ЕНВД: торговля товарами за наличный расчет с организациями
и предпринимателями, которые приобретают товар для
использования в предпринимательской деятельности

 Вопрос:

    Наша организация занимается торговлей с организациями и предпринимателями за наличный и безналичный расчет. Применяем кассовый аппарат при наличных расчетах с юридическими лицами, в чеке выделяем НДС, выдаем накладную, счет-фактуру и заключаем договор поставки, т.е. весь товар приобретается покупателями у нас для нужд предпринимательской деятельности.

    На основании ст.346_27 гл.26_3 НК РФ торговля товарами за наличный расчет относится к розничной торговле и, следовательно, подлежит налогообложению в виде единого налога на вмененный доход.

    На основании ст.492, 493 ч.2 ГК РФ при заключении договора купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, т.е. к розничной торговле относится торговля товарами, использование которых не связано с предпринимательской деятельностью покупателя.

    Ст.ст.506-524 ГК РФ рассматривают торговлю товарами для использования в предпринимательской деятельности как оптовую торговлю, не облагаемую единым налогом на вмененный доход.

    Просим разъяснить, к какому виду торговли (розничной или оптовой) относится торговля товарами (кассовыми аппаратами, офисной мебелью, телефонами, факсами, водонагревателями и т.д.) за наличный расчет с организациями и предпринимателями, которые приобретают товар для использования в предпринимательской деятельности, и под какой вид налогообложения (вмененка или общий учет) подпадает наш вид деятельности (площадь торгового зала  170 кв.м)?

 Ответ:

    Норма п.1 ст.11 НК РФ гласит, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом. Поскольку ст.346_27 НК РФ как раз и содержит иное, чем в ГК РФ, определение розничной торговли, то налоговые органы используют именно его, акцентируя внимание на том, что решающее значение имеет способ расчетов, а не назначение приобретаемых товаров. Однако данная точка зрения используется при ответах на частные запросы налогоплательщиков и не нашла своего отражения в нормативных актах.

    Описанная вами коллизия норм гражданского и налогового права на сегодняшний день не нашла своего разрешения. Позицию суда при возможном судебном разбирательстве предсказать затруднительно, так как в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41 и Пленума ВАС РФ N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" подчеркивается, что при уяснении для целей налогообложения значения института, понятия или термина гражданского, семейного или других отраслей законодательства суд при рассмотрении спора не применяет положения соответствующей отрасли законодательства в случае, если в законодательстве о налогах и сборах содержится специальное определение данного института, понятия или термина для целей налогообложения.

    В связи с вышесказанным рекомендуем организации воспользоваться правом на обращение в налоговый орган за разъяснениями, предусмотренным ст.21 НК РФ, поскольку п.1 ст.111 НК РФ предусмотрено, что вины налогоплательщика или налогового агента в совершении налогового правонарушения нет, если такое правонарушение стало следствием выполнения этим лицом письменных указаний и разъяснений, данных налоговым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции. Соответственно лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения.

    Одновременно обращаем ваше внимание на следующие обстоятельства. Нормами п.4 ст.346_26 НК РФ установлено, что организация не является плательщиком НДС по деятельности, в отношении которой она переведена на уплату ЕНВД. Однако в случае выставления покупателю, приобретающему товар за наличные денежные средства,  счета-фактуры, выделенный в нем НДС подлежит перечислению в бюджет в полном объеме на основании норм пп.1 п.5 ст.173 НК РФ.

Беспалова Л.Е.,
заместитель генерального директора
аудиторской компании
"Руфаудит-Волга"

12 мая 2004 года N А3100