Как компенсировать отпуск

 Вопрос:                         

    Правильно ли мы поняли точку зрения, высказанную юристом в газете "Учет, налоги и право"  N 47, 17-23 декабря 2002 года (статья "Как компенсировать отпуск"") о возможности замены неиспользованных отпусков денежной компенсацией? Если у работника предприятия очередной отпуск по Трудовому кодексу 28 календарных дней, а количество неиспользованных отпусков 2 или 3 соответственно 56 и 84 дня. Можем ли мы какую-то часть неиспользованного отпуска заменить денежной компенсацией по заявлению работника? Если это возможно, то нужно начислять ЕСН на компенсацию отпуска?
    

    г.Киров

Как компенсировать отпуск

    "...В нашей организации один из заместителей директора уже два года не уходил в отпуск. Можем ли мы выдать ему компенсацию за отпуск за эти два года на основании статьи 126 ТК РФ?.." С.О. Петрова, пос. Купавна Московской обл.

    Да, на наш взгляд, можете. Почему мы говорим - "на наш взгляд"? Потому что единой позиции по этому вопросу нет даже у Минтруда России, который в конечном итоге рекомендует решать вопрос о выплате такой компенсации по соглашению работника и работодателя.

    Поясним. В письме от 25.04.02 N 966-10 Минтруд России указывает, что существует две точки зрения, касающиеся того, можно ли выплачивать денежную компенсацию за часть отпуска, превышающую 28 календарных дней, если превышение возникло из-за сложения неиспользованных отпусков за предыдущие годы работы.

    Согласно первой точке зрения, компенсации подлежит лишь часть каждого из неиспользованных отпусков, которая превышает 28 календарных дней. Соответственно, если каждый неиспользованный отпуск не превышает 28 дней, то выплатить компенсацию за них можно только при увольнении работника (ст.127 ТК РФ). Вторая позиция - такая компенсация выплачивается, даже если отпуск превысил 28 дней в результате сложения всех неиспользованных отпусков. Соответственно эта компенсация может быть выплачена не при увольнении, а по заявлению работника.

    В связи с этим Минтруд России рекомендует решать вопрос о компенсации по соглашению сторон.

    И тут мы должны предупредить - непредставление отпуска более двух лет подряд является нарушением трудового законодательства (ч.4 ст.124 ТК РФ). Поэтому, если вы передумаете выплачивать компенсацию, ваш замдиректора может обратиться в орган по рассмотрению трудовых споров. И тогда уж точно этот орган вынесет постановление о выплате денежной компенсации за все время неиспользованного отпуска (ст.395 ТК РФ). Поэтому, как только ваш замдиректора напишет заявление о выплате компенсации за неиспользованные отпуска, ее лучше все-таки выплатить.
    
    

На вопросы отвечал Г.М. Порваткин, юрист

 Ответ:  

       
    Мы  полностью  разделяем точку зрения,  высказанную  в приведенной  Вами  статье.  Дополним  лишь  данное  мнение  следующим.
    
    Трудовой  кодекс  (ст.121  ТК)  устанавливает  правила  исчисления  стажа  для  отпуска,  в  который  включаются:

    · время  фактической  работы;

    · время,  когда  работник  фактически  не  работал,  но  за  ним  в  соответствии  с  федеральными  законами  сохранялось  место  работы  (должность);

    · время  вынужденного  прогула  при  незаконном  увольнении  или  отстранении  от  работы  и  последующем  восстановлении  на  прежней  работе;

    · другие  периоды  времени,  предусмотренные  коллективным  договором,  трудовым  договором  или  локальным  нормативным  актом  организации.

    При  этом  заметим,  что  ТК  РФ  не  предусматривает  возможности  суммирования  трудового  стажа  для  получения  ежегодного  отпуска  при  переводе  из  одной  организации  в  другую,  как  это  было  ранее  (ст.71 КЗоТ  РФ).  Данный  трудовой  стаж  исчисляется  за  работу  только  у  одного  работодателя.
    
    Право на денежную компенсацию за неиспользованный отпуск возникает у работника при наличии  указанных в законе оснований.
    
