Законодательство и экономика, N 2, 2007 год  
Рубрика: Предпринимательская деятельность: опыт и перспективы  
Г.Б.Казаченко,   
Судья Арбитражного суда Ростовской области
Е.В.Самойленко,   
помощник судьи Арбитражного суда Ростовской области ,
соискатель кафедры "Предпринимательское право"
Ростовского Государственного Университета  
    
    

Некоторые административные барьеры в сфере осуществления
предпринимательской деятельности: анализ законодательства и судебной практики
  

 
    Судья Арбитражного суда Ростовской области Г.Б.Казаченко и помощник судьи того же арбитражного суда, соискатель кафедры «Предпринимательское право» Ростовского Государственного Университета Е.В.Самойленко обращаются к злободневной проблеме и предлагают конкретные меры по ее разрешению.
    

Понятие административных барьеров в сфере осуществления
предпринимательской деятельности и их классификация     

    В соответствии со ст.34 Конституции РФ каждому гражданину гарантируется право на использование своих способностей и имущества для предпринимательской или иной не запрещенной законом экономической деятельности. При этом органы государственной власти обязаны соблюдать права предпринимателей, обеспечивать свободу предпринимательской деятельности и защиту законных интересов субъектов предпринимательства. Однако слабость и неэффективность структур государственного регулирования и контроля в период трансформации российской экономики порождают ряд специфических трудностей в развитии малого и среднего бизнеса, определяемых большинством исследователей административные барьеры*.
_______________
    * Маликов Р. О преодолении административных барьеров // Общество и экономика. 2003. N 3. С. 102; Николаев И., Шульга И. Устойчивость административных барьеров // Общество и экономика. 2003. N 4, 5. С. 220-223.
    
    
    Следует отметить, что на данную проблему - наличие административных барьеров - особо обращают внимание специалисты в области экономики. В юриспруденции данная проблема исследуется недостаточно.
    
    Обращаясь к обозначенной проблеме, первоначально стоит отметить отсутствие четкого легитимного понятия "административный барьер" в правовом аспекте.
    
    Традиционно в юридической литературе под административными барьерами понимаются препятствия, возникающие при организации и осуществлении предпринимательской деятельности у субъектов малого предпринимательства, создаваемые отдельными должностными лицами органов исполнительной власти и органов местного самоуправления. Представляется, что понятие "административные барьеры" намного шире. С определенной долей условности помимо указанных препятствий стоит выделить еще и косвенные препятствия, связанные с несовершенством законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность (так называемые нормативно-правовые барьеры).
    
    С нашей точки зрения как один из вариантов решения понятийной проблемы необходимо рассмотреть вопрос о введении понятия "административный барьер в сфере осуществления предпринимательской деятельности" в Общую часть Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и дополнить его Особенную часть составами конкретных административных правонарушений, которые связывались бы с этим понятием.
    
    Предлагается следующее определение понятия "административный барьер" в сфере предпринимательства: это действия (бездействие) должностных лиц органов государственной власти и органов местного самоуправления, выражающиеся в принятии нормативных и ненормативных правовых актов, противоречащих законодательству Российской Федерации, в злоупотреблении и превышении своих полномочий при проведении контроля за деятельностью субъектов предпринимательской деятельности.
    
    Административные барьеры можно классифицировать на следующие виды: 1) ограничение прав хозяйствующих субъектов путем установления различного рода условий, не предусмотренных действующим законодательством; 2) установление не предусмотренных законом сборов и обязанностей; 3) принятие правовых актов с превышением предоставленных полномочий.
    
    Существует и иная классификация административных барьеров: 1) административные барьеры при входе предпринимателей на рынки: лицензирование, разрешения, регистрация, согласование проектной документации, получение доступа к льготному кредитованию, лизингу и выделению субсидий, заключение контрактов на государственные или муниципальные закупки; 2) административные барьеры, связанные с допуском товаров (услуг) на рынки: сертификация, маркирование, паспортизация; 3) административные барьеры, связанные с проведением государственного контроля (надзора), делопроизводство, многочисленные формы обязательной отчетности*.
_______________
    * Маликов Р. Указ. соч.С. 107.
    
    
    Далее хотелось бы остановиться на анализе некоторых видов административных барьеров в сфере осуществления предпринимательской деятельности и привести примеры из судебной практики.
    
    
    Установление не предусмотренных федеральным законодательством условий для осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности. Анализ судебной практики и законодательства Ростовской области показал, что в г. Ростове-на-Дону, районах Ростовской области выносились постановления, которыми утверждался "Порядок учета объектов розничной торговли и общественного питания" и "Порядок учета предприятий оптовой торговли"*.
_______________
    * Постановление главы администрации Матвеево-Курганского района от 6 февраля 2002 года N 86 "Об утверждении Порядка учета объектов розничной торговли и общественного питания на территории Матвеево-Курганского района".
    
