нормативными правовыми актами*, не противоречащими самому Закону.
_______________
   * См., напр.: постановление ФКЦБ РФ от 02.08.2003 N 03-32/пс "О раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг".//Российская газета. 02.10.2003. N 197.
    
    
    Компания, выдавшая сертификаты ипотечного покрытия, помимо прочих сведений, определенных ч.1 ст.38 Закона, должна также распространить (опубликовать) информацию о том, что стоимость ипотечных сертификатов может увеличиваться и уменьшаться, и о том, что государство не гарантирует доходность инвестиций в сертификаты. Последняя оговорка указывает на то, что роль государства в обеспечении оборота ипотечных ценных бумаг сводится лишь к юридическому обеспечению реальности прав их владельцев, предусмотренных Законом. Ипотечные ценные бумаги - обыкновенные инструменты финансового рынка, воплощающие в себе все обычные для него риски.
    
    Перечень информации, подлежащей опубликованию управляющим ипотечным покрытием, содержится в ч.2 ст.40 Закона.
    
    Виды информации, которая должна предоставляться эмитентом облигаций с ипотечным покрытием и управляющим ипотечным покрытием по требованию заинтересованных лиц, указаны в ст.39 Закона.
    
    Государственный контроль эмиссии, обращения ипотечных ценных бумаг.
    
    Заключительная, шестая глава Закона посвящена определению полномочий государственных органов по регулированию рынка ипотечных ценных бумаг.
    
    Согласно ст.42 Закона государственное регулирование выпуска ипотечных ценных бумаг, деятельности ипотечных агентов и управляющих ипотечным покрытием, а также государственный контроль за их деятельностью осуществляется ФКЦБ и Центральным банком РФ в соответствии с законодательством РФ.
    
    Нормы Закона пользуются приоритетом перед иными законодательными актами, так как имеют специальный характер и приняты позднее.
    

    Ст.ст.43-46 Закона, относящиеся к вопросам компетенции ФКЦБ, ее основным правам и обязанностям, в сравнении с нормами Закона "О рынке ценных бумаг" не содержат принципиально новых положений.
    
    Нормы, определяющие компетенцию Банка России устанавливать экономические нормативы деятельности кредитных организаций - эмитентов облигаций, заключены в ч.2 ст.7 Закона.
    
    Таковы основные положения Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах", на главные преимущества и основные недостатки которых в ближайшее время также должна указать и практика его применения.