    Такими  основаниями  являются письменное заявление работника (ст.126 ТК РФ) или увольнение работника (ст.127 ТК РФ).
    
    Замена неиспользованного отпуска денежной компенсацией на основании письменного заявления работника (без увольнения) в соответствии со статьей 126 ТК РФ допускается  в части  ежегодного отпуска, превышающей  28  календарных  дней.
    
    Согласно ст.120 ТК РФ продолжительность ежегодного отпуска исчисляется в календарных  днях  и  максимальным  пределом не ограничивается.
    
    В случае если работник не использовал ежегодный отпуск, то он  не  утрачивает права  на  его  использование в следующем году.
    
    Таким образом,  если  работник в течение двух  или  трех лет не использовал отпуск, а также с учетом права на отпуск в текущем году, работодатель  может предоставить работнику 84  или 112 календарных дней отпуска.  Количество  компенсируемых  дней  по  заявлению  работника  будет составлять  56  или  84 календарных дня (84 - 28   или  112 - 28).
       
    Расчет  количества  дней  неиспользованных отпусков, которое может быть компенсировано работнику, не  урегулирован законодательством  (см. письмо  Минтруда  России от 25.04.02 N 966-10),  поэтому  вопрос о выплате  компенсации следует  урегулировать   в  соглашении  между  работником  и работодателем.
    
    При  этом предоставлять компенсацию за неиспользованный отпуск или нет, по смыслу статьи 126 ТК РФ, работодатель решает по своему усмотрению. Это его право, а  не  обязанность.

    Теперь  разберемся  с  вопросом  начисления  ЕСН  на  выплачиваемую  компенсацию.

    В  соответствии  с  подпунктом  2  пункта  1  статьи  238  НК  РФ,  не  подлежат налогообложению ЕСН  все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации),  связанных с увольнением работников, включая компенсации за неиспользованный  отпуск.
    
    Поскольку  данный  пункт  предусматривает  освобождение  от  налогообложения  выплат,  связанных  с  увольнением  работников,  то  компенсации,  выплаченные  без  увольнения,  включаются  в  налоговую  базу  по  ЕСН.  
    
    Однако  здесь  возникает  вопрос  о  количестве  неиспользованных  отпусков,  за  которые  выплачивается  компенсация,  и  мнения  специалистов  по  этому  вопросу  различны.
    
    Так,  некоторые  специалисты  полагают,  что  на  расходы  организации  в  целях  налогообложения  прибыли  могут  относиться  компенсации  за  неиспользованный  отпуск  независимо  от  количества  неиспользованных  отпусков,  и  такой  подход  соответствует  пункту  8  статьи  255  главы  25  НК  РФ.  В  таком  случае  ЕСН  также  должен  начисляться  на  всю  сумму  выплаченной  компенсации  (при  ее  выплате  без  увольнения  работника).

    Второй  подход  заключается  в  том, что  статья  124  ТК  РФ  запрещает  непредоставление  ежегодного  отпуска  в  течение  двух  лет  подряд,  и  "накопить"  неиспользованные  отпуска  более  чем  за  два  года  невозможно   без  нарушения  трудового  законодательства.  Следовательно,  сумма  компенсации  за  неиспользованный  отпуск  в  части,  превышающей  два  года,  не  относится  к  расходам,  уменьшающим  налоговую  базу  для  исчисления  прибыли.  Значит,  данная  сумма  не  облагается  ЕСН  в  соответствии  с  пунктом  3  статьи  236  НК  РФ,  согласно  которому  выплаты  не признаются  объектом  налогообложения  ЕСН, если  у  налогоплательщиков-организаций такие  выплаты  не  отнесены  к  расходам,  уменьшающим  налоговую  базу по налогу на прибыль  в  текущем  отчетном  (налоговом)  периоде.
       
    Выбор  остается  за  организацией,  однако  оба  подхода  к  данному  вопросу  могут  быть  оспорены  при  проверке  налоговой  инспекцией.

 М.Н.Чуприна,
    директор по аудиту
    ООО "РосЭксперт-Аудит"
С.-Петербург, Щербаков пер., 4,
тел. (812)320-92-90

8 января 2003 года N А1751