    
    В данных постановлениях указывалось, что размещение объектов мелкорозничной и оптовой торговли должно осуществляться при условии получения предпринимателями свидетельств участника мелкорозничной или оптовой торговли.
    
    Судебная практика показывает, что нередко контролирующие органы расценивают правовую природу свидетельства участника мелкорозничной или оптовой торговли как лицензию (разрешение) на осуществление предпринимательской деятельности, а не как способ борьбы с неконтролируемым размещением торговых точек в местах массового скопления людей в целях борьбы с терроризмом.
    
    Так, в арбитражный суд Ростовской области неоднократно обращалось ГУВД Ростовской области с заявлениями о привлечении предпринимателей к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (осуществление предпринимательской деятельности без лицензии) за отсутствие свидетельства участника оптовой или розничной торговли. В удовлетворении данных заявлений судом было отказано со ссылкой на то, что получение свидетельства участника оптовой или розничной торговли носит уведомительный, а не обязательный характер и не считается лицензией, наличие которой является обязательным условием для осуществления предпринимательской деятельности*.
_______________
    * Дело, рассмотренное арбитражным судом Ростовской области N А53-8636/2005. Решение от 9 июня 2005 года.
    
    
    Принятие нормативных правовых актов органами местного самоуправления с превышением полномочий. Исследование судебной практики арбитражного суда Ростовской области позволило выявить ситуации, когда нормативными правовыми актами органов местного самоуправления ограничивалась свобода осуществления предпринимательской деятельности.
    
    Так, в 2002 году Администрацией Матвеево-Курганского района вынесено постановление, которым в целях борьбы с терроризмом запрещалась торговля на привокзальной площади и вокзале станции Матвеев-Курган. С учетом данного обстоятельства группа предпринимателей обратилась в суд с заявлением о признании недействующим нормативного правового акта администрации. Решением арбитражного суда первой инстанции признан недействующим пункт постановления главы администрации в части осуществления торговли на привокзальной площади и вокзале в связи с тем, что орган местного самоуправления вышел за пределы своих полномочий.
    
    Судом кассационной инстанции указанное решение оставлено в силе.
    
    При этом суды указали на то, что права и свободы, в частности свобода осуществления предпринимательской деятельности, могут быть ограничены только федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, обеспечения обороны и безопасности государства. Следовательно, ограничения на свободу предпринимательской деятельности (в том числе торговли) не могут налагаться никакими нормативными правовыми актами, кроме федеральных законов*.
_______________
    * Решение арбитражного суда Ростовской области от 21 мая 2002 г, Дело N А53-5787/2002, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22 декабря 2003 года дело N Ф 08-4653/2003.
    
    
    Практика антимонопольного регулирования также выявила по меньшей мере два вида антиконкурентных действий со стороны чиновников, которые с полным основанием можно причислить к административным барьерам.
    
    1. Наделение хозяйствующих субъектов функциями органов исполнительной власти и органов местного самоуправления. Это выражается в том, что при государственных и муниципальных органах власти организуются "свои" коммерческие фирмы, являющиеся хозяйствующими субъектами. Причем помимо непосредственно хозяйственной деятельности они выполняют функции надзора и функции, отнесенные к полномочиям государственных органов. К сожалению, практика наделения хозяйствующих субъектов не свойственными им функциями получила наибольшее распространение в г. Москве при организации государственных унитарных предприятий, которые осуществляют административные функции в виде выдачи разрешений, проведения аккредитации.
    
    Подобные нарушения имеют место и в Ростовской области.
    
    Так, в арбитражный суд Ростовской области обратилась администрация Кировского района г. Ростова-на-Дону с требованием о признании незаконным решения комиссии Ростовского территориального управления Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 24 апреля 2003 года о прекращении нарушений. Указанным решением антимонопольного органа администрация и ООО "Архстрой-97" признаны нарушившими п.3 ст.7 и ст.8 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в редакции, действующей на момент проверки, от 9 октября 2002 года).
    
    В процессе рассмотрения дела установлено, что в декабре 2002 года между администрацией Кировского района г. Ростова-на-Дону и ООО "Архстрой-97" заключен договор поручения, в соответствии с которым ООО "Архстрой-97" обязалось на платной основе за счет заявителей - юридических и физических лиц - вести консультации по комплектации документов, необходимых для подготовки проектов постановлений главы администрации района, их анализ с учетом требований СНИП, градостроительных норм. Согласно заключенному договору ООО "Архстрой-97" обязалось также на безвозмездной основе участвовать в сборе информации по вопросам формирования планов социально-экономического развития района, осуществления строительства, ремонта зданий и сооружений.
    
    При рассмотрении данного дела судом проанализированы полномочия органа местного самоуправления и ООО "Архстрой-97".
    
    Согласно Уставу г. Ростова-на-Дону к компетенции администрации района относится: организация приема граждан, рассмотрение предложений, заявлений, жалоб граждан, принятие по ним решений; организация исполнения районных планов и программ развития.
    
    Статьей 13 Градостроительного регламента г. Ростова-на-Дону предусмотрены полномочия органа архитектуры администрации района, в том числе ведение подготовки обоснований по размещению объектов строительства на территории, осуществление контроля за исполнением градостроительного законодательства на территории района.
    
    Проанализировав вышеуказанные полномочия, действия администрации по заключению договора поручения с хозяйствующим субъектом расценены судом как нарушение п.3 ст.7 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", в соответствии с которым запрещается наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами органов местного самоуправления, и суд сделал вывод, что договор поручения предусматривает наделение хозяйствующего субъекта - ООО "Архстрой-97" функциями и правами органа местного самоуправления.
    
    Более того, включение в п.4 договора поручения положения о том, что администрация района обязывается предоставлять ООО "Архстрой-97" необходимые документы и содействовать в создании условий для выполнения оговоренных в договоре действий, свидетельствует о создании администрацией обществу преимущественных условий, которые недоступны другим хозяйствующим субъектам, в результате чего могут иметь место ограничение конкуренции и ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.
    
    На основании вышеизложенного в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение суда первой инстанции от 28 сентября 2003 года оставлено без изменения судом кассационной инстанции*.
_______________
    * Решение арбитражного суда Ростовской области от 28 сентября 2003 года по делу N А 53-6370 / 2003. С. 5-33; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 8 января 2004 года N Ф 08-5237/2003-2012 А.
    
    
    Следует обратить внимание, что новый Федеральный закон от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в ч.3 ст.15 также предусматривает положение о том, что запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора.
    
    2. Неправомерное предоставление льгот отдельным хозяйствующим субъектам; нарушения правил конкурсного распределения государственных и муниципальных заказов.  Так, в Арбитражный суд Архангельской области обратилась Администрация муниципального образования "Город Новодвинск" с иском к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области о признании недействительным решения антимонопольного органа о нарушении администрацией п.1 и 2 ст.7 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". По данному делу судом было установлено необоснованное предоставление органом местного самоуправления льгот некоему хозяйственному обществу путем заключения с ним муниципального контракта на выполнение работ по капитальному ремонту здания детской поликлиники без проведения конкурса и без согласования с антимонопольным органом. Орган местного самоуправления пояснил, что внеконкурсное размещение муниципального заказа обусловлено чрезвычайными обстоятельствами - аварийной ситуацией в здании поликлиники. Решением суда Архангельской области от 1 сентября 2005 года требование администрации удовлетворено в связи с тем, что внеконкурсное размещение муниципального заказа обусловлено чрезвычайными обстоятельствами. Постановлением суда кассационной инстанции решение суда первой инстанции отменено, со ссылкой на то, что внеконкурсное размещение заказа является нарушением требований п.1 ст.7 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", так как действиями администрации необоснованно предоставлены льготы отдельному хозяйствующему субъекту (постановление ФАС Северо-Западного округа от 8 февраля 2006 года по делу N А05-8259/05-29).

Пути устранения административных барьеров

    
    Устранение административных барьеров в предпринимательской деятельности имеет несомненный позитивный макроэкономический эффект.
    
    Здесь следует учесть, по крайней мере, два обстоятельства. Во-первых, устранение препятствий для входа на рынок оживляет конкуренцию, имеет положительный эффект для потребителя. Во-вторых, административные барьеры ведут к уходу в теневую экономику. В-третьих, административные барьеры ведут к экономическим потерям потребителей от завышения розничных цен хозяйствующими субъектами вследствие включения в них непроизводственных издержек, связанных с преодолением административных барьеров.
    
    Указ Президента от 29 июня 1998 года "О мерах по устранению административных барьеров при развитии предпринимательства" предусмотрел следующие основные приоритетные задачи органов государственной власти в Российской Федерации при проведении государственной политики в сфере развития предпринимательства: уменьшение количества государственных органов, осуществляющих лицензирование предпринимательской деятельности; четкое разграничение функций по лицензированию, контролю и государственному регулированию между различными органами исполнительной власти. Таким образом, Указ был направлен на дебюрократизацию предпринимательской деятельности.
    
    Впоследствии было принято несколько федеральных законов, упростивших разрешительные и контрольно-надзорные процедуры:
    
    - Федеральный закон от 8 августа 2001 года N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)", установил принципы проведения государственного контроля, права хозяйствующих субъектов при проведении контроля)*;
_______________
    * Российская газета. 2001. 11 авг.
    
    
    - Федеральный закон от 8 августа 2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"*, исчерпывающим образом указал виды деятельности, подлежащие лицензированию;
_______________
    * Российская газета. 2001. 10 авг.
    
    - Федеральный закон от 8 августа 2001 года N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц"*, установил "принцип одного окна", согласно которому функции по регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей переданы в налоговые органы, и налоговый орган, производя регистрацию в качестве предпринимателя, направляет документы для постановки на учет предпринимателя и в другие государственные органы, в частности в Пенсионный фонд;
_______________
    * Российская газета. 2001. 10 авг. В настоящее время названный Закон называется "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и действует в редакции федеральных законов от 23 июня 2003 года N 76-ФЗ; от 8 декабря 2003 года N 169-ФЗ; от 23 декабря 2003 года N 185-ФЗ; от 2 ноября 2004 года N 127-ФЗ; от 2 июля 2005 года N83-ФЗ.
    
    
    - Федеральный закон от 27 декабря 2002 года N 184-ФЗ "О техническом регулировании"* кардинально изменил всю систему сертификации и стандартизации путем введения системы технических регламентов. В соответствии с данным Законом техническое регулирование осуществляется на основании технических регламентов, под которым понимается документ, который принят международным договором Российской Федерации, ратифицированным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или федеральным законом, или указом Президента РФ, или постановлением Правительства РФ и который устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции, зданиям, строениям и сооружениям, процессам производства). Таким образом, законодательно ограничены возможности произвола со стороны региональных и местных властей при установлении дополнительных требований к продукции, производственным процессам.
_______________
    * СЗ РФ. 2002. N 52. Ст.5140.
    
    
    В то же время данные законы не смогли в достаточной мере сократить административные барьеры.
    
    Так, Федеральный закон от 8 августа 2001 года N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" имеет очень ограниченную сферу применения, не определил перечень контролирующих органов, не предусмотрел возможность признания результатов проверки недействительными.
    
    Таким образом, деятельность по дебюрократизации была сосредоточена в основном на следующих видах барьеров: регистрация, лицензирование, государственный контроль и надзор, сертификация и стандартизация.
    
    Между тем это далеко не полный перечень административных барьеров, которые приходится преодолевать предпринимателям. Кроме них существует налогообложение, разрешения, согласования*, аккредитация, паспортизация, арендные отношения, вопросы финансирования и имущественной поддержки предпринимателей.
_______________
    * Распространены следующие виды согласований: согласование инвестиционных проектов, согласование строительных работ, согласование мест размещения рекламы.
    
    
    В заключение хотелось бы предложить лишь некоторые способы предотвращения административных барьеров в сфере предпринимательской деятельности:
    
    - в общей части КоАП РФ дать определение понятия "административный барьер в сфере предпринимательской деятельности";
    
    - дополнить Особенную часть КоАП РФ составами конкретных административных правонарушений, которые связывались бы с понятием "административный барьер в сфере предпринимательской деятельности";
    
    - предусмотреть в КоАП РФ ответственность должностных лиц органов местного самоуправления и органов исполнительной власти за создание административных барьеров в сфере предпринимательской деятельности и назвать соответствующую статью таким образом: "Ответственность должностных лиц органов государственной власти и местного самоуправления за создание административных барьеров в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности". Следует заметить, что имеющаяся в КоАП РФ статья 14.9 имеет узкую сферу применения, поскольку объективная сторона данного правонарушения выражается в незаконном ограничении действиями должностных лиц органов исполнительной власти субъектов Федерации или должностных лиц органов местного самоуправления свободы торговли путем недопущения на местные рынки товаров из других регионов России либо запрещения вывоза местных товаров в другие регионы, в то время как административные барьеры имеют разнообразные формы своего проявления;
    
    - предусмотреть в Законе РСФСР от 22 марта 1991 года N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" или в Федеральном законе от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" положения о предварительном согласовании проектов правовых актов в сфере предпринимательской деятельности (ограничительного характера), подготавливаемых исполнительными органами власти всех уровней и органами местного самоуправления, и установить ответственность должностных лиц за несоблюдение этого требования.